30 листопада 2022 рокуЛьвівСправа № 380/8744/22 пров. № А/857/13189/22
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:
судді-доповідача Шинкар Т.І.,
суддів Іщук Л.П.,
Судової-Хомюк Н.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Львові апеляційну скаргу Львівського комунального підприємства «Зелений Львів» на рішення Львівського окружного адміністративного суду (головуючий суддя Лунь З.І.), ухвалене у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження в м.Львові 03 серпня 2022 року у справі №380/8744/22 за позовом Львівського комунального підприємства «Зелений Львів» до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,
21.06.2022 Львівське комунальне підприємство «Зелений Львів» (далі - Підприємство) звернулося в суд з позовом до Західного офісу Держаудитслужби, просило визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 01.06.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-15-015448-а щодо предмета закупівлі «Капітальний ремонт парку Скнилівський в місті Львів. (Коригування)».
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2022 року у задоволені позову відмовлено.
Відмовляючи в задоволені позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що подані учасником ТОВ «БК «Захід Нео Буд» у складі тендерної пропозиції документи не підтверджують проходження навчання, інструктажу і перевірку знань з питань охорони праці ОСОБА_1 як працівника ТОВ «БК «Захід Нео Буд», що у позовній заяві не заперечує сам позивач. Суд першої інстанції вказав, що наявність такої інформації в інших документах замовника чи в електронних формах інших документів, в тому числі про які зазначено у позовній заяві, не спростовує допущення порушення норм частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Суд першої інстанції зазначив, що саме факт ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав передбачених статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» має наслідком відхилення тендерної пропозиції та дійшов висновку, що у відповідача наявне право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених у ході перевірки підконтрольних установ, яка обов'язкова до виконання в частині усунення допущених порушень законодавства, в тому числі і вимогу щодо розірвання укладених внаслідок публічних торгів договорів.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Львівське комунальне підприємство «Зелений Львів» подало апеляційну скаргу, просить скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2022 року та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити. Апеляційну скаргу мотивовано тим, що учасник ТОВ «БУДIВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «ЗАХІД НЕО БУД» надав інформацію про наявність кваліфікованих працівників, які мають необхідні знання та досвід, згідно запропонованої форми замовником. Учасник вказав у довідці, що ОСОБА_1 перебуває на посаді інженера з охорони праці, а також надав наказ №8-к від 27.05.2019 про прийняття на посаду інженера з охорони праці за сумісництвом за неосновним місцем роботи ОСОБА_1 . Скаржник вказує, що учасник надав копії витягів з протоколів від 27.11.2017 №013-17, від 22.11.2019 №088-19 та від 24.11.2020 №057-20 засідань комісій з перевірки знань з питань охорони праці та копії посвідчень (№07/013-17 та №001-08), які видані ОСОБА_1 , відповідно до вимог замовника, які повністю підтверджують його кваліфікацію. Скаржник зазначає, що тендерна документація не містила окремих вимог, стосовно інформації яка повинна бути зазначена у посвідченні та копії протоколу особи відповідальної за охорону праці. Скаржник вказує, що чинне законодавство України не передбачає обов'язок працівників проходити повторне навчання у разі сумісництва ідентичних професій і спеціальностей та не передбачає обов'язку роботодавця забезпечити проходження повторного навчання з охорони праці працівникам, які надали документи про проходження відповідного навчання. Скаржник вважає, що правові підстави для розірвання договору (припинення договірних правовідносин) відсутні, та що у висновку про результати моніторингу закупівлі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.
Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, навівши мотиви за яких вважає рішення суду першої інстанції та висновки Західного офісу обґрунтованими та правомірними.
Враховуючи положення статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд апеляційної інстанції дійшов висновку щодо можливості розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, на підставі наявних у ній доказів.
Згідно з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які посилаються учасники справи, приходить до переконання, що оскаржуване рішення суду першої інстанції вимогам статті 242 КАС України відповідає.
Як встановлено судом першої інстанції з матеріалів справи, Львівське комунальне підприємство «Зелений Львів» зареєстроване як юридична особа, код ЄДРПОУ 05472519, за адресою: 79000, м.Львів, вул.Варшавська, 49.
15.11.2021 Львівське комунальне підприємство «Зелений Львів» на веб-порталі уповноваженого органу «ProZorro» (http://prozorro.gov.ua.) оприлюднило оголошення про проведення процедури закупівлі за предметом закупівлі «Капітальний ремонт парку Скнилівський в місті Львів. (Коригування)».
Тендерна документація на закупівлю робіт з будівництва «Капітальний ремонт парку Скнилівський в місті Львів. (Коригування)» затверджена рішенням тендерного комітету із закупівлі товарів, робіт, послуг по напрямкам фінансування «капітельні інвестиції» та «Ремонти» від 28.02.2022, протокол №2802 та головою тендерного комітету.
Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій №2802 від 28.02.2022 визначено переможця конкурсу - ТОВ «БК «Захід Нео Буд», прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір.
18.03.2022 між Львівським комунальним підприємством «Зелений Львів» та ТОВ «БК «Захід Нео Буд» укладено договір про закупівлю товару №03/03/22.
Західним офісом Держаудитслужби прийнято наказ №168 від 10.05.2022 про початок моніторингу процедури закупівель, зокрема, закупівлі за унікальним номером та датою оприлюднення на веб - порталі Уповноваженого органу №UА-2021-11-15-015448-а від 11.05.2022 «Капітальний ремонт парку Скнилівський в місті Львів. (Коригування)» яка проведена позивачем.
За результатами моніторингу закупівлі складено висновок Західного офісу Держаудитслужби від 01.06.2022 UA-2021-11-15-015448-а, який оприлюднено на веб-порталі 01.06.2022.
Відповідно до вказаного висновку Західним офісом Держаудитслужби за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення норм пункту 19 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БК «Захід Нео Буд» встановлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.
У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-15-015448-а зазначено, що тендерна документація Замовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення тендерних пропозицій. Також вказано, що подані учасником ТОВ «БК «Захід Нео Буд» у складі тендерної пропозиції документи не підтверджують проходження навчання, інструктажу і перевірку знань з питань охорони праці ОСОБА_1 як працівника ТОВ «БК «Захід Нео Буд», а тому учасником не дотримано вимог підпункту 2.1.4 пункту 2.1 розділу 2 Додатку 1 до тендерної документації щодо підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід».
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Львівське комунальне підприємство «Зелений Львів» зобов'язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов'язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «БК «Захід Нео Буд» щодо розірвання договору.
Крім того, Львівське комунальне підприємство «Зелений Львів» зобов'язано вжити заходи щодо недопущення в подальшому порушень вимог пункту 19 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» при складанні тендерної документації. Протягом 5 робочих днів після оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства в сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погоджуючись із оскаржуваним висновком відповідача, позивач звернувся з позовом до суду.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад визначено Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, (далі - Закон № 922-VIII) відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 якого моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель встановлено статтею 8 вказаного Закону згідно з положеннями якої моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), зокрема, інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.
Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
З матеріалів справи вбачається, що позивач щодо повноважень відповідача на проведення моніторингу, підстав та порядку проведення такої не заперечує, такі під сумнів не ставить.
Відповідно до розділу ІІ «Констатуючої частини» Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-15-015448-а умовами тендерної документації (частина 1 розділу 3) визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається, зокрема, інформація про ціну та інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в тендерній документації, завантаживши необхідні документи, що вимагаються у тендерній Документації, зокрема повний перелік документів та інформації відповідно до Додатку 1 тендерної Документації.
Також, відповідно до частини 5 розділу з тендерної Документації учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують їх відповідність кваліфікаційним критеріям, дані документи та інформацію включено у перелік додатку 1 цієї тендерної документації. Зокрема, на підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку згідно запропонованої форми (пункт 2.1. розділу 2 Додатку 1 до тендерної документації). Разом з тим, у вказану довідку учасники обов'язково повинні включити працівників, які є необхідними для виконання робіт за предметом закупівлі відповідно до Технічної специфікації (Додаток №4 до тендерної Документації).
Крім того, підпунктом 2.1.4. пункту 2.1 розділу 2 Додатку 1 до Тендерної документації визначено, що учасник повинен надати копію протоколу встановленого взірця та посвідчення, що підтверджує кваліфікацію працівника, який відповідає за охорону праці, чинні на дату подання пропозиції.
Так, відповідно до наданої учасником ТОВ «БК «Захід нео Буд» у складі тендерної пропозиції Довідки про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід (Вих. №01/02/02 від 01.02.2022, файл «Довідка про наявність працівників.pdf») до виконання робіт за досліджуваною процедурою буде залучено, зокрема, інженера з охорони праці ОСОБА_1 .
Відповідно до наданого у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «БК «Захiд Нео Буд» наказу від 28.05.2019 №8-к «Про особовий склад» ОСОБА_1 прийнято на посаду інженера з охорони праці ТОВ «БК «Захiд Нео Буд» за сумісництвом.
Проведеним моніторингом встановлено, що учасником ТОВ «БК «Захід Нео Буд» у складі тендерної пропозиції надано копії посвідчень (№07/013-10 №9001-08), виданих ОСОБА_1 як інженеру з охорони праці за місцем роботи ТзОВ «Галицька Будівельна Гільдія» та ТзОВ «БК «КОМФОРТБУД-1», а також копії витягів з протоколів від 27.11.2017 №013-17, від 22.11.2019 №088-19 та від 24.11.2020 №057-20 засідань комісії з перевірки знань з питань охорони праці ОСОБА_1 як працівника ТзОВ «Галицька Будівельна Гільдія».
Оскільки подані учасником ТОВ «БК «Захiд Нео Буд» у складі Тендерної пропозиції документи не підтверджують проходження навчання, інструктажу і перевірку знань з питань охорони праці ОСОБА_1 як працівника ТОВ «БК «Захід Нео Буд», зроблено висновок, що учасником ТОВ «БК «Захiд Нео Буд» не дотримано вимог підпункту 2.1.4. пункту 2.1 розділу 2 Додатку 1 до Тендерної документації щодо підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід».
Щодо вказаних порушень, то суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до пункту 19 частини 2 статті 22 Закон № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Формальний характер мають порушення, які належать до технічних механічних та інших помилок, допущених учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника.
Наведене вказує на те, що законодавець передбачив перелік помилок, які унеможливлюють беззаперечне відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.
Перелік (опис) формальних (несуттєвих) помилок затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710 (далі - Перелік), однак містить лише опис формальних помилок без їх конкретизації та зазначення, якого саме документа, чи якої конкретної дії щодо нього такі стосуються.
Разом з тим, пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII імперативно вказує на те, що у тендерній документації зазначаються не тільки опис, але й приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.
Отже, наявність в тендерній документації опису (переліку) формальних помилок не означає автоматичної наявності їх прикладів. Оскільки Наказом № 710 затверджено виключно Перелік, тобто опис формальних помилок, відповідно відтворення положень Переліку, що міститься у тендерній документації Замовника, не можна вважати прикладами формальних (несуттєвих) помилок.
Скаржник аргументів на спростування зазначеного порушення не наводить, а тому суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що в порушення вимог пункту 19 частини 2 статті 22 Закону тендерна документація Замовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.
Щодо відсутності у складі тендерної пропозиції документів на підтвердження проходження навчання, інструктажу і перевірки знань з питань охорони праці ОСОБА_1 як працівника ТОВ «БК «Захід Нео Буд», то суд апеляційної інстанції звертає увагу на наступне.
Відповідно до положень статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону (абзац 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII).
З аналізу вказаного вище законодавства вбачається, що саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону №922-VIII тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 згаданого Закону, а також спосіб їх підтвердження.
Отже, інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям визначається безпосередньо замовником у тендерній документації, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 5 Закону № 922-VIII, та з дотриманням вимог чинного законодавства.
Враховуючи частину 1 розділу 3 та частину 5 розділу 3 умов тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують їх відповідність кваліфікаційним критеріям, тобто саме учасник повинен підтвердити свою відповідність кваліфікаційним критеріям, визначеним Замовником у тендерній документації.
На підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку згідно запропонованої форми (пункт 2.1 розділу 2 Додатку 1 до тендерної документації).
У вказану довідку учасники обов'язково повинні включити працівників, які є необхідними для виконання робіт за предметом закупівлі відповідно до Технічної специфікації (Додаток №4 до тендерної документації).
Крім того, підпунктом 2.1.4 пункту 2.1 розділу 2 Додатку до тендерної документації, визначено, що учасник повинен надати копію протоколу встановленого взірця та посвідчення, що підтверджує кваліфікацію працівника, який відповідає за охорону праці, чинні на дату подання пропозиції.
Відповідно до наданої учасником ТОВ «БК «Захід Нео Буд» у складі тендерної пропозиції Довідки про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід (Вих. №01/02/02 вiд 01.02.2022, файл «Довідка про наявність працівників.pdf») до виконання робіт за досліджуваною процедурою буде залучено, зокрема, інженера з охорони праці ОСОБА_1 .
Відповідно до наданого у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «БК «Захiд Нео Буд» наказу від 28.05.2019 №8-к «Про особовий склад» ОСОБА_1 прийнято на посаду інженера з охорони праці ТОВ «БК «Захід Нео Буд» за сумісництвом.
Проведеним моніторингом встановлено, що учасником ТОВ «БК «Захід Нео Буд» у складі тендерної пропозиції надано копії посвідчень (№07/013-10 та №9001-08), виданих ОСОБА_1 як інженеру з охорони праці за місцем роботи ТзОВ «Галицька Будівельна Гільдія» та ТзОВ «БК «КОМФОРТБУД-1», а також копії витягів з протоколів від 27.11.2017 №013-17, від 22.11.2019 №088-19 та від 24.11.2020 №057-20 засідань комісії з перевірки знань з питань охорони праці Задирайчука В.Б. як працівника ТзОВ «Галицька Будівельна Гільдія».
Скаржник вказує, що тендерна документація не містила окремих вимог щодо інформації, яка повинна бути зазначена у посвідченні та копії протоколу особи відповідальної за охорону праці, від учасника закупівлі вимагалось надати копію протоколу встановленого взірця та посвідчення, що підтверджує кваліфікацію працівника, який відповідає за охорону праці, чинні на дату подання пропозиції, що Учасником було зроблено.
Разом з тим, відповідно до статті 13 Закону України «Про охорону праці» роботодавець зобов'язаний створити на робочому місці в кожному структурному підрозділі умови праці відповідно до нормативно-правових актів, а також забезпечити додержання вимог законодавства щодо прав працівників у галузі охорони праці.
З цією метою роботодавець забезпечує функціонування системи управління охороною праці, а саме, зокрема, створює відповідні служби і призначає посадових осіб, які забезпечують вирішення конкретних питань охорони праці, затверджує інструкції про їх обов'язки, права та відповідальність за виконання покладених на них функцій, а також контролює їх додержання.
Роботодавець несе безпосередню відповідальність за порушення зазначених вимог.
Згідно з положеннями статті 15 Закону України «Про охорону праці» на підприємстві з кількістю працюючих менше 50 осіб функції служби охорони праці можуть виконувати в порядку сумісництва особи, які мають відповідну підготовку.
За нормами пункту 1.6 НПАОП 0.00-4.35-04 «Типове положення про службу охорони праці» навчання та перевірка знань з питань охорони праці працівників служби охорони праці проводяться в установленому законодавством порядку під час прийняття на роботу та періодично один раз на три роки.
Відповідно до пункту 5.6 Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці (НПАОП 0.00-4.12-05), затвердженого наказом Державного комітету України з нагляду охороною праці від 26.01.2005 №15, позачергове навчання і перевірка знань посадових осіб, а також фахівців з питань охорони праці проводяться при переведенні працівника на іншу роботу або призначенні його на іншу посаду, що потребує додаткових знань з питань охорони праці.
Особи, які суміщують професії, проходять навчання, інструктаж і перевірку знань з питань охорони праці як з їхніх основних професій, так і за професіями, що суміщуються (пункт 3.6 вказаного Типового положення).
Враховуючи вказані законодавчі положення, оскільки подані учасником ТОВ «БК «Захід Нео Буд» у складі тендерної пропозиції документи не підтверджують проходження навчання, інструктажу і перевірку знань з питань охорони праці ОСОБА_1 як працівника ТОВ «БК «Захід Нео Буд», що у позовній заяві не заперечує сам позивач, то суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що учасником ТОВ «БК «Захід Нео Буд» не дотримано в повній мірі вимог тендерної документації щодо підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід».
Щодо аргументів скаржника про неправомірність зобов'язання усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, то суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вказати, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.
Відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою статті 203 цього Кодексу.
Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, а тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору. Західний офіс Держаудитслужби конкретизував у висновку, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що вказує на чіткість оскаржуваного висновку та визначеність такого.
Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню.
Вказане відповідає позиції Верховного Суду, висловленій у постановах від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі №200/10092/20-а.
Статтею 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Згідно з частиною 2 статті 6 КАС України та статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.
У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
З огляду на викладене, враховуючи положення статті 316 КАС України, прецедентну практику ЄСПЛ, суд апеляційної інстанції приходить переконання, що судом першої інстанції у рішенні викладено мотиви правомірності висновоку Західного офісу Держаудитслужби від 01.06.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-15-015448-а щодо предмета закупівлі «Капітальний ремонт парку Скнилівський в місті Львів. (Коригування)», на основі об'єктивної оцінки наданих сторонами доказів повно встановлено фактичні обставини справи, правильно застосовано норми матеріального права. Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, на законність судового рішення не впливають.
Керуючись статтями 241, 243, 308, 311, 316, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
Апеляційну скаргу Львівського комунального підприємства «Зелений Львів» залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2022 року у справі №380/8744/22 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків встановлених ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя-доповідач Т. І. Шинкар
судді Л. П. Іщук
Н. М. Судова-Хомюк