вул. Симона Петлюри, 16/108, м. Київ, 01032, тел. (044) 235-95-51, е-mail: inbox@ko.arbitr.gov.ua
"27" жовтня 2022 р. м. Київ Справа № 911/58/20
Господарський суд Київської області у складі судді Колесника Р.М., за участю секретаря судового засідання Тимошенка Д.Ю., розглянувши в порядку загального позовного провадження справу за позовом
акціонерного товариства «Укртрансгаз» (01021, м. Київ, Кловський узвіз, буд. 9/1, код 30019801)
до
приватного акціонерного товариства «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» (04119, м. Київ, вул. Деревлянська, буд. 8, офіс 16, код 23742193)
про стягнення 4473996,30 гривень
за участю представників учасників справи:
від позивача: Мотлях О.О.;
від відповідача: Селіфонов В.В.;
Акціонерне товариство «Укртрансгаз» (надалі - позивач/АТ «Укртрансгаз») звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до Приватного акціонерного товариства «ПВІ ЗІТ «Нафтогазбудізоляція» (надалі - відповідач/ ПрАТ «ПВІ ЗІТ «Нафтогазбудізоляція») про зобов'язання виконати роботи та стягнення 4473996,30 гривень.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем умов Договору підряду № 1705000173 від 13.05.2017 в частині своєчасного виконання повного об'єму робіт, визначених умовами договору та календарним планом виконання робіт, у зв'язку з чим позивач просить зобов'язати ПрАТ «ПВІ ЗІТ «Нафтогазбудізоляція» виконати роботи на суму 2912091,66 гривень та стягнути з відповідача нараховані неналежним виконанням умов договору 503793,86 гривень пені та 3970204,44гривень 10 % штрафу.
Рішенням Господарського суду Київської області від 19.04.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 30.11.2021: закрито провадження у справі у частині позовних вимог про зобов'язання виконати в повному обсязі, передбачені умовами Договору роботи на ділянці «км 438,52 - км 440,07» довжиною 1550м на загальну суму 2912091,66 гривень; у задоволенні позову в частині позовних вимог про стягнення 503791,86 гривень пені та 3970204,44 гривень - 10 % штрафу відмовлено.
Постановою Верховного Суду від 31.05.2022 рішення Господарського суду Київської області від 19.04.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 30.11.2021 у справі № 911/58/20 скасовано в частині відмови у стягненні 503791,86 гривень пені та 3970204,44 гривень штрафу у розмірі 10 % від суми договору. Справу в цій частині передано на новий розгляд до Господарського суду Київської області.
Ухвалою Господарського суду Київської області від 10.06.2022 справу № 911/58/20 прийнято до провадження суддею Колесником Р.М., проведення підготовчого засідання призначено на 06.07.2022 та запропоновано сторонам подати до суду письмові пояснення по суті спору з урахуванням висновків, що викладено в постанові Верховного Суду від 31.05.2022 у справі № 911/58/20.
На адресу суду 05.07.2022 від позивача, а 26.07.2022 від відповідача надійшли письмові пояснення.
До суду 27.07.2022 від позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи доказів надсилання на адресу відповідача письмових пояснень.
На адресу суду 09.08.2022 та 10.08.2022 від позивача надійшли додаткові письмові пояснення, з урахуванням пояснень відповідача.
Від відповідача 10.08.2022 на адресу суду надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів, а 08.09.2022 письмові пояснення, з урахуванням пояснень позивача.
У поданих до суду поясненнях відповідач просить суд постановити окрему ухвалу відносно представників позивача, оскільки, відповідач вважає, що останні у поданих до суду письмових поясненнях «перекручують» норми чинного законодавства, або ж взагалі зазначають те, чого у нормах чинного законодавства не існує.
Розглянувши вказане клопотання суд зазначає, що відповідно до правової позиції, висловленої Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 01.02.2022 у справі № 750/3192/14, суд не постановляє окремих ухвал за клопотаннями сторін (п. 98).
Крім того, в перебігу розгляду справи судом не виявлено достатніх підстав для постановлення окремої ухвали відносно представників позивача.
Відтак, суд відмовляє відповідачу у задоволенні клопотання про постановлення окремої ухвали.
Підготовче судове засідання у справі неодноразово судом відкладалося та остаточно ухвалою суду від 10.08.2022, із занесенням до протоколу судового засідання, підготовче провадження закрито та призначено справу до розгляду по суті на 14.09.2022, яке в подальшому остаточно призначено на 27.10.2022.
В судове засідання 27.10.2022 з'явились представники позивача та відповідача.
Представник позивача заявлені позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив суд їх задовольнити, а представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечив та просив суд відмовити у задоволенні позову.
Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд
Публічним акціонерним товариством «Укртрансгаз» в особі філії УМГ «Львівтрансгаз» (замовник) та Приватним акціонерним товариством «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» (підрядник) 13.05.2017 укладений договір № 1705000173 (надалі - договір).
Відповідно до умов п. 1.1. договору підрядник зобов'язується в порядку та на умовах цього договору, на свій ризик, власними та залученими силами і засобами, обладнанням, матеріалами і механізмами за завданням замовника протягом встановленого у договору строку виконати за плату роботи: «Вибірковий ремонт ізоляційного покриття МГ КЗУ-ІІ Ду1200 Ру 5,4 МПа 420,499-440,07км загальною довжиною ділянок 3525 м.п. (45200000-9 Роботи, пов'язані з об'єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об'єктів цивільного будівництва)», а замовник зобов'язується оплачувати виконані роботи.
Строки виконання робіт за цим договором - відповідно до «Календарного плану», що є додатком до цього договору (п. 1.3. договору).
Підрядник зобов'язаний при неможливості в передбачений цим договором строк виконати роботи, негайно письмово повідомити про це замовника (п. 2.1. договору).
Умовами п. 3.1. договору визначено, що за виконання передбачених цим договором робіт замовник виплачує підряднику 39702044,40 гривень шляхом перерахування грошових коштів на рахунок підрядника протягом 15 днів, з дня підписання актів.
Здавання виконаних робіт підрядником та приймання їх результатів замовником оформлюється актом виконаних робіт, який підписується повноважними представниками сторін протягом 3 робочих днів після фактичного виконання робіт по кожному об'єкту замовника (п. 3.5 договору).
Підписання акту виконаних робіт уповноваженим представником замовника є підтвердженням відсутності претензії з його боку (п. 3.6. договору).
Відповідно до п. 4.3 Договору за порушення відповідачем (підрядником) строків виконання зобов'язання за цим Договором він виплачує позивачу (замовнику) неустойку у розмірі, встановленому абз. 3 ч. 2 ст. 231 ГК України, окрім того, за прострочення понад тридцять днів - додатково сплачує штраф у розмірі 10 % від суми договору.
Умовами п. 8.1. договору визначено, що договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до 13.09.2018, а в частині розрахунків - до повного виконання.
Згідно з Додатковою угодою № 1 від 12.09.2018, яка є додатком № 4 до договору, внесено зміни до п. 8.1 договору, за яким продовжений строк дії договору до 30.06.2019.
У зв'язку з чим, між сторонами внесено зміни до «Календарного плану» (додаток № 1 до додаткової угоди № 1 від 12.09.2018.
Між позивачем та відповідачем підписаний додаток до договору «Технічні вимоги та характеристики предмету закупівлі».
Пунктом 3.1.10. додатку № 1 до договору «Технологічні вимоги та якісні характеристики предмету закупівлі» зазначено, що замовник зобов'язаний виконати розбивку (позначення) траси проходження МГ вішками згідно з вимогами п. 5.6 ВБН В 3.1-00013741-08:2008 з вказанням початку та закінчення ділянок ремонту, глибини закладання МГ та наявності перетинів з іншими підземними комунікаціями. Окремо позначаються межі ділянок з глибиною меншою, ніж нормативна глибина залягання згідно з вимогами СНиП 2.05.06-85; оформити акти здачі-приймання ділянки ЛЧМГ в ремонт.
Пунктом 6.2. додатку № 1 до договору «Технологічні вимоги та якісні характеристики предмету закупівлі» визначено, що замовник оформляє письмовий дозвіл для підрядника на право проведення ремонтних робіт на діючому об'єкті, в т.ч. в охоронній зоні МГ після отримання від підрядника вичерпного переліку документів передбачений СОУ 60.3-300119801-121:2014 «Охорона праці. Порядок допуску працівників сторонніх організацій для виконання робіт (завдань) на об'єктах ПАТ «Укртрансгаз».
Між позивачем та відповідачем укладений додаток до договору «Договірна ціна» на будівництві «Вибірковий ремонт ізоляційного покриття МГ КЗУ-ІІ Ду1200 Ру 5,4 МПа 420,499-440,07км загальною довжиною ділянок 3525 м.п. (45200000-9 Роботи, пов'язані з об'єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об'єктів цивільного будівництва».
16.12.2019 між АТ «Укртрансгаз» (первісний замовник), ТОВ «Оператор газорозподільних систем» (новий замовник) та ПрАТ «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» (сторона 3) укладено Угоду № 170500173-D про заміну сторони у зобов'язанні, що виникло на підставі договору № 1705000173 від 13.05.2017.
Так, відповідно до п. 1 угоди сторони домовились замінити сторону АТ «Укртрансгаз» у зобов'язанні на нову сторону - ТОВ «Оператор газотранспортної системи України».
Умовами п. 3 угоди визначено, що сторони домовились, що первісний замовник передає новому замовнику всі права вимоги до сторони 3 за зобов'язанням, які виникли на момент та після дати відступлення права вимоги за зобов'язанням. Новий замовник після дати відступлення права вимоги за зобов'язанням отримує всі права первісного замовника за зобов'язанням, що існували на момент переходу таких прав крім прав вимоги в частині грошових зобов'язань сторони 3 зі сплати пені та штрафу за порушення строків виконання зобов'язань, якщо таке порушення мало місце до дати відступлення права вимоги.
Відповідачем були виконані, а позивачем були прийняті роботи «Вибірковий ремонт ізоляційного покриття МГ КЗУ-ІІ Ду1200 Ру 5,4 МПа 420,499-440,07км загальною довжиною ділянок 3525м.п. (45200000-9 Роботи, пов'язані з об'єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об'єктів цивільного будівництва)», всього на загальну суму 36789952,74 гривень, про що свідчать наявні в матеріалах справи, підписані в двосторонньому порядку представниками сторін та скріплені печатками акти приймання виконаних будівельних робіт за період з 30.06.2017 по 21.10.2019.
Акти приймання-виконаних будівельних робіт в кількості 39 штук наявні в матеріалах справи.
Поряд із цим, за твердженням позивача, ремонт шостої ділянки «км 438,52-км 440,07» довжиною 1550м відповідач виконав лише в об'ємі 1243м, ремонті роботи в обсязі 307м на загальну суму 2912091,66 гривень відповідачем не виконані, у зв'язку з чим позивач звернувся до суду із розглядуваним позовом.
Як зазначає позивач, згідно Календарного плану виконання робіт, роботи, згідно зазначеного у плані переліку, повинні бути виконані у строк до 30.06.2019. Однак в порушення наведених умов договору відповідач не виконав частину робіт у встановлений договором строк, у зв'язку із чим позивачем було нараховано відповідачу пеню за період прострочення виконання робіт з 01.07.2019 по 20.12.2019 в сумі 503791,86 гривень та штраф у розмірі 10% від суми договору за прострочення понад 30 днів в сумі 3970204,44 гривень, які позивач просить стягнути з відповідача.
Заперечуючи проти позову відповідач, з-поміж іншого, вказував на те, що несвоєчасне виконання відповідачем обумовленого об'єму робіт, зумовлено незалежними від відповідача обставинами та порушенням позивачем ряду домовленостей між сторонами.
Так, відповідач вказує на те, що в період з 01.11.2018 по 30.03.2019 та з 30.05.2019 по 30.08.2019 у останнього була відсутня можливість здійснювати роботи на газопроводі через великий тиск газу в трубі, зниження тиску якого повною мірою залежить від позивача; несприятливі погодні умови в період жовтня 2018 - квітня 2019; отримання Сертифікату № 3100-19-0302 від 17.09.2019 Торгово-промислової палати про засвідчення форс-мажорних обставини (обставини непереборної сили); систематичне порушення саме позивачем умов договору щодо своєчасної оплати виконаних відповідачем робіт та понесення у зв'язку з цим додаткових витрат відповідача. Поруч з цим, відповідач посилався на Угоду № 170500173-D від 16.12.2019, укладену між АТ «Укртрансгаз», ТОВ «Оператор газорозподільних систем» та ПрАТ «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція», якою було замінено сторону замовника у Договорі № 1706000173 від 13.05.2017 з АТ «Укртрансгаз» на ТОВ «Оператор газотранспортної системи України».
Скасовуючи попередні судові рішення Верховний Суд в постанові від 31.05.2022 вказав, що відмовляючи у задоволенні позову в частині стягнення пені та 10% штрафу, суди попередніх інстанцій дійшли передчасних висновків щодо поважності причин порушення відповідачем зобов'язання - строків виконання зобов'язання та наявність підстав для звільнення відповідача від відповідальності.
Посилаючись на положення Цивільного кодексу України, Закону України «Про правовий режим земель охоронних зон об'єктів магістральних трубопроводів», положення договору та додатків до нього, Верховний Суд вказав, що:
- обов'язку складення актів з власниками земельних ділянок щодо передачі земельних ділянок у тимчасове користування або погодження проектів під'їздів до земельних ділянок із власниками земельних ділянок договором та додатками до нього не встановлено та правовідносини між землевласниками та AT «Укртрансгаз» не впливають на правовідносини між AT «Укртрансгаз» та відповідачем та не можуть бути перешкодою для виконання робіт за договором належним чином;
- в порушення умов договору відповідачем не було виконано належним чином необхідні роботи, передбачені даним договором. А судами попередніх інстанцій не встановлено, чи були відповідачем виконані умови пункту 2.1. договору в частині повідомлення позивача про неможливість їх виконання;
- хоча суди попередніх інстанцій з посиланням на сертифікат Торгово-промислової палати України від 17.09.2019 № 3100-19-0302 і визначили, що відповідач звільняється від відповідальності за неналежне виконання зобов'язань за договором у зв'язку із виникненням обставин непереборної сили, судами попередніх інстанцій не встановлено дотримання/недотримання відповідачем вимог пункту 5.2. договору в частині повідомлення іншої сторони (AT «Укртрансгаз») протягом 5-ти днів будь-яким способом про настання вказаних обставин, при тому, що у випадку відсутності вказаних умов сторона не вправі посилатися на форс-мажорні обставини;
- висновок судів попередніх інстанцій про те, що строк виконання зобов'язань за договором вважається автоматично продовженим на час дії вказаних обставин непереборної сили з огляду на пункти 5.1., 5.3. договору є передчасним;
- крім того, суди попередніх інстанцій зазначили про те, що з журналів записів робіт вбачається, що у період з 01.11.2018 по 30.03.2019 та з 30.05.2019 по 30.08.2019 тиск у газопроводі був зависоким, та, оскільки роботи проводяться на магістральному трубопроводі без зупинки транспортного потоку газу, вказане виключає можливість виконання робіт з газопроводом. При цьому суди не прийняли як належний доказ надану позивачем інформаційну довідку Оператора ГТСУ щодо максимального тиску газу за періоди з 01.11.2018 по 30.03.2019 та з 30.05.2019 по 30.08.2019 (т. 4 а.с. 36), оскільки така довідка не містить будь-якої інформації стосовно допустимого тиску у газопроводі у 2016-2017 роках хоча дана інформаційна довідка містить відомості стосовно допустимого тиску у газопроводі протягом останнього року експлуатації та повинна була бути оцінена судами у сукупності з іншими зібраними у справі доказами;
- суди попередніх інстанцій, зазначаючи про невиконання AT «Укртрансгаз» взятих на себе зобов'язань за договором, не встановили, чи вживалися відповідачем всі залежні від нього заходи щодо належного виконання договору, як того вимагають положення п. 4.1. договору та ст. 614 Цивільного кодексу України;
- у новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене, встановити обставини і оцінити певні докази, зазначені в цій постанові, надати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до закону.
Згідно приписів ч. 1 ст. 316 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.
Під час нового розгляду цієї справи сторонами на адресу суду скеровано відповідні письмові пояснення щодо обставин справи з урахуванням висновків Верховного Суду, викладених ним в постанові від 31.05.2022.
За результатами розгляду справи суд дійшов наступних висновків.
1. Щодо тверджень відповідача про об'єктивну неможливість виконання робіт у зв'язку із несприятливими погодними умовам та утворенням на трубі вологого шару (сльозність труби).
Відповідач надав до суду сертифікат Торгово-промислової палати України № 3100-19-0302 від 17.09.2019, відповідно до якого Торгово-промислова палата України засвідчила приватному акціонерному товариству «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а саме: виняткові погодні умови з жовтня 2018 року по 28.03.2019, які не відповідають нормам за показниками вологості та температурного режиму, на території Козівського району Тернопільської області, щодо обов'язкову (зобов'язання), а саме: вибірковий ремонт ізоляційного покриття МГ КЗУ-ІІ Ду 1200 Ру 5,4 МПа 420,499-440,07 км загальною довжиною ділянок 3525 м.п., за календарним планом (додаток № 1 до додаткової угоди № 1 від 12.09.2018 до договору № 1705000173 від 13.05.2019), в частині нанесення ізоляційного та захисного покриття магістрального трубопроводу.
Особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання (ч.ч. 1, 2 ст. 614 Цивільного кодексу України).
Особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов'язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов'язання, відсутність у боржника необхідних коштів (ч. 1 ст. 617 Цивільного кодексу України).
В п. 1 ч. 1 ст. 263 Цивільного кодексу України наведено ознаки непереборної сили та визначено, що непереборна сила - це надзвичайна або невідворотна за даних умов подія.
Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності (ч. 2 ст. 218 Господарського кодексу України).
Отже, непереборною силою є надзвичайна і невідворотна зовнішня подія, що повністю звільняє від відповідальності особу, яка порушила зобов'язання, за умови, що остання не могла її передбачити або передбачила, але не могла її відвернути.
Із наведеного вбачається, що для звільнення від відповідальності за порушення зобов'язання згідно ст. 617 Цивільного кодексу України та ст. 218 Господарського кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, повинна довести: наявність обставин непереборної сили; їх надзвичайний характер; неможливість попередити за даних умов завдання шкоди; причинний зв'язок між цими обставинами і понесеними збитками.
Форс-мажорні обставини не залежать від волі учасників цивільних (господарських) відносин; мають надзвичайний характер; є невідворотними; унеможливлюють виконання зобов'язань.
Таким чином, сторона, яка посилається на конкретні обставини, повинна довести те, що вони є форс-мажорними, що саме через настання цих обставин сторона об'єктивно була позбавлена можливості виконати договірне зобов'язання.
Відповідно до п. 5.2.5. додатку № 1 до договору «Технологічні вимоги та якісні характеристики предмету закупівлі» нанесення захисного покриття на газопровід без попереднього отримання дозволу замовника заборонено.
Нанесення захисного покриття проводиться з суворим дотриманням кліматичних умов (температури повітря, температура поверхні, вологості повітря, зволоження поверхні), які передбачені технічною характеристикою виробника матеріалу та операційно-технологічною картою. Контроль кліматичних умов необхідно проводити не рідше ніж два рази за зміну, в т.ч. перший раз - перед початком робіт. При нестійкій погоді вимірювання необхідно проводити через кожні дві години (п. 5.3.4.2. додатку № 1).
Відповідно до операційно-технологічної карти «Нанесення ізоляційного покриття на основі матеріалу Іamproof 302 на об'єкті «Вибірковий ремонт ізоляційного покриття МГ КЗУ ІІ Ду 1200 Ру 5,4 МПа 420,499-440,07 км. Загальною довжиною ділянок 3525 м.п.», підписаної та затвердженої з боку АТ «Укртрансгаз» та ПрАТ «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» виконання робіт з ізоляції виконується з використанням матеріалу Іamproof 302.
Згідно з «Технологічною інструкцією по нанесенню антикорозійного захисного покриття Іamproof 302 на зовнішню поверхню магістрального газопроводу» виробника цього покриття нанесення ізоляційного покриття можна проводити з додержанням, серед іншого, вимог: температура стальної поверхні не нижче 5 градусів Цельсія; температура повітря не нижче 5 градусів Цельсія; відносна вологість максимум 85 %; різниця температури поверхні і точки роси не менше 3 градусів Цельсій.
В матеріалах справи наявні довідка Тернопільського обласного центру з гідрометеорології вих. № 35.02/03/249 від 22.08.2019, якою повідомлено про середньодобову температуру повітря < 5 0С, відносну вологість повітря ? 86 % та кількість опадів за добу), що спостерігались в період з 01.10.2018 по 09.04.2019 на території Козівського району Тернопільської області за даними авіаметеорологічної станції цивільної Тернопіль (аеропорт) та довідка Тернопільського обласного центру з гідрометеорології вих. № 35.02/03/186 від 07.06.2019 якою повідомлено про середньодобову температуру повітря < 50С, відносну вологість повітря ? 86% та кількість опадів за добу), що спостерігались в період з 10.04.2019 по 30.04.2019 на території Козівського району Тернопільської області за даними авіаметеорологічної станції цивільної Тернопіль (аеропорт).
Сертифікатом Торгово-промислової палати України № 3100-19-0302 від 17.09.2019, засвідчено відповідачу форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а саме: виняткові погодні умови з жовтня 2018 року по 28.03.2019, які не відповідають нормам за показниками вологості та температурного режиму, на території Козівського району Тернопільської області щодо обов'язкову (зобов'язання), а саме: вибірковий ремонт ізоляційного покриття МГ КЗУ-ІІ Ду 1200 Ру 5,4 МПа 420,499-440,07 км загальною довжиною ділянок 3525 м.п., за календарним планом. Період дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили): дата настання: 23.10.2018; дата закінчення: 28.03.2019.
Пунктами 5.1.-5.3. договору визначено, що сторона звільняється від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання зобов'язань за договором, якщо воно є наслідком дії обставин непереборної сили, як то: стихійні лиха, повені, пожежі, війни чи військові дії, страйки, масові безпорядки і хвилювання, акти органів державної влади і/чи управління, які спричиняють неможливість виконання договору, підтверджуючих у встановленому законодавством України порядку.
У випадку настання вищевказаних обставин непереборної сили, сторона повинна протягом 5-ти днів будь-яким способом повідомити про них іншу сторону з представленням документів, виданих уповноваженими органами і підтверджуючих факт настання вказаних обставин. У випадку відсутності вказаних умов сторона не в праві посилатись на форс-мажорні обставини.
Строк виконання зобов'язань по цьому договору автоматично продовжується на час дії вищевказаних обставин непереборної сили, при умові, що сторона своєчасно повідомила іншу сторону про їх настання. У випадку коли обставини непереборної сили і/чи їх наслідки продовжуються більше одного місяця і/чи при настанні даних обставин стає зрозумілим, що вони будуть діяти більше цього строку, сторони проведуть переговори з метою виявлення прийнятих для них способів виконання цього договору.
Згідно ст. 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні», Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб'єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб'єктів малого підприємництва видається безкоштовно. Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об'єктивно унеможливлюють виконання зобов'язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов'язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.
Порядок засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) встановлено Регламентом засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили (далі - Регламент).
Відповідно до п. 6.1 Регламенту засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), затвердженого Рішенням Президії ТПП України від 18.12.2014 № 44(5), із змінами та доповненнями, внесеними Рішеннями Президії ТПП України, підставою для засвідчення форс-мажорних обставин є наявність однієї або більше форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), перелічених у ст. 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» в редакції від 02.09.2014, а також визначених сторонами за договором, контрактом, угодою, типовим договором, законодавчими, відомчими та/чи іншими нормативними актами, які вплинули на зобов'язання таким чином, що унеможливили його виконання у термін, передбачений відповідно договором, контрактом, угодою, типовим договором, законодавчими та/чи іншими нормативними актами.
Відповідно до п. 6.9 Регламенту, надані заявником документи для засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) мають свідчити про: надзвичайність таких обставин (носять винятковий характер і знаходяться за межами впливу сторін); непередбачуваність обставин (їх настання або наслідки неможливо було передбачити, зокрема на момент укладення відповідного договору, перед терміном настанням зобов'язання або до настання відповідного обов'язку); невідворотність (непереборність) обставин (неминучість події/подій та/або її/ix наслідків); причинно-наслідковий зв'язок між обставиною/подією і неможливістю виконання заявником своїх конкретних зобов'язань (за договором, контрактом, угодою, законом, нормативним актом, актом органів місцевого самоврядування тощо).
За результатами розгляду заяви і наданих документів та прийняття рішення уповноваженою особою щодо можливості засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) за наявністю підстав, видає Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) (п. 6.10 Регламенту).
Тобто сертифікат про форс-мажорні обставини видається торгово-промисловою палатою за зверненням однієї зі сторін спірних правовідносин (сторін договору), яка (сторона) оплачує (за винятком суб'єктів малого підприємництва) послуги торгово-промислової палати. Водночас інша сторона спірних правовідносин (договору) позбавлена можливості надати свої доводи і вплинути на висновки торгово-промислової палати.
Таке засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) може вважатися достатнім доказом про існування форс-мажорних обставин для сторін договору, якщо вони про це домовилися, але не пов'язує суд у випадку виникнення спору між сторонами щодо правової кваліфікації певних обставин як форс-мажорних.
З огляду на викладене вище, суд дійшов висновку, що ані положення договору, ані положення ст. 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» не відносять встановлення середньодобової температуру повітря < 5 0С та відносної вологості повітря ? 86 % до форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили). Не відповідають зазначені обставини визначенню форс-мажорних і за критеріями надзвичайності, непередбачуваності та невідворотності.
Суд не вбачає, що зменшення температури повітря в Україні нижче 50С в період з жовтня 2018 року по квітень 2019 року є надзвичайною та непередбачуваною подією, що відповідала б ознакам обставин непереборної сили, що потребувало б засвідчення їх відповідним сертифікатом ТПП України.
Верховний Суд у складі суддів об'єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові у справі № 908/2287/17 від 19.08.2022 зазначив, що сертифікат торгово-промислової палати, який підтверджує наявність форс-мажорних обставин, не може вважатися беззаперечним доказом про їх існування, а повинен критично оцінюватися судом з урахуванням встановлених обставин справи та у сукупності з іншими доказами (подібні правові висновки викладено у постановах Верховного Суду від 14.02.2018 у справі № 926/2343/16, від 16.07.2019 у справі № 917/1053/18 та від 25.11.2021 у справі № 905/55/21). Адже визнання сертифіката торгово-промислової палати беззаперечним та достатнім доказом про існування форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) без надання судом оцінки іншим доказам суперечить принципу змагальності сторін судового процесу.
З урахуванням викладеного вище, отримання відповідачем сертифікату ТПП України, з урахуванням того, що зменшення температури повітря нижче 50С в період часу з жовтня 2018 року по квітень 2019 року є цілком передбачуваною обставиною, не сприймається судом у якості безумовно підтвердженого факту існування форс-мажорних для відповідача обставин та окремо, зазначені обставини, від відповідальності відповідача звільняти не можуть, а мають оцінюватися судом у сукупності з іншими доказами у справі.
Відповідно до частини першої статті 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Частиною першою статті 530 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Згідно з частиною першою статті 837 Цивільного кодексу України за договором одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Відповідно до частини першої статті 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
Як вбачається з умов договору, в його первісній редакції, строк його дії та, відповідно, строк виконання робіт було визначено до 13.09.2018 та в подальшому, з ініціативи відповідача, строк виконання робіт було продовжено до 30.06.2019.
В своєму листі від 22.08.2018 № 39-1/08 (т. 2 а.с. 65) відповідач обґрунтовуючи необхідність продовження строку виконання робіт, зокрема посилався на зупинку транспортування газу та несприятливі погодні умови, що унеможливлювало або обмежувало можливість виконання робіт, зокрема із нанесення двокомпонентного поліуретанового покриття. Саме цей лист став підставою для першого продовження строку виконання робіт до 30.06.2019.
Проте, в матеріалах справи відсутні докази, які могли б підтвердити факт звернення відповідача до позивача із пропозицією щодо подальшого продовження строку виконання робіт (після 30.06.2019), якщо, як стверджує відповідач, неможливість виконання робіт через погодні умови, існувала протягом тривалого часу, а саме з жовтня 2018 року по квітень 2019 року, у квітні 2019 року та з травня 2019 року.
З довідок Тернопільського обласного центру з гідрометеорології, на які відповідач посилається, в підтвердження обставин існування несприятливих погодних умов, вбачається, що вони були отримані лише 22.08.2019 (щодо температури повітря та вологості в період з жовтня 2018 року по квітень 2019 року) та 07.06.2019 (щодо температури повітря та вологості в період з 10.04.2019 по 30.04.2019), тобто або вже після закінчення строку виконання робіт (30.06.2019) або напередодні спливу цього строку.
При цьому, в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про дотримання відповідачем вимог п. 2.1. договору, щодо негайного письмового повідомлення позивача про неможливість виконання робіт в строк, встановлений договором, як і відсутні докази про звернення до позивача із пропозицією про продовження строку виконання робіт.
Долучені до матеріалів справи під час нового розгляду тексти телефонограм, які передавалися відповідачем на адресу начальника технічного відділу Філії УМГ «Львівтрансгаз» АТ «Укртрансгаз» 23.10.2018 та начальника відділу експлуатації лінійної частини МГ (західний регіон) Філія УМГ «Прикарпаттрансгаз» АТ «Укртрансгаз» 11.04.2019 щодо неможливості виконання робіт попередніх висновків суду не спростовують.
Відповідачем не обґрунтовано неможливість подання таких доказів під час первісного розгляду справи, адже вони були надані суду лише 10.08.2022 без жодного обгрунтування неможливості подання таких доказів із дотриманням вимог ст. 80 Господарського процесуального кодексу України.
Крім того, повідомлення про неможливість виконання договору у спосіб направлення телефонограми не є свідченням дотримання вимог п. 2.1. договору щодо письмового повідомлення про неможливість виконання договору, адже суд позбавлений можливості пересвідчитися в тому, що вони дійсно отримані адресатом. До того ж, наявність телефонограм може засвідчувати лише факт початку періоду неможливості виконання робіт, втім інших доказів, які б свідчити про тривалість такої неможливості, та неможливості виконати умови договору у визначений ним строк, матеріали справи не містять та зміст зазначених телефонограм вимогам п. 2.1. договору не відповідає.
Статтею 847 Цивільного кодексу України встановлено, що підрядник зобов'язаний своєчасно попередити замовника, у тому числі, про наявність інших обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи.
Умови договору (зокрема пункти 1.1, 2.1) містять посилання на обов'язок підрядника на свій ризик виконати власними та залученими силами і засобами, обладнаннями, матеріалами і механізмами за завданням замовника роботи, передбачені даним договором, а при неможливості в передбачений цим договором строк виконати роботи, - негайно письмово повідомити про це замовника.
Наведене зумовлює висновки суду, що хоча несприятливі погодні умови і заважали протягом певного, доволі тривалого періоду часу виконувати заплановані роботи за графіком, втім на відповідача, як підрядника покладався обов'язок письмово повідомити про неможливість виконати умов договору в строк, встановлений договором (п. 2.1. договору), вжити усіх можливих заходів з метою недопущення прострочення виконання робіт, а тому невиконання відповідачем зазначених обов'язків позбавляє його підстав, посилаючись на несприятливі погодні умови, стверджувати про наявне право на звільнення від відповідальності або про автоматичне продовження строку виконання робіт.
З цих же підстав відхиляються посилання відповідача на те, що затримка у роботі в період з 29.05.2019 по 20.08.2019 спричинена неможливістю нанесення ізоляційного покриття, у зв'язку із тим, що різниця температури газу в трубі та зовнішнього середовища створювали на трубі вологий шар (сльозність труби), про що в журналі виконання робіт наявні відповідні записи та складено акт від 30.05.2019, адже як і у попередньому випадку із занизькою температурою повітря та підвищеним рівнем вологості, відповідач не забезпечив виконання умов п. 2.1. договору щодо негайного письмового повідомлення позивача про неможливість з цих причин виконати умови договору.
При цьому, посилання позивача на те, що зазначені обставини було засвідчено відповідним актом та були відомі позивачу не звільняють відповідача від обов'язку повідомити позивача, що саме внаслідок цих причин умови договору щодо строку виконання робіт не можуть бути дотримані.
В матеріалах справи відсутнє будь-яке листування сторін щодо того, що із встановленням з 29.05.2019 несприятливих погодних умов, внаслідок яких утворювався вологий шар, закінчити виконання робіт до 30.06.2019 буде неможливо.
Суд також звертає увагу на ту обставину, що, як стверджує відповідач, роботи не могли виконуватися в період часу з 23.10.2018 по 28.03.2019, з 10.04.2019 по 30.04.2019 та з 29.05.2019 по 20.08.2019, що загалом становить майже вісім місяців, що з огляду на загальний строк виконання робіт (трохи більше двох років) є надто значним проміжком часу.
При цьому, як вже зазначалося, настання таких несприятливих умов були цілком передбачуваними, обставинами непереборної сили не є, а тому про їх настання та тривалість відповідач мав письмово повідомляти позивача, ініціювати та вимагати продовження строку виконання робіт, внесення змін до договору з метою встановлення зазначених обставин, у якості обставини що зумовлює автоматичне продовження строку виконання робіт, чого відповідачем зроблено не було.
За таких обставин, суд не може погодитися із тим, що відповідач вжив усіх залежних від нього заходів задля належного виконання умов договору, що ним виконано умови договору щодо письмового повідомлення позивача про неможливість дотриматися строків виконання робіт, а тому несприятливі погодні умови та інші обставини, які, як вбачається, об'єктивно мали місце та з технічної точки зору могли заважати виконанню робіт, втім обставиною, що звільняє відповідача від відповідальності та/чи призводить до автоматичного продовження строку виконання робіт, не є.
2. Щодо невиконання позивачем умов договору про зниження тиску газу у газопроводі.
Умовами пункту 3.1.10. додатку № 1 визначено, що замовник, з-поміж іншого, взяв на себе обов'язок знизити тиск у газопроводі перед відкриттям ділянки не менше ніж на 10% від величини максимального робочого тиску, зареєстрованого на протязі останнього року експлуатації.
Пунктом 1.20 глави ХІІІ Правил безпечної експлуатації магістральних газопроводів, затверджених наказом Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду від 27.01.2010 № 11, передбачена необхідність проведення ремонтних робіт на МГ з пониженням прохідного тиску газу не менше ніж на 10% від максимального прохідного тиску, зареєстрованого на даній ділянці ЛЧМГ протягом останнього року експлуатації.
Відповідач стверджує, що позивач не дотримався зазначених вимог договору та посилався на те, що з журналів записів робіт, наявних у матеріалах справи, в період з 01.11.2018 по 30.03.2019 та з 30.05.2019 по 30.08.2019 тиск у газопроводі був зависоким, та, оскільки, роботи проводяться на магістральному трубопроводі без зупинки транспортного потоку газу, вказане виключає можливість виконання робіт з газопроводом.
Заперечуючи проти зазначених тверджень відповідача, позивач долучив до матеріалів справи Інформаційну довідку Оператора ГТСУ (т. 4 а.с. 36) стосовно тиску газу в МГ КЗУ-ІІ Ду 1200 між КС Тернопіль та КС Рогатин для проведення робіт на ділянці між лінійними кранами № 3 та № 5 (км 420,499 - км 440,07), яка містить інформацію щодо: періоду вибірки тиску; максимального тиску на початку ділянки МГ та максимально допустимого тиску в місці проведення робіт з урахуванням пониження на 10% від максимального тиску, зареєстрованого протягом останнього року експлуатації. Згідно з цією довідкою у період з 01.11.2018 по 30.03.2019 максимальний тиск газу становив 36,6 кгс/см2, у той час як максимально допустиме значення становить 40,5 кгс/см2; у період з 30.05.2019 по 30.08.2019 максимальний тиск газу становив 44,8 кгс/см2, у той час як максимально допустиме значення становить 45,5 кгс/см2.
Згідно з пунктом 47 частини 1 статті 1 Закону України «Про ринок природного газу» цілісність газотранспортної системи - це стан газотранспортної системи, за якого тиск і фізико-хімічні показники природного газу залишаються в межах між мінімальним та максимальним рівнями, визначеними оператором газотранспортної системи, що технічно гарантують транспортування природного газу.
Пунктами 1 та 2 глави 3 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи України передбачено, що оператор газотранспортної системи здійснює балансуючі дії для підтримання тиску в газотранспортній системі з метою виконання вимог цілісності газотранспортної системи та вимог щодо експлуатації газотранспортної системи. Під час здійснення балансуючих дій оператор газотранспортної системи враховує, у тому числі, тиск природного газу в газотранспортній системі.
Отже, стан газотранспортної системи (у тому числі тиск у газопроводі) визначається саме оператором газотранспортної системи, та, відповідно, надана позивачем інформаційна довідка сприймається судом у якості належного доказу виконання ним умов договору, щодо зниження тиску газу до рівня, необхідного для виконання робіт.
Посилання відповідача на те, що факт зависокого тиску в трубопроводі зафіксовано в журналі виконання робіт свого підтвердження в перебігу розгляду справи не знайшли, адже з наявних в матеріалах справи сторінок Загального журналу робіт № 2 (т. 2 а.с. 37-64) вбачається, що ані в період з 01.11.2018 по 30.03.2019, ані з 30.05.2019 по 30.08.2019 жодного запису про зупинення виконання робіт з причин зависокого тиску газу в журналі не має. У зазначені періоди наявні лише записи про несприятливі погодні умови.
Наявні в матеріалах справи акти від 15.11.2019 (т. 2 а.с. 68) та від 30.05.2019 (т. 2 а.с. 71) також фіксують неможливість нанесення ізоляційного покриття у зв'язку із несприятливими погодними умовами чи невідповідністю температурного режиму, а не у зв'язку із зависоким тиском газу у трубопроводі.
Посилання відповідача, в цій частині, на висновок експерта (т. 4 а.с 62-99) судом також відхиляються.
Так, експерт дійшов висновку, що в періоди з 04.11.2018 по 30.03.2019 та з 30.05.2019 по 30.08.2019 роботи не виконувалися, адже на певних ділянках проведення робіт тиск в газопроводі не було понижено, як цього вимагає п. 1.20 глави ХІІІ «Правил безпечної експлуатації магістральних газопроводів».
До таких висновків експерт прийшов досліджуючи Акт від 04.11.2018, в якому, як зазначає експерт у висновку (т. 4 а.с. 87) зафіксовано, що «роботи призупинено відсутній режим (підвищений тиск в трубопроводі). Дозволу на виконання робіт замовника немає, так як в трубопроводі високий тиск» та Акт від 30.05.2018 із аналогічним змістом.
Проте, в матеріалах справи належним чином засвідчена копія акту від 04.11.2018 взагалі відсутня, а наявна в матеріалах справи копія акта від 30.05.2019 стосується невідповідного температурного режиму та несприятливих погодних умов, тобто містить інший зміст, ніж той, що було досліджено експертом.
Відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
З урахуванням того, що хоча висновок експерта і містить посилання на акти (від 04.11.2018 та від 30.05.2019) якими ніби зафіксовано факт зависокого тиску в трубопроводі, що позбавляло відповідача можливості виконувати роботи із нанесення ізоляційного покриття, втім, оскільки зазначені акти в матеріалах справи відсутні та суд позбавлений можливості самостійно пересвідчитися у їх змісті, та оцінити у сукупності з іншими доказами, дотримавши, тим самим, вимоги ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, тому суд відхиляє висновок експерта в цій частині.
Таким чином, суд дійшов висновку про недоведеність заперечень відповідача щодо невиконання позивачем умов пункту 3.1.10. додатку № 1 договору щодо зниження тиску у газопроводі перед відкриттям ділянки не менше ніж на 10 % від величини максимального робочого тиску, зареєстрованого протягом останнього року експлуатації, адже наявні в матеріалах справи, долучені відповідачем, Журнал виконання робіт та акти не свідчать про те, що роботи не могли проводитися протягом 01.11.2018-30.03.2019 та 30.05.2019-30.08.2019 саме у зв'язку із зависоким тиском у газопроводі.
3. Щодо тверджень відповідача про наявні випадки прострочення з оплати виконаних робіт, як обставина, що унеможливлювала завершення виконання робіт в строк, обумовлений договором
Відповідач посилається на те, що позивач неналежним чином виконував свої зобов'язання з оплати виконаних робіт, у зв'язку з чим відповідач повідомляв позивача, що наявна заборгованість з оплати виконаних робіт може призвести до зупинення виконання робіт.
В своїх пояснення відповідач навів приклади прострочення з боку позивача, з яких вбачається, що в більшості випадків позивач проводив оплату виконаних з робіт із порушенням строків, визначених п. 3.1. договору.
Як вбачається, прострочення позивача по кожному акту виконаних робіт становило від 1 до 38 днів з моменту виникнення обов'язку з оплати і така ситуація існувала протягом всього строку виконання сторонами договору, а саме протягом 2017-2019 років.
Матеріали справи дійсно підтверджують факт неналежного виконання позивачем своїх зобов'язань з оплати виконаних робіт та такі випадки порушення позивачем умов договору існували протягом всього строку дії договору.
Суд також вважає, що прострочення в оплаті вже виконаних робіт може бути приводом для зупинення виконання робіт.
Поряд із цим в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що відповідач скористався своїм правом на притримання та повідомив позивача у порядку передбаченому договором про зупинення виконання робіт з мотивів прострочення оплати вже виконаних робіт.
В матеріалах справи наявна низка претензій відповідача, в яких, із посиланням на наявну загальну заборгованість за виконані роботи по 6-ти договорах підряду, які одночасно виконувалися на користь позивача, зазначалося про загальну заборгованість за ними на суму більше 5000000 гривень. Проте, всі ці претензії зводилися до вимоги про сплату наявної заборгованості та лише в повідомленні № 127/07 від 19.07.2019 (т. 2 а.с. 96) відповідачем із посиланням на ст. 856 Цивільного кодексу України зазначено про намір скористатися правом притримати виконання робіт на час протягом якого заборгованість не буде погашена.
Однак, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що відповідач реалізував своє право на притримання та здійснив зупинення виконання робіт з причин прострочення оплати виконаних робіт.
Крім того, як вже зазначалося, прострочення позивача по оплаті кожного акту виконаних робіт по спірному договору становило від 1 до 38 днів та суд не вважає, що таке нетривале прострочення могло вплинути на спроможність виконати відповідачем свої зобов'язання в строк, обумовлений договором.
З претензій відповідача № 125/07 від 12.07.2019 (т. 2 а.с. 92-94), № 126/07 від 19.07.2019 (т. 2 а.с. 88-90) вбачається, що заборгованість позивача за виконані роботи саме за договором становила 335163,25 гривень та 135163,25 гривень відповідно, що, вочевидь, не є тією сумою, що може поставити під сумнів спроможність відповідача продовжувати виконання робіт за договором.
Загальна сума заборгованості, про яку зазначено у згаданих претензіях у розмірі, що перевищує 5000000 гривень є загальною сумою заборгованості по 6-ти договорах підряду, а тому така сума не може враховуватися, як обставина, що перешкоджала відповідачу виконати роботи саме за спірним договором.
До того ж, звертає на себе увагу та обставина, що усі перелічені претензії та повідомлення датовані липнем 2019 року, тобто періодом вже після спливу строку виконання робіт (30.06.2019).
Інші листи-повідомлення, в яких зазначалося про існуючу заборгованість за виконані роботи, що датовані 2017 роком (т. 2 а.с. 86-87), обставиною, що може свідчити про наявність перешкод у дотриманні відповідачем строків виконання робіт вважатися не може, з огляду на те, що в 2018 році сторонами було продовжено строк виконання робіт до 30.06.2019, а тому існуюча заборгованість станом на 2017 рік малоймовірно могла вплинути на належне виконання відповідачем своїх зобов'язань до 30.06.2019.
В доповнення суд вважає за необхідне зазначити, що прострочення позивача з оплати виконаних робіт надавало відповідачу певні права, зокрема право вимагати сплати штрафних санкцій та інших платежів передбачених ст. 625 Цивільного кодексу України.
Таким чином, погоджуючись із твердженнями відповідача про те, що сам позивач також системно допускав порушення своїх зобов'язань за договором, втім суд не вбачає, що таке неналежне виконання позбавляє позивача права вимагати сплати штрафних санкцій за прострочення виконання робіт та обставиною, що звільняє відповідача від відповідальності бути не може.
4. Щодо тверджень відповідача про невиконання позивачем положень договору щодо передання ділянки ЛЧМГ в ремонт.
Так, згідно пункту 3.1.10 додатку № 1 до договору замовник зобов'язаний оформити Акт здачі-приймання ділянки ЛЧМГ в ремонт.
В перебігу розгляду справи судом встановлено, що, дійсно, такі акти позивачем не складалися та відповідачем ділянки труби, що потребували ремонту, за актом не приймалися.
За змістом ч. 1 ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду на замовника покладається обов'язок надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт).
Отже, положення п. 3.1.10 договору узгоджується із наведеним положенням ст. 875 Цивільного кодексу України та суд погоджується із твердженням відповідача, що позивач мав скласти Акт здачі-приймання ділянки ЛЧМГ в ремонт та з моменту складання такого акту відповідач мав приступати до виконання робіт на відповідній ділянці труби.
Проте, як вбачається, договором не передбачено, що відсутність такого акту є наслідком автоматичного відкладання початку виконання робіт, продовження строку виконання робіт на період часу протягом якого позивач зволікав із складанням такого акту.
Відповідно до ст. 851 Цивільного кодексу України підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.
Отже, невиконання позивачем свого обов'язку із передання ділянки труби у ремонт за актом може надавати підряднику право не розпочинати виконання робіт, якщо таке не передання призводить до неможливості виконання робіт.
З матеріалів справи вбачається, що від моменту початку виконання робіт позивач не передавав за відповідним актом відповідачу жодну з ділянок труби, що підлягали ремонту. Не вбачається з матеріалів справи і того, що відповідач звертався до позивача із відповідною вимогою, повідомляв позивача про зупинення початку виконання робіт до моменту складання відповідного акту.
Навпаки, відповідач виконував ремонті роботи за відсутності актів здачі-приймання ділянки труби в ремонт. Отже відповідачем не доведено, що не передання саме шостої ділянки труби в ремонт за актом призвело до неможливості виконання робіт на цій ділянці та завершення виконання всіх робіт за договором, в обумовлений ним строк.
Відповідно до ст. 850 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду. У разі невиконання замовником цього обов'язку підрядник має право вимагати відшкодування завданих збитків, включаючи додаткові витрати, викликані простоєм, перенесенням строків виконання роботи, або підвищення ціни роботи. Якщо виконання роботи за договором підряду стало неможливим внаслідок дій або недогляду замовника, підрядник має право на сплату йому встановленої ціни з урахуванням плати за виконану частину роботи, за вирахуванням сум, які підрядник одержав або міг одержати у зв'язку з невиконанням замовником договору.
З огляду на викладене, у разі не передання об'єкту підряду, не складання акту про передачу ділянки труби в ремонт, відповідач мав право не розпочинати виконання цих робіт, зупинити їх виконання, ставити питання про відшкодування збитків, завданих таким не переданням, проте жодним таким правом відповідач не скористався та все ж таки приступив до виконання робіт, не мав фактичних перешкод їх виконувати, а тому, наразі, відповідач позбавлений права посилатися на те, що прострочення виконання ним робіт перебуває у причинному зв'язку саме із не складанням акту здачі-приймання ділянки труби в ремонт. При цьому із всього листування, що наявне в матеріалах справи не вбачається, що відповідач повідомляв позивача про неможливість розпочинати виконання робіт до передачі ділянки труби в ремонт за актом.
З цих же мотивів судом відхиляються посилання відповідача на відсутність в матеріалах справи та не надання позивачем дозволів на виконання робіт, зокрема, щодо нанесення захисного покриття на газопровод, без якого за правилами п. 5.2.5. додатку № 1 до договору виконання робіт заборонено.
Погоджуючись із тим, що роботи із нанесення покриття дійсно мають проводитися за наявності відповідного дозволу, втім сторонами в договорі не визначено, що такий дозвіл має надаватися саме в письмовій формі, а той факт, що відповідач все ж роботи з нанесення покриття на газопроводі виконував, свідчить або про те, що такий дозвіл надавався в іншій, ніж письмовій формі, або про те, що відсутність такого дозволу не призводила до неможливості виконання робіт для відповідача.
До того ж, і з цього питання, відповідачем не зазначено, що він повідомляв позивача про те, що ненадання позивачем такого дозволу призводить до неможливості виконання робіт чи прострочення їх виконання, що також свідчить про недотримання відповідачем вимог п. 2.1. договору.
З огляду на викладене вище суд дійшов висновку про неналежне виконання відповідачем умов договору, наявне порушення строків виконання робіт та не завершення їх до 30.06.2019, відсутність обставин, що свідчать про автоматичне продовження строку виконання робіт або для звільнення відповідача від відповідальності.
Відтак, суд дійшов висновку про наявність у позивача достатніх підстав для нарахування штрафних санкцій за правилами п. 4.3. договору.
Так, відповідно до п. 4.3 договору за порушення відповідачем (підрядником) строків виконання зобов'язання за цим договором він виплачує позивачу (замовнику) неустойку у розмірі, встановленому абз. 3 ч. 2 ст. 231 Господарського кодексу України, окрім того, за прострочення понад тридцять днів - додатково сплачує штраф у розмірі 10 % від суми договору.
Згідно ч. 2 ст. 231 Господарського кодексу України у разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах:
за порушення умов зобов'язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг);
за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.
Як вбачається, позивачем вимагається стягнення пені у розмірі 503791,86 гривень пені та штрафу у розмірі 10% від суми договору у розмірі 3970204,44 гривень.
Серед іншого, відповідач заперечуючи проти позову, зазначав про надмірність нарахованих штрафних санкцій та наявність підстав для їх зменшення.
Розглянувши зазначені аргументи відповідача суд дійшов наступних висновків.
Відповідно до ст. 233 Господарського кодексу України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов'язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов'язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.
Якщо порушення зобов'язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.
Схоже правило міститься в ч. 3 ст. 551 Цивільного кодексу України, відповідно до якої розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Отже, за змістом зазначених норм Господарського та Цивільного кодексів України суд має право зменшити розмір штрафних санкцій, зокрема, з таких підстав, що: належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора; якщо порушення зобов'язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин. Такий перелік підстав для зменшення розміру штрафних санкцій не є вичерпним, оскільки ч. 3 ст. 551 Цивільного кодексу України визначає, що суд має таке право і за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Відповідно до усталеної практики Верховного Суду право суду зменшити заявлені до стягнення суми штрафних санкцій пов'язане з наявністю виняткових обставин, встановлення яких вимагає надання оцінки поданим учасниками справи доказам та обставинам, якими учасники справи обґрунтовують як наявність підстав для зменшення розміру штрафних санкцій, так і заперечення щодо такого зменшення.
Вирішуючи питання про зменшення розміру пені та штрафу, які підлягають стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання, суд повинен з'ясувати наявність значного перевищення розміром неустойки розміру збитків, а також об'єктивно оцінити, чи є цей випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання зобов'язань, причин неналежного виконання, незначності прострочення у виконанні зобов'язання, невідповідності розміру неустойки наслідкам порушення, негайного добровільного усунення стороною порушення та/або його наслідків тощо.
При цьому обов'язок доведення існування обставин, які можуть бути підставою для зменшення розміру заявленої до стягнення суми неустойки, покладається на особу, яка заявляє відповідне клопотання.
Встановивши відповідні обставини, суд вирішує питання стосовно можливості зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки, що є правом суду, яке реалізується ним на власний розсуд (відповідний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 04.05.2018 у справі № 917/1068/17, від 22.01.2019 у справі № 908/868/18 та в ін.).
Судом встановлено, що дійсно відповідачем допущене прострочення виконання робіт. Проте, висновок про прострочення виконання робіт з вини відповідача здійснено здебільшого на підставі обставин справи, які свідчать про невчасне повідомлення відповідачем позивача про наявність об'єктивних перешкод для виконання робіт, про невжиття усіх необхідних заходів з метою ініціювання продовження строку виконання робіт.
Судом також встановлено, що відповідачем залишилось невиконаним лише частина робіт, а саме в частині ремонту шостої ділянки «км 438,52-км 440,07» довжиною 1550м відповідач виконав в об'ємі 1243м, а ремонті роботи в обсязі 307м на загальну суму 2912091,66 гривень залишились не виконаними.
При цьому, виконано відповідачем та прийнято позивачем без зауважень робіт на загальну суму 36789952,74 гривень. Тобто невиконана частина робіт становить лише 7 % від загального об'єму робіт.
До того ж, як вже зазначалося, 16.12.2019 між АТ «Укртрансгаз» (первісний замовник), ТОВ «Оператор газорозподільних систем» (новий замовник) та ПрАТ «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» (сторона 3) укладено Угоду № 170500173-D про заміну сторони у зобов'язанні, що виникло на підставі договору № 1705000173 від 13.05.2017, за умовами п. 3. якої усі права за договором, в тому числі і в частині завершення виконання робіт за ним було передано на користь ТОВ «Оператор газорозподільних систем» та за позивачем у справі було залишено лише право на стягнення штрафних санкцій за прострочення виконання робіт станом на момент вчинення зазначеної угоди.
Позивач не зазначав в перебігу розгляду справи про те, до яких саме негативних наслідків призвело прострочення виконання робіт відповідачем, яких збитків було завдано позивачу. Останнім зосереджено увагу лише на доведенні факту формального невиконання робіт та його праві вимагати сплати штрафних санкцій.
Судом вбачається, що із вчиненням Угоди від 16.12.2019 позивач фактично втратив юридичний та фактичний інтерес до кінцевого результату виконання договору. Остаточно роботи, що були невиконаними станом на час вчинення зазначеної угоди, як зазначалося відповідачем було виконано вже на користь ТОВ «Оператор газорозподільних систем», та жодних зауважень щодо строків виконання таких робіт останнім до відповідача не пред'являлося.
Судом також вбачається, що прострочення виконання робіт стало наслідком цілої низки обставин, обумовлених зовнішніми чинниками, на які відповідач не міг вплинути, зокрема несприятливі погодні умови, «сльозність труби», що позивачем в перебігу розгляду справи не заперечувалося та, як вже зазначалося, вина відповідача полягає лише в тому, що ним не було належним чином виконано обов'язок щодо негайного повідомлення позивача про неможливість виконати умови договору в строк та відсутність з його сторони ініціативи, щодо продовження строку виконання робіт після 30.06.2019, коли як йому було вочевидь зрозуміло, що у цей строк роботи не будуть виконані.
Тобто провина відповідача скоріше свідчить про помилковість суджень відповідача, про обізнаність позивача про існування об'єктивних обставин, що перешкоджають виконати умови договору та що, позивач також як і відповідач сприймав зазначені обставини, як такі, що зумовлюють автоматичне продовження строку виконання робіт.
З огляду на технічну складність робіт, обумовлених договором та їх залежність від низки обставин, як то температура повітря, рівень вологості, виявлення шару вологості на ділянці труби, що підлягала ремонту, дії відповідача не свідчать про навмисну, недбалу поведінку, та навпаки, вбачається вчинення ним низки дій направлених на мінімізацію негативних наслідків від прострочення виконання робіт.
Повторюючись, суд зазначає, що питома вага невиконаної частини робіт порівняно із загальним об'ємом робіт становить лише 7% та позивачем не доведено, що така частина невиконаних робіт вкрай негативно вплинула на майнові та інші інтереси позивача, завдала йому будь-які збитки, а з огляду на вчинення Угоди від 16.12.2019 вбачається, що його охоронюваний законом інтерес в частині виконання договору обмежується лише правом на отримання штрафних санкцій, що свідчить скоріше про мету отримання додаткового прибутку, ніж компенсацію понесених втрат, що не відповідає завданням які виконує неустойка, як засіб забезпечення виконання зобов'язання.
Суд вже зазначав, що сплата штрафних санкцій має компенсаційний характер, а не каральний та за відсутності належного обґрунтування позовних вимог саме у стягуваному розмірі у взаємозв'язку із вартістю прострочених за строком виконання робіт, суд дійшов висновку про наявність достатніх підстав для зменшення заявленої суми неустойки.
Вирішуючи питання щодо ступеня зменшення заявленого розміру неустойки судом вбачається, що чинним законодавством не врегульований розмір (відсоткове співвідношення) можливого зменшення розміру штрафних санкцій. Відповідно, таке питання вирішується господарським судом згідно із статтею 86 ГПК України, тобто за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (правові висновки Верховного Суду у постановах від 05.03.2019 у справі № 923/536/18, від 10.04.2019 у справі № 905/1005/18, від 06.09.2019 у справі № 914/2252/18, від 30.09.2019 у справі № 905/1742/18, від 14.07.2021 у справі № 916/878/20 та ін.).
Судом також враховано, що визначення конкретного розміру зменшення штрафних санкцій належить до дискреційних повноважень суду. При цьому, реалізуючи свої дискреційні повноваження, які передбачені статтею 551 Цивільного кодексу України та статтею 233 Господарського кодексу України щодо права на зменшення розміру належних до сплати штрафних санкцій, суд, враховуючи загальні засади цивільного законодавства, передбачені статтею 3 Цивільного кодексу України (справедливість, добросовісність, розумність), має забезпечити баланс інтересів сторін та з дотриманням правил статті 86 Господарського процесуального кодексу України визначити конкретні обставини справи (як-то: ступінь вини боржника, його дії щодо намагання належним чином виконати зобов'язання, ступінь виконання зобов'язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов'язанні; не лише майнові, а й інші інтереси сторін, дії/бездіяльність боржника тощо), які мають юридичне значення, і з огляду на мотиви про компенсаційний, а не каральний характер заходів відповідальності з урахуванням встановлених обставин справи не допускати фактичного звільнення від їх сплати без належних правових підстав (відповідний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 08.10.2020 у справі №904/5645/19; від 14.04.2021 у справі № 922/1716/20).
Враховуючи усі обставини справи, поведінку сторін, ступінь вини відповідача та сутності порушення відповідача, який не вжив заходів для негайного повідомлення позивача про неможливість виконання ним договору в строк, співвідношення простроченої частини робіт порівняно зі всім об'ємом та баланс інтересів сторін у розглядуваних правовідносинах, втрату позивачем інтересу щодо кінцевого результату робіт, їх закінчення та необґрунтованість, з його боку, розміру завданих йому простроченням збитків, суд дійшов висновку про наявність підстав для зменшення розміру неустойки на 90% та, відповідно, про задоволення позовних вимог в частині стягнення пені у розмірі 50379,19 гривень та штрафу у розмірі 397020,44 гривень, та, відповідно, про відмову у задоволенні решти позовних вимог.
Судовий збір в разі зменшення судом розміру штрафних санкцій покладається на відповідача повністю, без урахування зменшення такого розміру (п. 2.4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 14 від 17.12.2013 «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань»).
Тож, витрати позивача по сплаті судового збору в розмірі 301994,73 гривень (67109,94 гривень за подання позовної заяви+100664,91 гривень за подання апеляційної скарги+134219,88 гривень за подання касаційної скарги), суд у відповідності до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України відносить на відповідача.
Керуючись ст. ст. 4, 12, 13, 73-80, 86, 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд
Позов акціонерного товариства «Укртрансгаз» задовольнити частково.
Стягнути з приватного акціонерного товариства «ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція» (04119, м. Київ, вул. Деревлянська, буд. 8, офіс 16, код 23742193) на користь акціонерного товариства «Укртрансгаз» (01021, м. Київ, Кловський узвіз, буд. 9/1, код 30019801) 50379,19 гривень пені, 397020,44 гривень штрафу та 301994,73 гривень судового збору.
Наказ видати після набрання рішенням законної сили.
У задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту рішення у відповідності до ст. ст. 256, 257 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст рішення складено та підписано 25.11.2021.
Суддя Р.М. Колесник