ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
22 листопада 2022 року м. Київ № 640/4084/21
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючої судді Кузьменко А.І., розглянувши в порядку спрощеного провадження адміністративну справу за позовом
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ППЛ 33-35"
до Антимонопольного комітету України
третя особа Державне підприємство "Галузевий центр цифровізації та кібербезпеки".
про визнання протиправним та скасування рішення
Товариство з обмеженою відповідальністю "ППЛ 33-35" (далі - позивач) звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), в якому просить: визнати протиправним та скасувати рішення від 15 січня 2021 року №619-р/пк-пз; зобов'язати Антимонопольний комітет України повторно розглянути скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ППЛ 33-35" ППЛ-В/12.2-301220-1 від 30 грудня 2020 року.
В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що оскаржуване рішення від 15 січня 2021 року №619-р/пк-пз є необґрунтованим та протиправним, оскільки замовник (Державне підприємство "Галузевий центр цифровізації та кібербезпеки") при внесенні змін до тендерної документації не усунув дискримінаційні умови та у процедурі закупівлі можуть взяти участь суб'єкти господарювання, які запропонують продукцію конкретного виробника.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 лютого 2021 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснити її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Заперечуючи проти задоволення позовних вимог у відзиві на позов представник відповідача вказує, що оскаржуване рішення прийнято відповідно до норм Закону України «Про публічні закупівлі».
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 травня 2021 року в задоволенні клопотання Антимонопольного комітету України про розгляд справи в порядку загального позовного провадження відмовлено.
У відповіді на відзив позивач наголошує, що відзив на позов фактично дублює оскаржуване рішення.
У додаткових поясненнях позивач наголошував на протиправності оскаржуваного рішення від 15 січня 2021 року №619-р/пк-пз.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 липня 2021 року в задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "ППЛ 33-35" про призначення комп'ютерно-технічної експертизи відмовлено.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 листопада 2022 року в задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "ППЛ 33-35" про призначення комп'ютерно-технічної експертизи відмовлено.
Третя особа письмових пояснень по суті позову до Окружного адміністративного суду міста Києва не надала.
Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.
Позивачем через електронну систему закупівель до органу оскарження була подана скарга від 30 грудня 2020 року №UA-2020-09-14-005348-а.а.3 щодо порушення Державним підприємством "Галузевий центр цифровізації та кібербезпеки" (замовник) порядку проведення процедури закупівлі.
Рішенням Колегії від 31 грудня 2020 року №24238-р/пк-пз Скарга прийнята відповідачем до розгляду.
На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) був розміщений, зокрема, лист від 31 грудня 2020 року №20-29/03-20441-пз, згідно з яким Колегією запропоновано Державному підприємству "Галузевий центр цифровізації та кібербезпеки" (Замовник) надати пояснення по суті Скарги.
Замовник шляхом розміщення на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті скарги.
Рішенням Антимонопольного комітету України від 15 січня 2021 року №619-р/пк-пз відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "ППЛ 33-35" у задоволенні скарги від 30 грудня 2020 року №UA-2020-09-14-005348-а.а.3.
Незгода позивача із вказаним вище рішенням зумовила звернення до суду з даним позовом.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII).
Згідно з вимогами частини 3 статті 8 Закону №922-VIII, Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.
Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якщо інше не встановлено цим Законом.
Порядок оскарження процедур закупівлі визначено в статті 18 Закону №922-VIII, згідно якої, скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу (частина 1 статті 18 Закону №922-VIII).
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях (частина 10 статті 18 Закону №922-VIII).
За результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі (частина 9 статті 18 Закону №922-VIII).
Згідно з підпунктом 29, 30 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII, тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;.
Відповідно до частин 1 - 3 статті 22 Закону №922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
Тендерна документація повинна містити:
1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;
3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;
4) кількість товару та місце його поставки;
5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
7) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;
8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);
9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);
10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;
11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;
12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);
16) прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;
17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
скарги.
При цьому, статтею 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.
Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до частини 1 статті 23 Закону технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).
Отже, тендерна документація включає в себе перелік обов'язкових складових, а також може містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, за умови, що така інформація не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників.
Відповідно до пункту 1 розділу III Документації пропозиція подається Учасником в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів у форматі PDF (Portable Document Format), що вимагаються замовником у тендерній документації:
інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а -також відповідну технічну специфікацію відповідно до вимог, наведених у пункті 6 цього Розділу тендерної документації.
Відповідно до пункту 6 розділу 3 Документації інформацію, що підтверджує необхідні технічні та якісні характеристики предмету закупівлі відповідаю до вимог, зазначених в Додатку 1 до тендерної документації.
Додаток 1 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та якісні характеристики предмета закупівлі.
Предметом даних технічних вимог є інформаційна система для забезпечення мультимодальних вантажних перевезень у портах України для автоматизації обліку і управління ресурсами.
Так, Документація в редакції від 28 грудня 2020 року не містить посилання па термін "Е-Port".
З матеріалів справи вбачається, що "поняття "E-port" це загальна назва, що була використана, зокрема, одним із підприємств для загального позначення сукупності програмних комплексів різних виробників, що встановлені у конкретного замовника та інтегровані між собою. Назва "Е-port" не являється торговою маркою та не є назвою жодного програмного продукту або платформи, на якій він поставляється із зареєстрованих в Україні. Тобто, програмний продукт "E-port" відсутній як зареєстрований об'єкт інтелектуальної власності.
Відповідач вказує, що позивач (скаржник) не падав жодних документів, що підтверджують існування конкретного програмного продукту "E-Port", отже викладена позивачем інформація з цього питання суперечить дійсності, а тому скарга в цій частині була відхилена.
Докази наявності існування конкретного програмного продукту "E-Port" в матеріалах справи відсутні, отже вказані вище доводи відповідача є обґрунтованими та такими, що знайшли підтвердження під час розгляду справи.
Щодо доводів позивача, що вимога у Документації до ERP-класу системи, що закуповується є дискримінаційною, суд зазначає, що ні відповідачем під час розгляду скарги позивача, ні судом під час розгляду справи не встановлено факт дискримінації учасників шляхом зазначення в документації класу системи, що планується до закупівлі.
Суд наголошує, що відповідно до частини 3 статті 23 Закону визначено, що у разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами.
Термін HRP її перекладі означає "планування ресурсів підприємства" - це організаційна стратегія інтеграції, орієнтована на безперервні балансування і оптимізацію ресурсів за допомогою спеціалізованого інтегрованого пакета прикладного програмного забезпечення, що забезпечує загальну модель даних і процесів для всіх сфер діяльності та з 1990 року є міжнародною нормою (стандартом) в побудові комплексних систем управління. Таким чином, вимога до класу системи, що закупаєгься не є дискримінаційною, а скарга в цій частині не підлягає задоволенню.
Відповідно до частини 1 статті 23 Закону, технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються!, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).
З матеріалів справи вбачається, що Документація містить опис усіх необхідних характеристик послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики, що відповідає вимогам статті 23 Закону.
Суд зауважує, що відповідно до частини 3 статті 23 Закону технічна специфікація лише може містити посилання на певні технічні регламенти та інше, однак це не є обов'язковою нормою згідно Закону.
Позивач у позові не обґрунтовує, яким чином відсутність посилання на ДСТУ 34.602-89 та 34.601-90 та постанову Кабінету Міністрів України від 08 вересня 2016 року №606 «Деякі питання електронної взаємодії електронних інформаційних ресурсів» обмежує його участь у процедурі закупівлі та є дискримінаційною.
З урахуванням наведеного вище, суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення від 15 січня 2021 року №619-р/пк-пз є обґрунтованим та прийнято відповідно до згадуваних норм Закону.
Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, оскільки судом встановлено правомірність прийняття Постійно діючою колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель рішення від 15 січня 2021 року №619-р/пк-пз.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, відповідно до положень статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для стягнення на користь позивача судового збору у зв'язку з відмовою у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Враховуючи вищевикладене, керуючись статтями 72-77, 139, 143, 241-243, 250, 257-263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ППЛ 33-35" відмовити.
Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297, пункту 3 розділу VI "Прикінцеві положення" Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Суддя А.І. Кузьменко