вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua
"22" листопада 2022 р. Справа№ 910/21698/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Яковлєва М.Л.
суддів: Шаптали Є.Ю.
Тищенко О.В.
за участю секретаря судового засідання: Гончаренка О.С.
за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання від 22.11.2022 у справі №910/21698/21 (в матеріалах справи)
розглянувши у відкритому судовому засіданні
матеріали апеляційної скарги заступника керівника Кам'янець-Подільської окружної прокуратури
на рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2022, повний текст якого складений 28.07.2022
у справі №910/21698/21 (суддя Босий В.П.)
за позовом керівника Кам'янець-Подільської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Новодунаєвецької селищної ради Кам'янець-Подільського району Хмельницької області
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Укргаз Енерго Поставка»
про визнання недійсними додаткових угод до договору та стягнення 78 529,75 грн.
У грудні 2021 року керівник Кам'янець-Подільської окружної прокуратури звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом в інтересах держави в особі Новодунаєвецької селищної ради Кам'янець-Подільського району Хмельницької області до Товариства з обмеженою відповідальністю «Укргаз Енерго Поставка», у якому просив:
- визнати недійсними додаткову угоду № 1 від 05.03.2021 та додаткову угоду № 2 від 14.04.2021 до укладеного між Новодунаєвською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Укргаз Енерго Поставка» договору на постачання природного газу № 21/158 від 30.12.2020;
- стягнути з відповідача на користь позивача надміру сплачені кошти в сумі 78 529,75 грн..
В обґрунтування заявлених позовних вимог прокурор послався на те, що:
- спірні додаткові угоди є недійсними, оскільки укладені між сторонами з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а саме ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»;
- оскільки оскаржуваними додатковими угодами були внесені зміни до істотних умов договору на постачання природного газу № 21/158 від 30.12.2020, відповідачем безпідставно збережено грошові кошти у розмірі 78 529,75 грн., сплачені позивачем як споживачем природного газу за таким договором.
Підставою для звернення прокурора до суду з даним позовом та представництва інтересів держави зазначено, що позивачем, як органом уповноваженим на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, не вжито належних заходів щодо усунення порушень в межах своїх повноважень, в тому числі шляхом звернення до суду, в той час як укладення спірних угод призвело до безпідставної зміни істотних умов спірного договору після його укладення та зростання ціни за одиницю товару, до покладення на бюджетну установу економічно невигідних зобов'язань щодо необґрунтованого витрачання бюджетних коштів, що вказує на порушення інтересів держави.
Відповідач проти задоволення позову заперечив, пославшись на те, що між сторонами договору на постачання природного газу № 21/158 від 30.12.2020 правомірно були укладені спірні додаткові угоди, якими змінювалася ціна природного газу у відповідності до середньо ринкової ціни на умовах післяплати, на підтвердження чого відповідачем надані відповідні довідки Харківської торгово-промислової палати №254/21 від 23.02.2021 та Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/282 від 08.04.2021.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.07.2022 у справі №910/21091/21 позов задоволений частково, до стягнення з відповідача на користь позивача присуджено грошові кошти у розмірі 78 529, 75грн., в іншій частині позовних вимог відмовлено, до стягнення з відповідача на користь Хмельницької обласної прокуратури присуджено 2 270,00 грн. судового збору.
При розгляді спору сторін по суті суд першої інстанції дійшов висновку про те, що:
- оскільки внаслідок укладання оспорюваних додаткових угод було внесено зміни до спірного договору в частині визначення вартості товару, що призвело до невідповідності умов такого договору тендерній пропозиції, такі угоди є нікчемними, а відтак визнання їх недійсними не є належним способом захисту прав;
- нікчемність додаткових угод №1 від 05.03.2021 та №2 від 14.04.2021 означає, що зобов'язання сторін регулюються договором на постачання природного газу № 21/158 від 30.12.2020 і його умовами в частині обсягів та ціни природного газу;
- вказане свідчить про те, що відповідач був зобов'язаний передати позивачу природний газ за ціною 6 645,00 грн. за 1000 куб.м, проте фактично позивачем отримано 142 021,33 куб.м природного газу на суму 1 022 261,49 грн., з них: 36 334,33 куб.м за ціною 6 645,00 грн.; 94 166,17 куб.м за ціною 7 309,50 грн.; 11 520,83 куб.м за ціною 8 030,00 грн.;
-за умови постачання природного газу за ціною, визначеною саме п. 3.1 спірного договору, вартість 142 021,33 куб.м газу мала б становити 943 731,74 грн., а відтак сума недопоставленого та оплаченого товару в даному випадку становить 78 529,75 грн., що підлягає стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «Укргаз Енерго Поставка» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2022 у справі №910/21698/21 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.08.2022, справу №910/21698/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Яковлєв М.Л. - головуючий суддя; судді: Куксов В.В., Шаптала Є.Ю..
Крім того, 22.08.2022 від заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури до Північного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга, в якій скаржник просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2022 у справі №910/21698/21 в частині відмови в задоволенні позовних вимог та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
У апеляційній скарзі заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури зазначив про те, що суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову, невірно застосував норми матеріального (п. 2 ч. 5 ст. 41, ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі») та процесуального (ст. 236 ГПК України) права, неповно з'ясував обставини, які мають значення для справи у результаті чого зробив хибні висновки, а саме застосував норми Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, яка не підлягала застосуванню до спірних правовідносин.
У обґрунтування вимог апеляційної скарги заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури послався на те, що:
- вимогами ст.ст. 36, 37 Закону України «Про публічні закупівлі», які були чинні до вступу в дію нової редакції вказаного закону, передбачалось, що відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього закону, проте з 19.04.2020 вступила в дію нова редакція вказаного закону статтею 43 якого не передбачено, серед правових підстав нікчемності договору порушення сторонами вимог ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»;
- так як спірні додаткові угоди були укладені після 19.04.2020 до спірних правовідносин правовідносин потрібно застосовувати саме норми Закону України «Про публічні закупівлі» в редакція від 19.04.2020.
Згідно з протоколом передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) від 22.08.2022, справу №910/21698/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Яковлєв М.Л. - головуючий суддя; судді: Шаптала Є.Ю., Куксов В.В..
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.08.2022 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/21698/21, а також відкладено вирішення питань, пов'язаних з рухом вказаних апеляційних скарг, до надходження матеріалів справи №910/21698/21.
05.09.2022 від Господарського суду міста Києва до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали даної справи.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.09.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Кам'янець-Подільської окружної прокуратури на рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2022 у справі №910/21698/21, розгляд вказаної апеляційної скарги призначено на 18.10.2022 на 10:30 год.
Водночас при дослідженні матеріалів справи та апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Укргаз Енерго Поставка» колегією суддів встановлено, що подана заявником апеляційна скарга не відповідає вимогами ст. 258 ГПК України, яка встановлює вимоги до форми і змісту апеляційної скарги, оскільки заявником не надано доказів сплати судового збору у встановленому законодавством розмірі.
За таких обставин, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.09.2022 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Укргаз Енерго Поставка» на рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2022 у справі №910/21698/21 залишено без руху, Товариству з обмеженою відповідальністю «Укргаз Енерго Поставка» надано строк для усунення недоліків протягом десяти днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху, шляхом надання доказів сплати судового збору у розмірі 3 405,00 грн., апелянта попереджено, що невиконання у встановлений строк вимог цієї ухвали є підставою для повернення апеляційної скарги.
Розпорядженням керівника апарату суду №09.1-08/3262/22 від 17.10.2022 призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/21698/21.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.10.2022, визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Яковлєв М.Л.; судді: Тищенко О.В., Шаптала Є.Ю.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.10.2022 апеляційну скаргу заступника керівника Кам'янець-Подільської окружної прокуратури на рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2022 у справі №910/21698/21 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Яковлєв М.Л.; судді: Тищенко О.В., Шаптала Є.Ю., розгляд апеляційної скарги призначено на раніше визначені дату та час - 18.10.2022 о 10:30 год.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.10.2022 розгляд апеляційної скарги заступника керівника Кам'янець-Подільської окружної прокуратури на рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2022 у справі №910/21698/21 відкладено на 22.11.2022 о 10:30 год.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2022 повернуто без розгляду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Укргаз Енерго Поставка» на рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2022 у справі №910/21698/21 з доданими до скарги матеріалами.
Станом на 22.11.2022 до Північного апеляційного господарського суду інших відзивів на апеляційну скаргу та клопотань від учасників справи не надходило.
Позивач представників в судове засідання не направив, про причин неявки суду не повідомив.
Враховуючи належне повідомлення всіх учасників про час і місце судового розгляду апеляційної скарги, а також те, що явка представників учасників в судове засідання не визнана обов'язковою, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги у відсутність представників позивача за наявними матеріалами апеляційного провадження.
Під час розгляду справи прокурор власну апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, відповідач проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив залишити її без задоволення.
Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву, заслухавши пояснення прокурора, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає зміні, з наступних підстав.
Дунаєвецькою селищною радою у листопаді на вебпорталі публічних закупівель «Prozorro» розміщено оголошення №UA-2020-11-20-003039-а про намір здійснити закупівлю природного газу (ДК021:2015:09123000-7) на 2021 рік обсягом 336 000 куб.м. за бюджетні кошти з очікуваною вартістю 3 024 000,00 грн. та розміщено тендерну документацію з вимогами до учасників та предмету закупівлі.
У відкритих торгах взяли участь чотири учасника.
Рішенням тендерного комітету Дунаєвецької селищної ради, оформленим протоколом № 18 від 14.12.2020, переможцем спірних торгів визнано відповідача.
30.12.2020 відповідач (постачальник) та Новодунаєвецька селищна рада (споживач) уклали договір на постачання природного газу №21/158 (далі Договір), в п. 1.1 якого сторони погодили, що постачальник зобов'язується передати у власність споживачу у 2021 році узгоджені обсяги товару «код ДК 021:2015 - 09120000-6 «Газове паливо» «природний газ», а споживач зобов'язується прийняти узгоджений обсяг природного газу та оплатити його вартість у розмірах, строки та порядку, що визначені договором.
За умовами Договору:
- річний обсяг відбору/споживання газу - 336 000 куб.м (п. 1.2);
- пунктом 1.3 Договору сторони узгодили річні обсяги відбору/споживання газу по місяцях;
-загальна сума договору становить 2 232 720,00 грн. з ПДВ. На момент підписання договору ціна за 1 000 куб.м природного газу становить 6 645,00 грн. з ПДВ (п. 3.1);
- згоджена ціна може змінюватися виключно за погодженням сторін (п. 3.2);
- цей Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу до 31.12.2021, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення (п.11.1);
- зміна істотних умов може здійснюватись за згодою сторін у випадках, що передбачені ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», про що укладається додаткова угода із подальшим оприлюдненням таких змін відповідно до вимог ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» (п. 11.6 Договору);
- усі зміни і доповнення до Договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими представниками сторін та скріплюються їх печатками (за наявності) (п. 11.11 Договору);
- істотні умови Договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зменшення обсягів закупівлі, з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача; збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ранку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у Договорі - не частіше, ніж один раз на 90 днів з моменту підписання Договору (п. 11.4)
05.03.2021 сторони уклали додаткову угоду №1 до Договору, відповідно до якої вирішено доповнити п. 3.1 Договору інформацією наступного змісту: «ціна за товар, який поставлений з моменту укладання Договору по 31.01.2021 - природний газ кількістю 36,33433 тис.куб.м вартістю 6 645,00 за 1000 куб.м; ціна за товар, який буде поставлений з 01.02.2021 - природний газ кількістю 272,423337 тис.куб.м вартістю 7 309,50 грн. за 1000 куб.м». Також сторонами викладено п. 1.2 Договору у новій редакції: «Річний обсяг відбору/споживання газу - до 308 757,667 куб.м».
14.04.2021 сторони уклали додаткову угоду №2 до Договору, відповідно до якої вирішено доповнити п. 3.1 Договору інформацією наступного змісту: «ціна за товар, який поставлений з моменту укладання договору по 31.01.2021 - природний газ кількістю 36,33433 тис.куб.м вартістю 6 645,00 за 1000 куб.м; ціна за товар, який поставлений з 01.02.2021 по 31.03.2021 - природний газ кількістю 94,16617 тис.куб.м вартістю 7 309,50 грн. за 1000 куб.м; ціна за товар, який буде поставлений з 01.04.2021 - природний газ кількістю 162,262861 тис.куб.м вартістю 8 030,00 грн. за 1000 куб.м». Також сторонами викладено п. 1.2 у новій редакції: «Річний обсяг відбору/споживання газу - до 292 763,361 куб.м».
Додатковою угодою №4 від 19.07.2021 сторони дійшли згоди розірвати Договір за згодою сторін.
З матеріалів справи слідує та сторонами не заперечується, що поставка природного газу за Договором упродовж його дії (січень липень 2021 року) здійснювалась сторонами з урахуванням умов вищенаведених додаткових угод №1 від 05.03.2021 та № 2 від 14.04.2021.
Звертаючись до суду з цим позовом, керівник Кам'янець-Подільської окружної прокуратури просить визнати недійсними додаткові угоди № 1 від 05.03.2021 та № 2 від 14.04.2021 до Договору та стягнути з відповідача на користь позивача кошти в сумі 78 529,75 грн.
Щодо наявності у керівника Кам'янець-Подільської окружної прокуратури законних повноважень звертатися з цим позовом до суду в інтересах держави та визначення позивачем саме Новодунаєвецької селищної ради Кам'янець-Подільського району Хмельницької області, колегія суддів зазначає про таке.
Згідно ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Відповідно до приписів ст. 23 Закону України «Про прокуратуру»:
- представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом (ч. 1);
- прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (ч. 3).
Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень.
Матеріали справи свідчать, що в обґрунтування підстав для звернення з цим позовом, прокурор посилається на те, що порушення законодавства про публічні закупівлі при укладенні спірних додаткових угод унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів і створює загрозу інтересам держави та на невжиття позивачем, як контролюючим виконання місцевого бюджету органом, самостійно заходів, направлених на захист законних інтересів держави.
Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
Для реалізації наданих повноважень місцеві ради мають право звертатися до суду та здійснювати інші функції і повноваження у спосіб, передбачений Конституцією та законами України.
Статтею 1 Бюджетного кодексу України (далі БК України) встановлено, що головні розпорядники бюджетних коштів - бюджетні установи в особі їх керівників, які відповідно до статті 22 цього Кодексу отримують повноваження шляхом встановлення бюджетних призначень.
Відповідно до ч. 1 ст. 22 БК України за обсягом наданих повноважень розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.
Джерелом фінансування послуг з постачання природного газу за Договором є бюджетні кошти.
Відповідно до ст. 22 БК України позивач є розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня, що уповноважений на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов'язань та здійснення видатків бюджету, зобов'язаний ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері.
За таких обставин колегія суддів вважає, що прокурор правильно визначив позивача у цій справі.
Аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:
- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;
- у разі відсутності такого органу.
Перший «виключний випадок» передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює захист неналежно.
«Нездійснення захисту» виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
«Здійснення захисту неналежним чином» виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
«Неналежність» захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
Вказана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 17.10.2018 у справі № 910/119/19.
Отже, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави у суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст.129 Конституції України).
За приписами ст. 53 ГПК України:
- у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами (ч. 3);
- прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу (ч. 4).
Таким чином, прокурор, звертаючись з позовом у справі, повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду, довести належними та допустимими доказами обставини здійснення ним повідомлення на адресу відповідного суб'єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, а також надати докази того, що суб'єкт владних повноважень не здійснює або здійснює неналежним чином захист інтересів держави.
За висновками, викладеними у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, прийнятої у зв'язку з необхідністю вирішення виключної правової проблеми, яка має значення для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики щодо підстав здійснення представництва інтересів держави в суді прокурором:
- прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу;
- бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк;
- звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення;
- невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об'єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо;
- Верховний Суд України у постанові від 13 червня 2017 року у справі № п/800/490/15 (провадження № 21-1393а17) зазначив, що протиправна бездіяльність суб'єкта владних повноважень - це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов'язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб'єкта владних повноважень, були об'єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов'язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов'язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи;
- однак суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов'язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності;
- таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов'язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з'ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Листом №52-9159вих-21 від 15.11.2021 заступник керівника Кам'янець-Подільської окружної прокуратури звернувся до позивача та просив вжити заходів, в тому числі, шляхом звернення до суду з відповідним позовом, з метою стягнення з відповідача грошових коштів в сумі 78 862,01 грн.
У відповідь на вказаний лист позивач листом № 1213 від 16.11.2011 повідомив заступника керівника Кам'янець-Подільської окружної прокуратури про відсутність коштів для сплати судового збору, що унеможливлювало подання відповідного позову до суду.
У постановах Верховного Суду від 23.03.2021 у справі №917/665/20, 07.04.2021 у справі №913/124/20, 09.06.2021 у справі №916/1674/18 (у цих справах суди встановили, що проміжок часу між повідомленням органу, здійсненого прокурором в порядку статті 23 Закону України «Про прокуратуру», та зверненням до суду з позовом є незначним) зроблено наступні висновки:
- суд зобов'язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, чи існував факт незвернення вказаного органу до суду при наявності для цього підстав;
- така обізнаність має бути підтверджена достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені;
- суди попередніх інстанцій при наданні висновків про недотримання прокурором розумного строку зосередилися на часовому проміжку, який минув між повідомленням, яке прокурор надіслав органу, та поданням позову у справі, проте не приділили достатньої уваги тому, що такий проміжок не завжди є вирішальним у питаннях дотримання прокурором приписів статті 23 Закону України «Про прокуратуру»; такий підхід є занадто формалізованим , критерій «розумності» строку має визначатися з урахуванням великого кола чинників і не може бути оцінений виключно темпорально.
Виходячи з висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, прокурору для звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі компетентного органу достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності.
Враховуючи вищезазначене та зважаючи на те, що позивач самостійно не звернувся до суду з вказаним позовом, колегія суддів вважає, що у цій справі прокурором належним чином обґрунтовано підстави щодо представництва.
Щодо спору сторін по суті колегія суддів зазначає про таке.
Позовні вимоги в частині визнання недійсними додаткових угод № 1 від 05.03.2021 та № 2 від 14.04.2021 до Договору ґрунтуються на порушенні сторонами вимог ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон).
Стаття 215 ЦК України встановлює, що:
- підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (ч. 1);
- недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним (ч. 2);
- якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. 3).
За змістом ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов'язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.
Отже, ЦК України передбачає поділ недійсних правочинів на нікчемні та оспорювані. Так, за ступенем недійсності правочину вони поділяються на абсолютно недійсні з моменту їх вчинення (нікчемні) та відносно недійсні (оспорювані), які можуть бути визнані недійсними, але за певних умов.
Нікчемним (абсолютно недійсним) є той правочин, недійсність якого прямо передбачена законом. Відповідно до положень ч. 2 ст. 215 ЦК України визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
Правочини є безспірно нікчемними, якщо усувається оціночність їх сприйняття і абсолютно зрозуміло, що вони вчинені з таким порушенням закону, яке позначається як підстава їх нікчемності, тому ніякого спору виникнути не може. Нікчемний правочин як завідомо недійсний не підлягає виконанню. На нікчемність правочину мають право посилатися і вимагати в судовому порядку застосування наслідків його недійсності будь-які заінтересовані особи.
У свою чергу оспорюваними є правочини, які ЦК України не визнає в імперативній формі недійсними, а лише допускає можливість визнання їх недійсними в судовому порядку за вимогою однієї зі сторін або іншої заінтересованої особи.
Таким чином, оспорюваним є правочин, який недійсний в силу визнання його таким судом на вимогу сторони чи заінтересованої особи. Оспорювані правочини викликають передбачені ними правові наслідки до тих пір, доки вони не оскаржені, однак якщо вони заперечуються (оскаржуються) стороною чи заінтересованою особою, то суд за наявності відповідних підстав визнає їх недійсними з моменту їх вчинення.
На відміну від нікчемного оспорюваний правочин на момент вчинення породжує для його сторін цивільні права та обов'язки, тому припускається дійсним. Водночас порушення умов дійсності правочинів в момент вчинення, як вже зазначалося, надає можливість одній зі сторін чи заінтересованій особі звернутися до суду з позовом про визнання такого правочину недійсним. Тобто якщо правочин не оспорюється, то є дійсним і створює відповідні юридичні наслідки.
Отже, кожен з видів недійсності правочинів передбачає, зокрема, різні шляхи захисту цивільних прав та інтересів, залежно від підстав визнання правочину недійсним настають різні правові наслідки.
Вказаний правовий висновок викладений в постанові Верховного Суду від 25.03.2021 у справі № 911/2961/19
Вимогами статей 36, 37 Закону, які були чинні до вступу в дію нової редакції Закону від 19.04.2020 (далі попередня редакція), передбачалось, що відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 4 ст. 36 Закону у попередній редакції, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Тобто, угоди, укладені з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону у попередній редакції, в силу статті 37 указаного Закону є нікчемними.
Втім, 19.04.2020 вступила в дію нова редакція Закону в якій унормовано обставини нікчемності договору.
Так, відповідно до ст. 43 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п'ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Частиною 4 ст. 41 Закону передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Частиною 5 ст. 41 Закону встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону).
Аналіз змісту спірних додаткових угод свідчить про те, що сторони їх укладали саме з посиланням на п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону.
Водночас ст. 43 Закону, якою встановлено підстави нікчемності договору про закупівлю, не передбачено серед правових підстав нікчемності договору порушення сторонами вимог ч. 5 ст. 41 Закону.
Вказане свідчить про те, що у новій редакції Закону порушення вимог ч. 5 ст. 41 Закону не є законодавчо встановленою підставою нікчемності правочину.
Аналогічна за змістом правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 07.09.2022 у справі № 927/1058/21.
Враховуючи викладене, позовні вимоги про визнання недійсними спірних додаткових угод є належним і ефективним способом захисту інтересів держави внаслідок укладення незаконних правочинів, що безпідставно не враховано судом першої інстанції, який вирішуючи спір у справі, помилково застосував норми Закону у редакції, що вже не діяла на момент виникнення спірних правовідносин.
Водночас колегія суддів вважає, що зазначені обставини не спростовують висновків судів про порушення вимог Закону при укладенні оспорюваних додаткових угод
Так, відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов.
Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Згідно з ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Закон виключень з вказаного правила не містить.
Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
З матеріалів справи слідує, що внаслідок укладення додаткових угод до Договору, ціна за 1 000 куб.м. природного газу збільшилась з 6 645,00 грн. до 8 030,00 грн., тобто на 20,84%, а обсяг поставки зменшився на 43 236,639 куб.м.
Водночас будь-який суб'єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.
Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК України).
Відповідно д ч. 1 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.
Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін.
У п.п. 11.1, 11,6 Договору передбачено, що усі зміни до Договору оформлюються письмово та підписуються повноважними представниками сторін.
Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.
Отже, позивач мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, однак, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції відповідача про збільшення ціни підписав додаткові угоди, внаслідок чого ціна за 1 000 куб.м. природного газу збільшилася на 20,84%, а обсяг поставки газу за Договором істотно зменшився.
Така поведінка сторін призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів.
Метою регулювання, передбаченого ст. 41 Закону, а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Так, ст. 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб'єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.
Відповідно до ст. 5 Закону закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Поряд з цим, перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10% у спосіб укладення оскаржуваних додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції відповідача у тендері з метою перемоги.
Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 вказав, що:
- відповідно до принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики сторони в договорі мали б закласти певну формулу та порядок перерахунку ціни (так зване «цінове застереження»). Це призвело б до прозорості закупівель - адже замовник би розумів, що ціна може бути перерахована. Обидві сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими). Тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, визначити документи, що мають підтверджувати коливання цін на ринку. Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації):
- постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що відповідачем документально не підтверджено коливання ціни на природний газ у період укладення спірних додаткових угод. Слід зауважити і на тому, що при зверненні до позивача з пропозиціями підвищити ціну, відповідач не обґрунтував, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання Договору по ціні запропонованій замовнику на тендері, не навів причини, через які виконання укладеного Договору стало для постачальника вочевидь невигідним.
Надані відповідачем довідка Харківської торгово-промислової палати №254/21 від 04.02.2021 та інформаційно-цінова довідка Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/282 від 08.04.2021 не підтверджують коливання ціни на природний газ саме станом на момент укладення оспорюваних додаткових угод.
Отже, відповідачем документально не підтверджено коливання ціни на природний газ упродовж 2021 року; водночас при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, він не обґрунтував, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, не навів причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
При цьому слід зазначити і про те, що з наявних в матеріалах справи прейскурантів НАК «Нафтогаз України», вбачається тенденція до зниження (а не до збільшення) її вартісних показників з огляду на нижню межу визначеного діапазону цін.
Слід зазначити і про те, що, як встановлено вище, постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати як те, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним, так і те, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції), проте жодних доказів на підтвердження вказаних обставин відповідачем до суду не надано.
В свою чергу відповідач здійснює господарську діяльність у сфері торгівлі газом, а відтак, з огляду на вказане, мав володіти достатніми знаннями щодо можливості коливання ціни на природній газ, та, відповідно перебачити пов'язані з цим ризики, зокрема закладення відповідних ризиків у тендерну пропозицію.
Слід зазначити і про те, що з матеріалів справи слідує, що сторонами послідовно збільшувалась вартість газу на максимально визначений у законі відсоток, за відсутності доказів, що його вартісні показники упродовж дії Договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для відповідача, а відтак вказані дії позивача та відповідача слід розцінювати як «недобросовісні».
Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом.
Враховуючи обставини, які викладені вище, а саме помилкове застосування судом першої інстанції п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону у попередній редакції та незастосування норми п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону у редакції, що була чинною на момент укладення додаткових угод, рішення суду першої інстанції необхідно змінити в частині відмови в задоволенні вимог про визнання недійсними додаткової угоди № 1 від 05.03.2021 та додаткової угоди № 2 від 14.04.2021 до укладеного між Новодунаєвецькою селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Укргаз Енерго Поставка» договору на постачання природного газу № 21/158 від 30.12.2020 та ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення позову.
Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача грошових коштів в сумі 78 529,75 грн., колегія суддів зазначає про таке.
За приписами ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Як слідує зі змісту апеляційної скарги, у цій справі рішення суду першої інстанції заступником керівника Кам'янець-Подільської окружної прокуратури оскаржується лише в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання недійсними додаткових угод №1 від 05.03.2021 та №2 від 14.04.2021, а відтак, враховуючи, що рішення в частині задоволення позовних вимог про стягнення вартості недопоставленого та оплаченого товару (78 529,75 грн.) апелянтом не оскаржується, згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України в цих частинах рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку не переглядається.
При цьому колегія суддів зазначає про те, що при апеляційному перегляді не встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права щодо винесення судом першої інстанції рішення в частині задоволення позовних вимог про стягнення вартості недопоставленого та оплаченого товару (78 529,75 грн.).
Щодо інших аргументів сторін колегія суддів зазначає, що вони були досліджені та не наводяться у судовому рішенні, позаяк не покладаються в його основу, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін проти України, § 58, рішення від 10.02.2010). Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).
За змістом ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Частиною 1 статті 277 ГПК України встановлено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:
1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (ч. 2 ст. 277 ГПК України).
Колегія суддів вважає, що при прийнятті оспореного рішення судом першої інстанції мале місце неправильне застосування норм матеріального права, тому рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2022 у справі № 910/21698/21 підлягає зміні в частині відмови в задоволенні вимог про визнання недійсними додаткової угоди № 1 від 05.03.2021 та додаткової угоди № 2 від 14.04.2021 до укладеного між Новодунаєвецькою селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Укргаз Енерго Поставка» договору на постачання природного газу № 21/158 від 30.12.2020, в цій частині слід ухвалити нове рішення про задоволення позову.
Враховуючи вимоги та доводи, які викладені в апеляційній скарзі, апеляційна скарга заступника керівника Кам'янець-Подільської окружної прокуратури задовольняється повністю.
Щодо розподілу судових витрат, колегія суддів зазначає про таке.
За приписами п. 1 ч. 1 ст. 129 ГПК України у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів судовий збір покладається на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін.
Водночас ч. 9 ст. 129 ГПК України передбачено, що у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.
Оскільки недійсні додаткові угоди були підписані внаслідок неправомірних дій обох сторін в однаковій мірі, як позивача, так і в відповідача, колегія суддів вважає, що судові витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви в частині вимог про визнання додаткових угод недійсними та, відповідно, апеляційної скарги мають бути покладені на позивача та відповідача у рівних частинах, у сумі 5 675,00 грн. на кожного.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 252, 263, 267-271, 273, 275, 276, 281-285, 287 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -
1. Апеляційну скаргу заступника керівника Кам'янець-Подільської окружної прокуратури на рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2022 у справі № 910/21698/21 задовольнити.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2022 у справі № 910/21698/21 змінити.
3. Викласти резолютивну частину рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2022 у справі № 910/21698/21 в такій редакції:
« 1. Позов керівника Кам'янець-Подільської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Новодунаєвецької селищної ради Кам'янець-Подільського району Хмельницької області задовольнити повністю.
2. Визнати недійсними додаткову угоду № 1 від 05.03.2021 та додаткову угоду № 2 від 14.04.2021 до укладеного між Новодунаєвецькою селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Укргаз Енерго Поставка» договору на постачання природного газу № 21/158 від 30.12.2020.
3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Укргаз Енерго Поставка» 03169, м. Київ, пров. Московський, 2-б; ідентифікаційний код 42907209) на користь Новодунаєвецької селищної ради Кам'янець-Подільського району Хмельницької області (32413, Хмельницька обл., Кам'янець-Подільський район, смт. Дунаївці, вул. Чорновола, 19; ідентифікаційний код 04406414) грошові кошти у розмірі 78 529 (сімдесят вісім тисяч п'ятсот двадцять дев'ять) грн. 75 коп. Видати наказ.
4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Укргаз Енерго Поставка» 03169, м. Київ, пров. Московський, 2-б; ідентифікаційний код 42907209) на користь Хмельницької обласної прокуратури (29000, м. Хмельницький, провулок Військоматський, 3; ідентифікаційний код 02911102) судовий збір у розмірі 4 540 (чотири тисячі п'ятсот сорок) грн. 00 коп. Видати наказ.
5. Стягнути з Новодунаєвецької селищної ради Кам'янець-Подільського району Хмельницької області (32413, Хмельницька обл., Кам'янець-Подільський район, смт. Дунаївці, вул. Чорновола, 19; ідентифікаційний код 04406414) на користь Хмельницької обласної прокуратури (29000, м. Хмельницький, провулок Військоматський, 3; ідентифікаційний код 02911102) судовий збір у розмірі 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. 00 коп. Видати наказ.».
4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Укргаз Енерго Поставка» 03169, м. Київ, пров. Московський, 2-б; ідентифікаційний код 42907209) на користь Хмельницької обласної прокуратури (29000, м. Хмельницький, провулок Військоматський, 3; ідентифікаційний код 02911102) витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги в сумі 3 405 (три тисячі чотириста п'ять) грн. 00 коп.
5. Стягнути з Новодунаєвецької селищної ради Кам'янець-Подільського району Хмельницької області (32413, Хмельницька обл., Кам'янець-Подільський район, смт. Дунаївці, вул. Чорновола, 19; ідентифікаційний код 04406414) на користь Хмельницької обласної прокуратури (29000, м. Хмельницький, провулок Військоматський, 3; ідентифікаційний код 02911102) витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги в сумі 3 405 (три тисячі чотириста п'ять) грн. 00 коп.
6. Видачу наказів на виконання цієї постанови доручити Господарському суду міста Києва.
7. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/21698/21.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.
Повний текст судового рішення складено 22.11.2022.
Головуючий суддя М.Л. Яковлєв
Судді Є.Ю. Шаптала
О.В. Тищенко