17 листопада 2022 року
м. Київ
справа №520/9948/2020
адміністративне провадження № К/9901/30055/21, К/9901/35148/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Єресько Л.О., Мартинюк Н.М.,
секретаря судового засідання: Кульчій А.М.
за участю:
представника відповідача (Офіс Генеральної прокуратури): Бублієва Д.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури
на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року (головуючий суддя - Бадюков Ю.В.)
та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2021 року (головуючий суддя - Мінаєва О.М., судді: Кононенко З.О., Калиновський В.А.)
у справі №520/9948/2020
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, прокуратури Харківської області
про визнання протиправними та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1. У липні 2020 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом, в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №23 від 16 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Харківської області №2011к від 09 вересня 2020 року про звільнення з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та з органів прокурати Харківської області;
- поновити на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області або на рівнозначній посаді в Харківській обласній прокуратурі з 11 вересня 2020 року;
- стягнути з прокурати Харківської області заробітну плату за час вимушеного прогулу.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що підставами для висновку про непроходження ним атестації є те, що у комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності критерію доброчесності у частині достовірності декларування відомостей, проте відповідач був зобов'язаний звернутися до Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) з метою достовірної та повної перевірки таких фактів. Без проведення подібної перевірки компетентними органами, такі висновки ґрунтуються лише на припущеннях та власних здогадках членів комісії, адже у прокурорському досьє немає і не було на момент прийняття оскаржуваного рішення жодного доказу будь-якої розбіжності у задекларованих відомостях та фактично наявним майном. Таким чином оскаржуване рішення комісії є необґрунтованим, протиправним та підлягає скасуванню.
3. Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2021 року, позов задоволено.
Скасовано рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 23 від 16 липня 2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації, складеного відносно ОСОБА_1 .
Скасовано наказ прокурора Харківської області №2011к від 09 вересня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та з органів прокурати Харківської області з 10 вересня 2020 року.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області з 10 вересня 2020 року або на рівнозначній посаді в Харківській обласній прокуратурі.
Стягнуто з Харківської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10 вересня по 07 грудня 2020 року у розмірі 101 541, 78 грн.
4. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій Офіс Генерального прокурора та Харківська обласна прокуратура звернулися з касаційними скаргами, в яких, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просять їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
5. Ухвалами Верховного Суду від 18 серпня 2021 року та 09 грудня 2021 року відкрито касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами.
6. У судовому засіданні 17 листопада 2022 року представник відповідачів надав свої пояснення щодо обставин справи та обґрунтувань касаційних скарг.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7. Судами попередніх інстанцій установлено, що позивач з червня 2008 року проходив службу в органах прокуратури Харківської області на різних посадах, з січня 2016 року призначений на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області.
8. На підставі пункту 10 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ) позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
9. У зв'язку з успішним проходженням перших двох етапів атестації, був допущений до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.
10. 16 липня 2020 року відбулося засідання десятої кадрової комісії (протокол №12), на якому слухали членів кадрової комісії про результати співбесіди з ОСОБА_1 , досліджували матеріали атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного практичного завдання.
11. Відповідно до оскаржуваного рішення №23 на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі особової справи, а також пояснень прокурора під час співбесіди, матеріалів, що знаходяться у відкритому доступі, у кадрової комісії №10 наявні обґрунтовані сумніви щодо доброчесності ОСОБА_1 та відповідності його критерію професійної етики.
12. На підставі рішення №23 від 16 липня 2020 року кадрової комісії №10 наказом прокурора Харківської області від 09 вересня 2020 року №2011к звільнено ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10 вересня 2020 року.
13. Не погодившись з таким рішенням та наказом позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
14. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, зазначав що повноваження стосовно здійснення контролю, в тому числі щодо перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК, яка має відбуватися у порядку, визначеному Законом України «Про запобігання корупції» (далі - Закон №1700-VII), що узгоджується з висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 02 жовтня 2018 року у справі №800/433/17 (П/9901/112/18).
15. Декларації ОСОБА_1 через зайняття ним відповідної керівної посади підлягають обов'язковій повній перевірці НАЗК. За наслідком виявлення недостовірних відомостей у декларації або ознак необґрунтованості активів, НАЗК в обов'язковому порядку повідомляє про це або юридичну особу публічного права, в якій працює декларант, або самого суб'єкта декларування. За змістом Закону України «Про прокуратуру» кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокуратури не наділена повноваженнями контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу їх життя.
16. Будь-яких рішень або повідомлень НАЗК у відношенні позивача в частині задекларованих ним відомостей не виявлено та відповідачами не заявлено, тому суд дійшов до висновку про відсутність таких відомостей від НАЗК у Десятої кадрової комісії під час проведення атестації та винесення оскаржуваного рішення.
17. Рішення комісії з приводу майнового стану позивача є виключно суб'єктивною думкою окремих осіб - членів комісії, проте не відповідає фактичним обставинам та жодним чином не свідчить про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтується на належних доказах зворотного. За даних обставин, кадровою комісією здійснено перевищення повноважень, визначених спеціальними нормативно-правовими актами, оскільки нею фактично здійснено перевірку декларацій позивача не у спосіб, передбачений чинним законодавством, із порушенням статті 19 Конституції України.
18. Посилаючись на те, що джерела набуття коштів для придбання майна прокурором та його близькими особами не відповідають офіційним доходам, у оскаржуваному рішенні №23 від 16 липня 2020 року кадровою комісією не надано жодних пояснень на підставі яких документів та розрахунків такий висновок сформовано. Протокол засідання кадрової комісії №12 від 16 липня 2020 року також не містить жодних посилань на обставини, що мають значення для прийняття рішення.
19. Натомість, оскаржуване рішення містить виключно висновок про наявність у комісії обґрунтованих сумнівів щодо доброчесності позивача в частині джерел набуття коштів для придбання майна прокурором та його близькими особами, без наведення у такому рішенні аргументів, які б засвідчували його правомірність, позиції позивача з цього питання, аналізу наявної інформації та встановлених під час атестації обставин з посиланням на належні та допустимі докази, на підставі яких ці обставини встановлено.
20. Позаслужбові стосунки з ОСОБА_2 та його дружиною ОСОБА_3 , без доведення належними та допустимими доказами створення такими стосунками у позивача потенційного та/або реального конфлікту інтересів під час виконання наданих повноважень, не може свідчити про його невідповідність вимогам професійної компетентності та доброчесності.
21. Наявність наукового ступеня кандидата юридичних наук, яке він здобув під час роботи в органах прокуратури, та неможливість надання відповіді на деякі питання комісії стосовно її написання та захисту, також не може свідчити про невідповідність вимогам професійної компетентності та доброчесності.
22. Відсутність в оскаржуваному рішенні мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків комісії про невідповідність визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання рішення протиправним та його скасування.
23. У зв'язку зі скасуванням рішення кадрової комісії від 16 липня 2020 року також підлягає скасуванню і оскаржуваний наказ про звільнення з посади та органів прокуратури.
24. Належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення на посаді, яку він займав до звільнення, або на рівнозначній посаді в Харківській обласній прокуратурі.
25. Середній заробіток за час вимушеного прогулу розрахований за формулою (1 471,62 грн (середньоденний заробіток позивача) х 69 (робочі дні за час вимушеного прогулу)) з відповідним відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ
26. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора вказував на те, що оскаржуване рішення кадрової комісії є мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
27. Не ґрунтуються на нормах закону висновки судів щодо перебирання на себе відповідачем повноважень НАЗК. Висновок про виключність повноважень НАЗК базується лише на одній з правових позицій Верховного Суду у правовідносинах, що не є подібними до правовідносин, які є предметом цього позову.
28. Мета перевірки НАЗК є відмінною від мети перевірки кадровою комісією в цій частині, як і різні методи проведення перевірки, а питання доброчесності суб'єктів декларування не є предметом жодної з перевірок, що проводить НАЗК.
29. Кадрові комісії опрацьовували засоби масової інформації, звернення (в тому числі анонімні) фізичних та юридичних осіб та здійснюючи перевірку кожного доводу, в тому числі спростування чи підтвердження доводів щодо доброчесності чи недоброчесності прокурора та перевіряли факти, які не входять до повноважень НАЗК.
30. Окрім цього, предмет перевірки при атестації є значно ширшим, ніж при повній перевірці декларацій НАЗК. Завданням комісії не є встановлення невідповідності задекларованої інформації дійсності, а надання оцінки доброчесності прокурора у зв'язку із виявленням інформації, яка породжує обґрунтований сумнів у дотриманні прокурором відповідних правил. При цьому на відміну від НАЗК кадрова комісія має значну долю дискреції. Також звертає увагу, що саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.
31. Рішення приймається кадровою комісією колегіально за внутрішнім переконанням всіх членів, з дотриманням атестаційної процедури відповідно до вимог Конституції та законів України, а також Порядку №221.
32. Касатор наголошує на тому, що процедура перевірки доброчесності прокурорів кадровими комісіями у межах атестації та перевірка їх декларацій НАЗК в рамках повної перевірки, є різними процесами, які прямо визначені різними законами, мають різний предмет та мету, різні інструменти її досягнення та різні результати.
33. Відповідно до Порядків №221 та №233 кадрова комісія не зобов'язана наводити розрахунки чи пояснення, на підставі яких вона дійшла до висновку, що джерела набуття придбаного майна прокурора не відповідають офіційним його доходам та доходам близьких родичів.
34. Як вбачається з оскаржуваного рішення кадрової комісії та протоколу проведення атестації прокурор під час проходження співбесіди пояснює набуття майна (автомобілі BMW 5201, Honda Accord, Toyota Camry, Lexus ES 250, три квартири у місті Харкові) подарунками від батька. У той же час, підсумовуючи вартість набутого майна, його загальна сума вартості не відповідає фактичним доходам батька позивача.
35. Завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики і доброчесності прокурора. Такі обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об'єктивності такого рішення). У разі наявності у членів кадрових комісій обґрунтованих сумнівів щодо невідповідності прокурора критеріям, йому надається можливість довести протилежне до прийняття остаточного рішення за результатами атестації. Якщо було встановлено обґрунтований сумнів і прокурор не зміг переконливо спростувати його, даних чинників може бути достатньо для того, щоб кадрова комісія визнала прокурора таким, що неуспішно пройшов атестацію з огляду на серйозність наявності певного одного чинника або з огляду на наявність їх сукупності.
36. Також у касаційній скарзі відповідач вказує на те, що судами першої та апеляційної інстанцій не дотримано норм матеріального права під час вирішення спору про поновлення на посаді незаконно звільненого працівника. Оскільки він проходив службу в прокуратурі Харківської області, то відсутні правові підстави для покладання на Харківську обласну прокуратуру обов'язків щодо поновлення на рівнозначній посаді.
37. Касаційна скарга Харківської обласної прокуратури містить такі ж доводи та обґрунтування, що і касаційна скарга Офісу Генерального прокурора.
38. Відповідачі вказують підставу касаційного оскарження пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України зазначаючи про неврахування апеляційним судом висновку щодо застосування статті 235 КЗпП України при поновленні працівника на попередній роботі, який сформульовано Верховним Судом (постанови від 04 липня 2018 року у справі №826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі №824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі №826/751/16, від 27 червня 2019 року у справі №826/5732/16, від 26 липня 2019 року у справі №826/8797/15, від 09 жовтня 2019 року у справі №П/881/1672/15, від 12 вересня 2019 року у справі №821/3736/15-а, від 22 жовтня 2019 року у справі №816/584/17, від 15 квітня 2020 року у справі №826/5596/17, від 19 травня 2020 року у справі №9901/226/19, від 07 липня 2020 року у справі №811/952/15, від 22 травня 2018 року по справі №11/9901/101/18 (Велика Палата Верховного Суду).
39. Зазначають про необхідність відступити від висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а щодо застосування статей 4, 11, 50 Закону України «Про запобігання корупції» та перебирання кадровою комісією повноважень НАЗК.
40. Також скаржники вказують підставу касаційного оскарження пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначаючи про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 9, 11, 17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо вирішення питання про межі дискреційних повноважень кадрових комісій для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, а також підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо визначення правового статусу кадрової комісії та прийнятого нею рішення.
41. Позивач відзиви на касаційні скарги не надіслав.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
42. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
43. Касаційне провадження за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури відкрито з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
44. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
45. Аналізуючи доводи відповідачів в межах перевірки касаційних скарг щодо наявності у кадрової комісії у цій справі дискреційних повноважень на прийняття рішення за результатами проведеної співбесіди, колегія суддів Верховного Суду виходить з такого.
46. Як встановлено судами попередніх інстанцій позивач пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.
47. Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку №221.
48. Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо перевірки дискреції кадрової комісії під час проведення співбесіди на третьому етапі атестації прокурорів, процедура проведення якого визначена пунктом 9 розділу IV Порядку №221, зокрема, у постановах Верховного Суду від 20 липня 2022 року (справа № 640/1083/20), від 22 вересня 2022 року (справа № 200/7541/20-а), від 29 вересня 2022 року (справа № 260/3026/20), від 20 жовтня 2022 року (справа № 140/17496/20 та 640/18156/20), 06 жовтня 2022 року (справа № 640/777/20), від 24 жовтня 2022 року (справа № 640/1358/20), від 03 листопада 2022 року (справа № 640/1088/20), від 08 листопада 2022 року (справа № 640/1559/20), від 17 листопада 2022 року (справа № 280/7188/20).
49. Також Верховний Суд у вказаних постановах висловлював правову позицію щодо застосування пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди), щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить його дискреційним повноваженням під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.
50. При цьому, суди попередніх інстанцій під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, передбаченими статтею 2 КАС України, повинні дослідити пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо розбіжностей встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з'ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.
51. Відповідно до пункту 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та пункту 9 розділу IV Порядку №221 для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
52. Вказана інформація необхідна для цілей атестації прокурора, може бути покладена в основу матеріалів атестаційної справи відповідно до Порядку №233.
53. Пунктами 10, 11, 13 розділу IV Порядку № 221 визначено, що фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами кадрової комісії.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов'язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
54. Відповідно до пункту 14 розділу IV Порядку №221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
55. Критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті вказаних вище конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому.
56. Доброчесність - це необхідна морально-етична складова діяльності прокурорів, які віднесені до української системи правосуддя, яка, серед іншого, визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах чесності у способі власного життя та виконанні своїх професійних обов'язків.
57. Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.
58. Легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів умисного порушення норм прокурорської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.
59. Відсутність у законі визначення поняття "доброчесність", яке використовується у процедурі атестації прокурорів, не звільняє суб'єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесений до доброчесних.
60. Вказаний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 03 листопада 2022 року у справі №600/1450/20-а та колегія суддів не вбачає підстав для відступлення від нього.
61. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації(пункти 15-16 розділу IV Порядку №221).
62. Рішення кадрової комісії відповідно до Закону №113-IX та Порядку №221 приймається з урахуванням інформації та відомостей щодо прокурора, у тому числі, його декларацій за попередні роки, що підлягає оцінці комісією.
63. З метою проведення атестації чинним законодавством не передбачено проведення повної перевірки декларанта на запити прокурора чи кадрових комісій. Моніторинг способу життя суб'єкта декларування передбачає лише вибіркову перевірку та на підставі повідомлень фізичних чи юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб'єктів декларування, задекларованим ним майну і доходам.
64. Так, встановлений Законом України «Про запобігання корупції» порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-ІХ процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.
65. Тому, наявність у НАЗК виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з'ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб'єкта декларування, не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ.
66. Вказаний висновок підтверджується правовими позиціями Верховного Суду, сформульованими у постановах від 16 грудня 2021 року у справах №640/26168/19 та №640/1787/20, від 14 липня 2022 року у справі №640/1083/20.
67. Тому суди першої та апеляційної інстанцій дійшли помилкового висновку, що повноваження стосовно здійснення контролю, в тому числі щодо перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК, яка має відбуватися у порядку, визначеному Законом №1700-VII, та послалися на висновки щодо застосування норм права, викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 02 жовтня 2018 року у справі №800/433/17 (П/9901/112/18).
68. Чинним законодавством не передбачено проведення повної перевірки декларанта на запити прокурора чи кадрових комісій з метою проведення атестації. Моніторинг комісією способу життя суб'єкта декларування передбачає лише вибіркову перевірку та на підставі повідомлень фізичних чи юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб'єктів декларування, задекларованим ним майну і доходам.
69. Отже, помилковими є висновки судів попередніх інстанцій про те, що саме НАЗК є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб'єктів декларування.
70. Щодо посилання відповідача у касаційній скарзі на необхідність відступити від висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а щодо перебирання на себе кадровою комісією повноважень НАЗК, то необхідно в черговий раз зазначити про неподібність процедур, встановлених Законом України «Про запобігання корупції» та Законом № 113-ІХ, їх різні правові наслідки для прокурора.
71. Як встановлено судами попередніх інстанцій та підтверджено матеріалами справи, оскаржуване рішення №23 кадрової комісії №10 від 16 липня 2020 року мотивовано тим, що: «згідно пояснень прокурора ОСОБА_1 його батько все життя працював в правоохоронних органах, органах державної влади та державних установах. Його дохід за 2009-2019 роки склав близько 1,4 млн. грн, дохід матері за останні 10 років склав близько 392 тисяч грн. Незважаючи на це, прокурор пояснює набуття майна подарунками від батьків. Зокрема, він з 2009 року користується автомобілями BMW 5201, Honda Accord, право власності на які оформлені на бабусю та інших осіб. Право користування даними автомобілями не було відображено в деклараціях про майно, доходи та витрати і зобов'язання фінансового характеру. В 2017 році набув право власності на автомобіль Toyota Camry, 2015 р.в., який також є подарунком батька. На даний час, у власності прокурора перебуває автомобіль Lexus ES 250, 2017 р.в., вартістю близько 800 000 грн (згідно усних пояснень прокурора).
Також у власності ОСОБА_1 перебувають 3 квартири у АДРЕСА_1 - 56,7 кв.м.), одна з яких приватизована, а одна подарована батьками.
Джерела набуття коштів для придбання майна прокурором та його близькими особами не відповідають офіційним доходам.
Також, у комісії існують обґрунтовані сумніви у доброчесності прокурора, оскільки він не заперечує проти використання себе як інструменту для уникнення його близькою особою (кумом) ОСОБА_4 цивільно-правової відповідальності. Так, згідно пояснень прокурора майно кума оформлено на його дружину ОСОБА_3 , оскільки щодо ОСОБА_5 відкрито виконавче провадження про стягнення коштів в сумі близько 150 000 грн. В свою чергу ОСОБА_3 шляхом підписання довіреності уповноважила прокурора ОСОБА_1. на розпорядження належним їй нерухомим майном. Тобто, прокурор усвідомлював, що близька до нього особа ухиляється від виконання судового рішення, але не заперечив проти подальшого ухилення та отримав доручення на відчуження нерухомого майна.
На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі особової справи, а також пояснень прокурора під час співбесіди, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію професійної етики.
Зокрема, прокурор має науковий ступінь кандидата юридичних наук, здобутий ним під час роботи в органах прокуратури. Проте, надаючи усні пояснення під час проведення співбесіди, прокурор не зміг сформулювати основну ідею та положення свого дисертаційного дослідження, які складають його наукову новизну; не згадав жодного зробленого висновку з дисертації; не назвав повних імен (по-батькові) наукового керівника та офіційних опонентів».
72. Змістовний аналіз оскаржуваного рішення кадрової комісії свідчить про те, що причинами для його прийняття стали висновки комісії про невідповідність прокурора вимогам професійної етики та доброчесності, які, у свою чергу, обґрунтовуються:
1) сумнівами членів комісії щодо відповідності джерел набуття коштів для придбання майна прокурором та його близькими особами їх офіційним доходам;
2) використання прокурора як інструменту для уникнення його близькою особою (кумом) цивільно-правової відповідальності шляхом уповноваження на підставі довіреності на розпорядження належним дружині кума нерухомим майном;
3) неможливістю надати відповіді на питання щодо дисертаційного дослідження на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук.
73. Комісією було встановлено та підтверджено належними доказами, якими є довідка НАЗК щодо доходів позивача та членів його сім'ї, що сукупний дохід його батька, який працював все життя в правоохоронних органах, органах державної влади та державних установах, складав 1,4 млн. грн за період з 2009 по 2019 роки, а матері - 392 000 грн за цей же період.
74. У той же час позивач отримував від своїх батьків дороговартісні подарунки, якими є автомобіль Toyota Camry, 2015 р.в., квартира на АДРЕСА_1 площею 105,9 кв.м., декларуючи їх вартість по 50 000 грн, а також квартира на АДРЕСА_2 площею 88,7 кв.м.
75. Стосовно наведених обставин, позивач у своїх поясненнях до кадрової комісії не надав доказів того, що його батьки мали достатній фінансовий дохід, який би дозволяв їм придбати вказане майно. У письмових поясненнях, наданих до суду першої інстанції, не міститься будь-яка інформація, яка б спростовувала наведені вище обставини. Позивач підтверджує отримання від батьків автомобіля та квартири, що у подальшому було ним задекларовано, у той же час не вказує їх вартість та джерела походження коштів на їх придбання. Вказував про те, що пояснення щодо статків батьків та їх розміру членам комісії не надавав, оскільки їх не знав та не був готовий відповісти на такі питання.
76. У той же час одним із критеріїв процедури перевірки дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, що викладено в підпункті 3 пункту 9 розділу ІV Порядку №221, є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції.
77. Відповідність офіційним доходам джерел набуття коштів для придбання майна прокурором та його близькими особами викликали обґрунтований сумнів членів кадрової комісії та не були спростовані прокурором ані під час співбесіди, ані під час судового розгляду цієї справи в судах першої та апеляційної інстанцій, як і під час перегляду судових рішень судом касаційної інстанції, а також не надано підтверджуючих доказів, які б спростовували сумніви комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності та професійної етики.
78. В контексті цих правовідносин, особа, яка є стороною у адміністративній справі, стверджуючи про незаконність звільнення з посади, підставою для якого слугувало рішення кадрової комісії, має зазначити докази, що спростовують вказані обставини, викладені у рішенні комісії. Якщо особа без поважних причин не надасть докази, які б спростовували встановлені комісією обставин, які свідчать про невідповідність позивача вимогам доброчесності, суд вирішує справу на основі наявних доказів, які містяться в матеріалах адміністративної справи.
79. З огляду на викладене, у Суду є всі підстави для висновку про те, що сумніви кадрової комісії щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності у частині відповідності джерел набуття коштів для придбання майна його близькими особами їх офіційним доходам, є обґрунтованими.
80. Верховний Суд також вважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій про те, що позивач систематично проходить таємну перевірку доброчесності, що підтверджується довідками про її проходження, та те, що фактів порушення прокурором вимог щодо доброчесності відповідачем не встановлено.
81. Відповідно до пункту 15 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 9 розділу ІV Порядку №221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.
82. Водночас, ці перевірки обумовлені різними процедурами, які передбачені різними нормами законодавства та мають різні правові наслідки і не підміняють та не суперечать один одному. Доцільність врахування комісією вказаних довідок залежить від дискреції комісії.
83. З огляду на викладене, висновки судів попередніх інстанцій про протиправність рішення кадрової комісії у зв'язку з відсутністю доказів обґрунтованих сумнівів суб'єкта владних повноважень, мотивів прийняття спірного рішення та посилань на конкретні підстави, є помилковими. Матеріали атестаційної справи містять довідку НАЗК про доходи прокурора та його близьких осіб, декларації суб'єкта декларування за 2008-2015 роки, які були досліджені членами кадрової комісії під час проведення співбесіди з позивачем, що є достатнім для надання оцінки відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності.
84. Згідно з пунктом 10 частини першої статті 3 Закону України «Про прокуратуру» діяльність прокуратури ґрунтується, зокрема, на засадах неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.
85. Відповідно до статті 3 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією працівників прокуратури від 27 квітня 2017 року, правову основу регулювання відносин у сфері професійної етики поведінки прокурорів становлять Конституція України, Закони України «Про прокуратуру», «Про захист суспільної моралі», «Про запобігання корупції», «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» та інше законодавство, що стосується діяльності органів прокуратури, накази Генерального прокурора тощо, тому знання вимог антикорупційного законодавства, з питань етичної поведінки запобігання та врегулювання конфліктів інтересів, інших встановлених Законом України «Про запобігання корупції» вимог, обмежень та заборон має свідчити про достатню професійну компетентність відповідного прокурора.
86. Стаття 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів передбачає, що прокурору слід уникати особистих зв'язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об'єктивність виконання професійних обов'язків, скомпрометувати звання прокурора, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс.
87. Статтею 31 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів встановлено, що у відносинах з громадянами поза службою працівник прокуратури має бути взірцем законослухняності, добропорядності, додержання загальновизнаних норм моралі та поведінки.
88. Сумніви комісії у доброчесності прокурора ґрунтувалися також на тому, що його було уповноважено довіреністю від ОСОБА_3 на розпорядження належним їй нерухомим майном, а саме у разі можливої необхідності продажу такого та передачу коштів від реалізації. Незважаючи на скасування такої довіреності у 2020 році та відсутністю будь-яких його дій щодо об'єкту нерухомості, позивачу слід було уникати подібних вчинків, які в подальшому могли б вплинути на неупередженість і об'єктивність виконання ним професійних обов'язків, зашкодити його репутації, викликати негативний резонанс чи сумніви у його добропорядності.
89. Відсутність доведеності в частині належних та допустимих доказів щодо позаслужбових стосунків позивача, які призвели до потенційного та/або реального конфлікту інтересів під час виконання ним повноважень, не може свідчити про доброчесність прокурора з огляду на вимоги Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів.
90. Висновок судів першої та апеляційної інстанцій в цій частині аргументів рішення комісії щодо використання прокурора як інструменту для уникнення його близькою особою (кумом) цивільно-правової відповідальності шляхом уповноваження на підставі довіреності на розпорядження належним дружині кума нерухомим майном, з огляду на недоведеність такого факту є помилковим.
91. В частині оскаржуваного рішення кадрової комісії про неможливість прокурора надати відповіді на питання щодо дисертаційного дослідження на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук, слід зазначити таке.
92. Відсутність чіткої відповіді ОСОБА_1 в частині питань щодо отриманого наукового ступеня під час роботи в органах прокуратури, неможливість сформулювати основну ідею та положення дисертаційного дослідження, які складають його наукову новизну, а також те, що він не згадав жодного зробленого висновку з дисертації, свідчить про недотримання основних принципів академічної доброчесності, що впливають на необхідну чесність прокурора у професійній та особистій поведінці та формування публічної довіри як представника влади.
93. А тому Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, які у своїх рішеннях виснували, що вказаний аргумент у рішенні кадрової комісії, не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності та доброчесності.
94. Під час співбесіди прокурор також зазначив, що підготовка та захист дисертації - це не його особистий вибір, а вольове рішення батька, що підтверджує сумнів членів кадрової комісії у відповідності позивача критерію професійної етики та самостійності у захисті дисертації. Також члени кадрової комісії враховували встановлений під час співбесіди факт, що підготовка дисертаційного дослідження відбувалася у Харківському університеті внутрішніх справ, а її захист у Державному науково-дослідному інституті МВС.
95. Верховний Суд погоджується з мотивами викладеними у рішенні атестаційної комісії, яка правильно застосувала чинні норми права до встановлених фактів, з урахуванням пояснень позивача та наданих підтверджуючих документів, не допускаючи свавільного використання своїх дискреційних повноважень.
96. Підсумовуючи колегія суддів зазначає, що оскаржуване рішення комісії є обґрунтованим та відповідає вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.
97. Таким чином, правові підстави для визнання протиправним і скасування спірного рішення кадрової комісії та для визнання звільнення з посади позивача незаконними відсутні.
98. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
99. Відтак, за наявності відповідного рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, керівник Харківської обласної прокуратури на підставі вказаної норми Закону №113-IX правомірно видав 09 вересня 2020 року наказ №2011к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та з органів прокурати Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
100. Враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.
101. З цих же підстав Суд не перевіряє доводи касаційних скарг щодо неврахування апеляційним судом сформованого Верховним Судом висновку щодо застосування статті 235 КЗпП України при поновленні працівника на попередній роботі.
102. Задовольняючи адміністративний позов, суди першої та апеляційної інстанції повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.
103. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
104. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.
Керуючись статтями 341, 344, 356 КАС України, суд, -
Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури задовольнити.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2021 року в справі №520/9948/2020 скасувати.
Ухвалити нове рішення.
В задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, прокуратури Харківської області про визнання протиправними та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.
Повний текст судового рішення виготовлено 22 листопада 2022 року.
...........................
...........................
...........................
М.В. Білак
Л.О. Єресько
Н.М. Мартинюк,
Судді Верховного Суду