Справа № 535/987/21 Номер провадження 11-кп/814/2060/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
21 листопада 2022 року м. Полтава
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем - ОСОБА_5 ,
за участі прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Полтаві у приміщенні суду кримінальне провадження № 12021170490000107 за апеляційною скаргою захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 16 червня 2022 року,
встановила:
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Надежда Диканського району Полтавської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, мешканця АДРЕСА_1 , судимого:
19.03.2021 Котелевським районним судом Полтавської області за ч.1 ст.190 КК України у виді 200 годин громадських робіт,
засуджено за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю обвинуваченого.
Вирішено питання щодо запобіжного заходу, арешту майна, процесуальних витрат та речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
ОСОБА_8 01.07.2021, точного часу не встановлено, умисно, у невстановленої слідством особи та невстановленому місці, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який перевіз до смт Котельва Полтавської області та зберігав при собі, чим вчинив дії, які виразилися у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, з метою збуту. У подальшому, ОСОБА_8 01.07.2021 приблизно о 17.00 год, перебуваючи поблизу свого господарства за адресою: АДРЕСА_1 , умисно, незаконно, за грошові кошти в сумі 750 грн збув громадянину під вигаданими даними ОСОБА_9 рослинну речовину, яка є особливо небезпечним наркотичних засобом - канабісом, обіг якого заборонено. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 0,900 г, 1,896 г та 1,706 г, яку ОСОБА_9 01.07.2021 добровільно видав працівникам поліції.
Крім того, ОСОБА_8 , 12.07.2021 точного часу не встановлено, повторно, умисно, у невстановленої слідством особи та невстановленому місці, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який перевіз до смт Котельва Полтавської області та зберігав при собі, чим вчинив дії, які виразилися у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, з метою збуту. У подальшому, ОСОБА_8 12.07.2021 приблизно о 14.00 год, перебуваючи поблизу території центрального ринку по вул. Ринкова смт Котельва Полтавської області умисно, повторно, незаконно, за грошові кошти у сумі 800 грн збув громадянину під вигаданими даними ОСОБА_9 рослинну речовину, яка є особливо небезпечним наркотичних засобом - канабісом, обіг якого заборонено. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 4,653 г, яку ОСОБА_9 12.07.2021 добровільно видав працівникам поліції.
ОСОБА_8 , 12.07.2021 точного часу не встановлено, повторно, умисно, у невстановленої слідством особи та невстановленому місці, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який перевіз до с. Більськ Полтавського району Полтавської області та зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , чим вчинив дії, які виразилися у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, з метою збуту. У подальшому, цього ж дня 12.07.2021 приблизно о 16.00 год, після вчинення ним збуту наркотичних засобів, працівниками поліції було проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою АДРЕСА_1 , під час якого останній добровільно видав пачку з-під сигарет «Marlboro» з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичних засобом - канабісом, обіг якого заборонено. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 1,889 г, та 0,637 г. яку ОСОБА_8 зберігав з метою збуту.
На вирок суду захисник подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі ч.1 ст. 373 КПК України визнати ОСОБА_8 невинуватим і виправдати за ч.2 ст. 307 КК України у зв'язку з недоведеністю вини у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень.
Свої апеляційні вимоги мотивує тим, що під час судового розгляду справи судом не було встановлено обставини придбання і зберігання наркотичної речовини та моменту виникнення відповідного умислу.
Зазначає, що показання свідка ОСОБА_9 не відповідають показанням понятих щодо обставин проведення оперативної закупки, відео та аудіо записи злочинної діяльності ОСОБА_8 відсутні. Свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 суду вказували, що вони були понятими під час оперативної закупки, деталей слідчої дії не пам'ятають, що підписували не читали. Свідок Салашний, який був понятим, також не зміг зазначити деталі оперативної закупки та у кого саме здійснювалася закупка.
Показання інших свідків також не доводять того, що ОСОБА_8 здійснював придбання чи реалізацію наркотичних засобів.
Натомість ОСОБА_8 вказував, що він є наркозалежною особою та придбані наркотичні засоби використовував на власні потреби, та свідки ОСОБА_12 і ОСОБА_13 спростовують доводи прокурора, що ОСОБА_8 здійснював реалізацію наркотичних засобів, кошти отримував від виконання господарських робіт жителям с. Більськ, а вилученими під час обшуку телефонами користувалися не тільки ОСОБА_8 , а і інші члени родини та його знайомі.
Жоден з допитаних свідків в судовому засіданні, крім залегендованої особи, не підтвердили факт того, що ОСОБА_8 здійснює збут наркотичних засобів. При цьому належних і допустимих доказів, що ОСОБА_8 реалізував ОСОБА_14 саме наркотичні засоби, стороною обвинувачення не надано, а речовина, яку на відео нібито насипає ОСОБА_15 може бути табаком.
Вважає, що у даному випадку має місце провокація злочину, закупки проводилися лише з ОСОБА_14 на прохання працівників правоохоронних органів та їх активної участі і за відсутності у них будь-яких даних про збут обвинуваченим наркотичних засобів. Саме закупним проявлялася ініціатива до отримання наркотичних засобів, який діяв за вказівкою працівників поліції.
Ні на одязі ОСОБА_15 , ні на його руках, в момент затримання, не було виявлено слідів люмінесцентної фарби, якою помічали грошові кошти, які нібито закупний передав ОСОБА_15 під час оперативної закупки.
Жодних доказів, які б вказували, що ОСОБА_15 проявляв ініціативу на збут наркотичних засобів суду не надано. Аудіозаписи розмови ОСОБА_15 належним чином не досліджені на належність голосу обвинуваченому. Тому вина ОСОБА_15 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України не доведена. Дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за ч.1 ст. 309 КК України.
Інші учасники провадження вирок не оскаржували.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника в підтримку апеляційної скарги захисника, заперечення прокурора, який вказував про законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції правильно визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, тобто в незаконному придбанні, перевезенні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті наркотичних засобів, вчинені повторно.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України ґрунтується на сукупності зібраних по справі доказів, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, та які суд першої інстанції дослідив в повному обсязі і дав правильну та об'єктивну оцінку.
Висновку щодо винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 районний суд дійшов на підставі аналізу досліджених в судовому засіданні доказів.
Так, постановами начальника Котелевського відділу Диканської окружної прокуратури ОСОБА_16 від 01 та 02 липня 2021 року по даному кримінальному провадженню, винесеними в порядку ст. 271 КПК України, було призначено проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину, з дорученням її здійснення ВКП Полтавського РУП ГУНП в Полтавській області (т. 2 а.с. 158, 170).
На виконання вказаної постанови протоколами від 01 липня 2021 року було оглянуто кошти в сумі 750 гривень, вручено їх покупцю ОСОБА_9 та здійснено закупку наркотичного засобу «канабіс» в трьох пакетиках у ОСОБА_8 (т. 2 а.с. 191-195). Крім того відповідно до протоколу огляду покупця від 01 липня 2021 року в присутності понятих, здійснено огляд ОСОБА_9 , якому доручено проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу - канабісу у ОСОБА_8 . На момент огляду в ОСОБА_9 при собі сторонніх речей не виявлено. (Т.2 а.ч. 196)
Відповідно до протоколу про хід та результати контролю за вчиненням злочину від 02 липня 2021 року, вбачається хід проведення оперативної закупки ОСОБА_9 у ОСОБА_8 наркотичного засобу - канабіс 01.07.2021 року;
При цьому, ухвалою слідчого судді Полтавського апеляційного суду від 21 травня 2021 року надано дозвіл на проведення негласної слідчої дії - аудіо-, відеоконтролю за ОСОБА_8 , згідно протоколу якого було встановлено, що дійсно ОСОБА_9 придбав у ОСОБА_8 в наведеному в обвинуваченні місці три поліетиленових пакети з речовиною рослинного походження, яка була видана закупним працівникам поліції одразу після цього (т.2 а.с. 162).
За даними висновків експертиз наркотичних засобів згідно яких надані на експертизу речовини рослинного походження зеленого кольору , що знаходяться у трьох полімерних пакетиках, є особливо небезпечним наркотичних засобом - канабісом, вагою відповідно 0,900 г, 1,896 г, та 1, 706г.
Крім того, за даними протоколу огляду від 12.07.2021 року, згідно яких ОСОБА_9 добровільно видав придбаний ним у ОСОБА_8 за 800 гривень наркотичний засіб - канабіс, загорнутий у папір.
Відповідно до протоколу огляду покупця від 12.07.2021 року, згідно якого в присутності понятих, здійснено огляд ОСОБА_9 , якому доручено проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу - канабісу у ОСОБА_8 . На момент огляду в ОСОБА_9 при собі сторонніх речей не виявлено. Під час огляду ОСОБА_17 видано для проведення оперативної закупівлі гроші в сумі 800 гривень, із зазначенням номіналу, номерів та серій грошових купюр;
Відповідно до протоколу про хід та результати контролю за вчиненням злочину від 16.08.2021 року встановлено, що ОСОБА_9 дійсно придбав у ОСОБА_8 в наведеному в обвинуваченні місці паперовий згорток з речовиною рослинного походження, яка була видана закупним працівникам поліції одразу після цього.
Одразу після проведення наведеної закупівлі та видачі придбаного ОСОБА_9 у ОСОБА_8 паперового згортку з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, вагою відповідно 4, 653 г, ОСОБА_8 був затриманий і у нього вилучено мобільний телефон та змиви з долонь рук, що підтверджується протоколом затримання від 12 липня 2021 року.
В подальшому, 12 липня 2021 року ОСОБА_18 , який підвозив ОСОБА_8 на своєму автомобілі, та з яким останній розрахувався грошовими коштами у сумі 300 гривень, добровільно видав вказані кошти номіналом 200 та 100 гривень, які мали напис збут маркером та світіння люмінесцентного порошку від ультрафіолетовим світлом , про що складено протокол огляду від 12.07.2021 року. При цьому, серії та номери яких співпадають з тими, які були вручені правоохоронцями ОСОБА_9 для проведення закупки.
Крім того, на підставі ухвали слідчого судді від 09.07.2021 року було проведено 12 липня 2021 року обшук домоволодіння ОСОБА_8 та вилучено в тому числі пакунок з речовиною рослинного походження.
Окрім того, допитані безпосередньо в судовому засіданні свідки - закупний ОСОБА_19 та поняті ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які брали участь при проведенні оперативної закупки 01.07.2021 року, повністю підтвердили обставини придбання ОСОБА_19 наркотичних засобів саме у ОСОБА_8 .
Не викликають сумнівів і показання свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які були понятими при проведенні оперативної закупки 12.07.2021 року.
Свідки ОСОБА_24 та ОСОБА_23 надали показання про обставини затримання ОСОБА_8 та обшуку його домоволодіння, де виявлено 6 рослин коноплі, на яке вказав обвинувачений.
Слід зазначити, що показання свідка ОСОБА_9 узгоджуються з іншими здобутими та дослідженими в ході судового розгляду доказами, підтверджені висновками експертиз, проведених в рамках даного провадження, а тому відсутні підстави вважати їх неправдивими, про що зазначають ОСОБА_25 та його захисник.
Враховуючи наведене, оцінивши вищенаведені докази, які об'єктивно узгоджуються між собою, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та, відповідно, не взяв до уваги показання самого обвинуваченого.
Більше того, особисто обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував по епізоду збуту від 12.7.2021 тієї обставини, що особисто передав ОСОБА_9 паперовий згорток, однак зазначав, що передав йому табак. Однак такі показання обвинуваченого спростовуються дослідженими доказами, зокрема, даними висновку експертизи, згідно якої надана на експертизу речовина рослинного походження зеленого кольору, добровільно виданому ОСОБА_9 12.07.2021 є саме особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. За даними протоколів огляду покупця та вручення грошових коштів та добровільної видачі ОСОБА_9 паперового згортку, який від придбав у ОСОБА_8 , проміжок часу, що минув з часу огляду Петрова та повернення його до працівників поліції з понятими після здійснення контрольної закупки є досить нетривалим.
З огляду на викладене, не знайшли свого підтвердження доводи обвинуваченого та сторони захисту проте, що обвинувачений ОСОБА_8 не збував наркотичних засобів ОСОБА_9 .
Перевіряючи доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що такий факт, як провокація злочину не знайшов свого підтвердження.
Згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 4 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 2 жовтня 2010 року, застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би вчинений злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об'єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, працівники поліції не провокували обвинуваченого ОСОБА_8 на вчинення злочину.
Апеляційний суд, враховуючи практику ЄСПЛ дійшов висновку, що активних дій з боку працівників поліції, які б вказували на підбурення до вчинення злочину з їхнього боку, не встановлено; у даному кримінальному провадженні до проведення оперативної закупки було залучено залегендовану особу « ОСОБА_9 », який був допитаним в суді першої інстанції в порядку ч. 9 ст. 352 КПК; свідчення « ОСОБА_9 » повністю узгоджуються з іншими доказами отриманими в рамках розслідування одного кримінального провадження; матеріали провадження містять достатньо доказів, що вказують на схильність ОСОБА_8 до вчинення кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. З огляду це, відсутні ознаки провокації вчинення злочину під час проведення оперативної закупки у обвинуваченого та відсутність підстав визнання недопустимими доказів, отриманих у результаті вказаної слідчої дії.
Про відсутність провокації злочину також свідчить і той факт, що залегендована особа ОСОБА_9 , хоча й був попередньо знайомий із обвинуваченим ОСОБА_8 , проте у дружніх або інших близьких стосунках не перебував, а тому у нього відсутні підстави обмовити обвинуваченого.
У матеріалах справи немає відомостей про схиляння ОСОБА_8 працівниками поліції до вчинення злочину, і в апеляційній скарзі захисником таких конкретних обставин не наведено. Закупний ОСОБА_9 , не вимагав настійливо від обвинуваченого продати йому наркотичний засіб. Даних про те, що закупний перебував у будь-якій залежності від працівників поліції, судом не встановлено, а участь одного і того ж закупного у двох оперативних закупках не свідчить про наявність провокації.
Призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Безумовних підстав, передбачених ст.409 КПК України, для скасування чи зміни постановленого по провадженню судового рішення щодо ОСОБА_8 , як про це ставиться питання в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.
З урахуванням наведеного подана апеляційна скарга захисником ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, підстав для скасування вироку суду колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 16 червня 2022 року щодо ОСОБА_8 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.
Головуючий ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4