24 листопада 2022 року Справа № 480/4685/22
Сумський окружний адміністративний суд у складі судді Воловика С.В., розглянувши у письмовому провадженні в приміщенні суду в місті Суми адміністративну справу № 480/4685/22 за позовом Департаменту капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,
Департамент капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації (далі - позивач, Департамент капітального будівництва) звернувся з позовною заявою до Північного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач, Держаудитслужба), у якій просить суд:
- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-28-011634-b від 07.07.2022.
Обґрунтовуючи протиправність вказаного висновку, позивач зазначає, що закупівля UA-2021-09-28-011634-b проведена відповідно до вимог Закону України “Про публічні закупівлі”, а переможцем визнаний учасник, який подав найбільш економічно вигідну пропозицію. Висновки відповідача щодо порушень процедури закупівлі, є помилковими, оскільки:
по-перше, у Департаменту капітального будівництва є власний web-сайт http://www.kap-bud.sm.gov.ua, де на головній сторінці в розділі «Річний план закупівель», в підрозділі « 2021 рік», двадцятою за порядком є «Інформація щодо процедур закупівель», в якій розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 41 постанови Кабінету Міністрів України № 710 від 11.10.2016.
Крім того, з огляду на приписи підпункту 1 пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України № 169 від 28.02.2022, з початку військової агресії держави-терориста російської федерації, Департамент капітального будівництва не проводив закупівель через електронну систему Prozorro, а роботу в цій системі здійснював виключно за потреби;
по-друге, вимога в тендерній документації про надання учасником закупівлі у складі пропозиції сертифікату системи управління якістю на відповідність учасника вимогам ISO 9001:2015, не відноситься до предмету закупівлі, а за змістом Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право відхилити тендерну пропозицію лише у разі невідповідностей, пов'язаних саме з предметом закупівлі. При розгляді тендерної пропозиції ТОВ «БФ «Елітбуд» враховувався той факт, що оформлення вказаного сертифіката триває близько місяця, а всім іншим вимогам тендерної документації щодо предмета закупівлі (наявність матеріально-технічної бази, працівників відповідної кваліфікації, наявність відповідних знань і досвіду тощо) згаданий учасник відповідає.
Разом з цим, позивач зауважив, що на момент укладання договору підряду за результатами процедури закупівлі, ТОВ «БФ «Елітбуд» надало Депаратменту капітального будівництва необхідний сертифікат, який зареєстровано в Реєстрі органу сертифікації 25.10.2021 за № UA.СУЯ.340-21;
по-третє, зміни умов договору стосувалися виключно строків виконання робіт, оскільки роботи на об'єкті будівництва розпочалися пізніше запланованої дати, після отримання дозвільних документів на початок робіт, а також у зв'язку з тим, що виникли додаткові роботи, виконання яких неможливо було передбачити на стадії складання проєктно-кошторисної документації. Тобто, продовження строку дії договору про закупівлю відбулось внаслідок виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що не призвели до збільшення вартості послуг, визначеної в договорі.
Водночас, обґрунтування внесення змін до істотних умов договору підряду № 39 від 03.11.2021 було оприлюднено в електронній системі Prozorro 22.12.2021 о 10 год. 58 хв. разом із додатковою угодою № 1 від 21.12.2021 із зазначенням причин зміни та їх опису.
Також позивач зауважив на тому, що втручання органу фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Проте, в оскаржуваному висновку не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання укладеного договору підряду.
Ухвалою від 20.07.2022 позовна заява прийнята до розгляду, відкрито провадження у справі № 480/4685/22, справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення осіб, встановлені строки для подання заяв по суті справи.
Ухвалою суду від 19.08.2022 у задоволенні клопотання позивача про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням (викликом) осіб відмовлено.
Держаудитслужба відзив на позовну заяву не подала, свою правову позицію щодо позовних вимог не висловила, про причини неподання відзиву суд не повідомила.
У зв'язку з цим, керуючись приписами частини 4 статті 159, частини 6 статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України, суд кваліфікує такі обставини як визнання позову відповідачем та розглядає справу за наявними матеріалами.
Дослідивши подані матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи та об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті в їх сукупності, суд встановив наступне.
На підставі Закону України «Про правовий режим воєнного стану», частини 2 статті 8 Закону України “Про публічні закупівлі”, Держаудитслужбою 14.06.2022 прийнято наказ № 166 про здійснення моніторингу закупівель, в тому числі і закупівлі UA-2021-09-28-011634-b «Реконструкція приміщень Комунальної установи Сумської обласної ради Сумський обласний центр комплексної реабілітації для дітей та осіб з інвалідністю - блок № 5 за адресою: проспект Лушпи Михайла, буд. № 16 в м. Суми» (а.с. 8).
За наслідками моніторингу, 07.07.2022 відповідачем складений висновок, згідно з яким, установлені порушення вимог частини 5 статті 8, частини 11 статті 29, пункту 1 частини 1 статті 31 та пункту 4 частини 5 статті 41 Закону України “Про публічні закупівлі”.
Зокрема, за змістом висновку, на порушення частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», позивач не надав відповідачу через електронну систему закупівель інформацію та документи на підставі яких було обґрунтовано розмір витрат, технічних і якісних характеристик предмета закупівлі та визначена його очікувана вартість, а також не зазначив web-сайт на якому розміщено цю інформацію.
Також, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій, установлено, що ТОВ «БФ «Елітбуд» у складі тендерної пропозиції не надало виданий Уповноваженим органом Сертифікат системи управління якістю на відповідність вимогам ISO 9001:2015 в той час коли вимога надання такого сертифіката міститься у пункті 2 розділу 5 тендерної документації.
Крім того, на порушення пункту 4 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», Департаментом капітального будівництва були змінені істотні умови договору про закупівлю в частині строків виконання робіт та строку дії договору, про що свідчить додаткова угода № 1 від 21.12.2021 до договору підряду № 39 від 03.11.2021.
З огляду на установлені моніторингом порушення, керуючись статтям 5 та 10 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Держаудитслужба зобов'язала Департамент капітального будівництва здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності договору.
Також, позивача зобов'язано протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи що свідчать про вжиття вказаних заходів.
Надаючи правову оцінку правовідносинам, що склалися між сторонами, та вирішуючи спір по суті, суд зазначає таке.
На виконання частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наведена норма означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов'язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:
1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;
2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;
3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);
4) безсторонньо (неупереджено);
5) добросовісно;
6) розсудливо;
7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;
8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;
10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”.
Статтею 2 вказаного Закону передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, дотриманням законодавства про закупівлі.
Відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється Держаудитслужбою шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, установлює Закон України "Про публічні закупівлі", пунктом 14 частини 1 статті 1 якого (в редакції, яка діяла на момент проведення моніторингу) визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно зі статтею 8 Закону України “Про публічні закупівлі” (в редакції, яка діяла на момент проведення моніторингу), моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Частиною 5 статті 8 згаданого Закону, установлено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Відповідно до частин 6, 7 вказаної статті, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Приписами частини 10 статті 8 Закону встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Отже, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов'язки позивача. Крім того, можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом України “Про публічні закупівлі”.
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України № 552 від 08.09.2020, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241.
За змістом розділу ІІІ вказаного Порядку, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються:
1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України “Про публічні закупівлі”;
2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;
3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:
структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);
найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Згідно зі статтею 20 Закону України “Про публічні закупівлі” (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин), відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
Статтею 26 вказаного Закону (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.
Відповідно до частин 1, 2 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин), перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій/пропозицій.
Розкриття тендерних пропозицій/пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям/умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону.
Під час розкриття тендерних пропозицій/пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в тендерних пропозиціях/пропозиціях учасників, крім інформації, зазначеної в абзаці другому цієї частини, та формується список учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни.
За змістом статті 29 згаданого Закону, оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.
Критеріями оцінки є: ціна, або вартість життєвого циклу, або ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов'язані із предметом закупівлі.
Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.
У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.
Пункт 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає, що у разі коли учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону або не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель.
Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель (частина 2 статті 31).
Згідно зі статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
На виконання пункту 4 частини 5 статті 41 Закону, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов'язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Отже, зміст вказаних норм, дає підстави для висновків про те, що метою проведення процедури публічної закупівлі є пошук найбільш економічно вигідної пропозиції, яка забезпечить ефективне та результативне використання державних фінансових ресурсів, а також забезпечить досягнення економії бюджетних коштів. При цьому, процедури публічної закупівлі не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а самі учасники зобов'язані чітко дотримуватись документації, яка регламентує проведення процедури закупівлі, та підтверджувати свою відповідність кваліфікаційним вимогам.
Строк дії укладеного договору про закупівлю так само як і строк виконання обумовлених ним робіт, можуть змінюватись лише у випадку виникнення об'єктивних обставин, що зумовлюють таке продовження, і лише у тому разі, коли такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю
У цій справі судом встановлено, що 28.09.2021, через електронну систему Prozorro, Департаментом капітального будівництва було опубліковано оголошення про закупівлю послуг «Реконструкція приміщень Комунальної установи Сумської обласної ради Сумський обласний центр комплексної реабілітації для дітей та осіб з інвалідністю - блок № 5 за адресою: проспект Лушпи Михайла, буд. № 16 в м. Суми». Тобто, предметом закупівлі є виконання будівельних робіт по реконструкції приміщення.
Кінцевий строк подання тендерних пропозицій встановлений до 00 год. 00 хв. 14.10.2021, а датою та часом розкриття тендерних пропозицій визначено 18.10.2021 о 15 год. 33 хв., після завершення електронного аукціону (а.с. 27-28).
Пунктом 1 «Перелік критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію» розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації встановлено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна (100%) з урахуванням податку на додану вартість у разі наявності.
На виконання пункту 2 «Інша інформація» розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації, у складі своєї пропозиції учасник повинен надати, окрім іншого, видані Уповноваженим органом сертифікат системи управління якістю на відповідність учасника вимогам ISO 9001:2015, сертифікат системи управління охороною здоров'я та безпекою праці на відповідність учасника вимогам, а також настанови щодо застосування ISO 14001:2015.
Як убачається з матеріалів справи, ТОВ «БФ «Елітбуд» подало тендерну пропозицію з найменшою ціною, тобто, найбільш економічно вигідну, у зв'язку з чим, враховуючи встановлені критерії оцінки тендерних пропозицій, було визнано переможцем закупівлі.
На переконання суду, сам по собі факт ненадання вказаним учасником сертифіката системи управління якістю на відповідність учасника вимогам ISO 9001:2015 у складі тендерної пропозиції, з урахуванням підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям визначеним пунктом 5 розділу ІІІ тендерної документації, не є підставою для відхилення тендерної пропозиції відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки наявність згаданого сертифіката не є обов'язковою для виконання будівельних робіт з реконструкції приміщення, що є предметом закупівлі.
Разом з цим суд враховує ту обставину, що сертифікат системи управління якістю на відповідність ТОВ «БФ «Елітбуд» вимогам ISO 9001:2015 був наданий Департаменту капітального будівництва одразу після його реєстрації 25.10.2021, тобто, до моменту укладання договору про закупівлю.
Крім того, матеріалами справи підтверджено, що договір підряду № 39, укладений за результатами проведеної публічної закупівлі 03.11.2021 передбачав виконання обумовлених робіт у строк до 31.12.2021, а їх вартість була визначена у сумі 2 723 852, 20 грн. (а.с. 30-34). Після укладання вказаного договору, позивач отримав від ТОВ «БФ «Елітбуд» лист № 505 від 17.12.2021, у якому повідомлялось про те, що під час виконання будівельних робіт виникла технологічна необхідність щодо здійснення додаткових робіт, які неможливо було передбачити на стадії складання проєктно-кошторисної документації та які необхідні для дотримання вимог якості та повноцінної експлуатації об'єкту. У зв'язку з цим, враховуючи прийняте рішення про коригування кошторисної документації, ТОВ «БФ «Елітбуд» просило продовжити встановлений договором № 39 від 03.11.2021 строк виконання робіт (а.с. 63).
За результатами розгляду вказаного листа, 21.12.2021 Департаментом капітального будівництва була укладена додаткова угода № 1, відповідно до якої строк виконання робіт та строк дії договору були продовжені, про що в системі Prozorro створено відповідне повідомлення (а.с. 29).
З огляду на наведені обставини, суд вважає, що зміна сторонами договору закупівлі таких умов як строки виконання робіт та строк дії договору у зв'язку з необхідністю виконання додаткових робіт для належного виконання договору, без зміни договірної ціни, не є підставою для висновків про порушення пункту 4 частини 5 статті 41 Закону України “Про публічні закупівлі”.
Стосовно висновків відповідача про порушення позивачем частини 5 статті 8 згаданого Закону, суд зазначає, що ненадання позивачем пояснень (інформації, документів) через електронну систему закупівель щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, не мало жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни та не зумовлює виникнення права у Держаудитслужби вимагати вжиттязаходів, направлених на припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності договору. Тим більше, що за твердженням позивача, запитувана відповідачем інформація була розміщена на офіційному web-сайт http://www.kap-bud.sm.gov.ua.
Суд зауважує на тому, що захід реагування у вигляді зобов'язання припинити укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Проте, всі без виключення зауваження Держаудитслужби полягають у ненаданні пояснень і документів, а також у невідповідності пропозиції вимогам тендерної документації, що носять суто формальний характер, оскільки не пов'язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
При обранні заходу реагування за наслідками проведеного моніторингу закупівлі, Держаудитслужба зобов'язана враховувати принцип співмірності наслідків такого реагування з тими порушеннями, які виявлені та ризиками, які вони утворюють, а також дотриманням справедливого балансу між інтересами суб'єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є громадяни України) і публічними інтересами.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктом 3 пункту 3 вказаного Положення, одним із основних завданнь Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.
Тобто, втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).
Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Варто зазначити, що ні вказаним Законом, ні іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення укладених договорів.
Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Суд констатує, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про припинення укладеного за результатами закупівлі договору.
Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості послуг/робіт, що дає підстави зробити висновок про підтвердження відповідності такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не висувається претензій до запропонованої переможцем торгів пропозиції в частині не відповідності реаліям ринку, тобто запропоновану пропозицію можна вважати прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків бюджету.
Запропонований відповідачем спосіб усунення недоліків, за встановлених судом обставин, є беззмістовним та позбавленим сенсу, оскільки наслідком матиме виключно часові, матеріальні втрати та ін.
Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).
Розірвання укладеного договору про закупівлю призведе до невиправданого затягування процесу ремонту/будівництва дороги державного значення, що є неприйнятним та неприпустимим з огляду на необхідність дотримання прав та інтересів громадян, а також безпеки дорожнього руху. При цьому, внаслідок розірвання договору, укладеного за результатами відкритих торгів, виникне необхідність в проведенні нової процедури закупівлі, на яку необхідно буде витрати значний додатковий час.
На думку суду, складаючи оскаржуваний висновок, Держаудитслужба не проаналізувала наслідки стверджуваних нею порушень в кореспонденції із результатами закупівлі. За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.
В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов'язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.
Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном.
У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23.09.1982, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21.02.1986, "Щокін проти України" від 14.10.2010, "Сєрков проти України" від 07.07.2011, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23.11.2000) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.
Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.
Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об'єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" має широке значення (рішення від 23.11.2000 у справі "Колишній король Греції та інші проти Греції"). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить "суспільний інтерес" (рішення ЄСПЛ від 02.11.2004 у справі "Трегубенко проти України").
Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов'язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.
Отже, з огляду на практику ЄСПЛ, на переконання суду, оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога припинити договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб'єктів - сторін договору.
Зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в оскаржуваному висновку Держаудитслужби, складеному за результатами моніторингу закупівлі № UA-2021-09-28-011634-b, не є пропорційним, оскільки його реалізація не матиме наслідком досягнення справедливого балансу між інтересами Департаменту капітального будівництва, що зводиться до інтересів громадян, та публічними інтересами.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Держаудитслужби не спрямований на досягнення легітимної мети та не є співмірним з нею, оскільки суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, а задоволення вимоги призведе до настання несприятливих наслідків, у зв'язку з чим, цей висновок не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України та є протиправним, а позовні вимоги - є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Керуючись статтями 3, 6-10, 132, 241, 242, 243, 244, 245 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
Позовну заяву Департаменту капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі - задовільнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-28-011634-b від 07.07.2022.
Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Суддя С.В. Воловик