Справа № 420/12016/22
21 листопада 2022 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Скупінської О.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження справу за позовною заявою Таїровської селищної ради Одеського району Одеської області до Північно-східного офісу Державної аудиторської служби про визнання протиправним та скасування висновку за результатом моніторингу процедури закупівлі
До Одеського окружного адміністративного суду 29 серпня 2022 року надійшла позовна заява Таїровського селищного голови Хасаєва Тимура Хасановича, Таїровської селищної ради Одеського району Одеської області до Північно-східного офісу Державної аудиторської служби, в якій позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-03-007094-с від 05.08.2022.
Позовні вимоги позивачі обґрунтовують тим, що позивачем, вiдповiдно до Закону України «Про публічні закупівлі», проведено закупівлю: ДСТУ Б.Д. 1.1-1-2013 «Капітальний ремонт системи опалення приміщень ННЦ «Інститут виноградарства і виноробства ім.. В.Є. Таїрова» за адресою - Одеська область, Овідіопольський район, смт Таїрове, вул. 40-річчя Перемоги, 27 (Код за ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) для задоволення суспільних потреб за результатами якого укладено Договір про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів № 01-0410/21 вiд 04 жовтня 2021 року. ТОВ «ЛАКІ ГРУПП» як Генпідрядник, листом від « 17» грудня 2021 року № 01/17-12, звернувся до Позивача з проханням продовжити термін виконання будівельних робіт по об'єкту на достатній час для якісного виконання робіт, враховуючи що для виконання робіт, відповідно до проекту, застосовуються переважно iмпортнi матеріали, та через складну ситуацію пов'язану з пандемією COVID19, та виникненням через дану обставину логістичних проблем з постачанням матеріалів, а також брак сировини на заводах виробниках - виникають значні затримки з постачанням необхідних матеріалів. Можливість продовження терміну виконання робіт була передбачена Замовником в пунктах 2.5. та 20.1 Договору про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів № 01-0410/21 вiд 04 жовтня 2021. Наказом від 20.07.2022 № 159 Північно-східним офісом Державної аудиторської служби проведено моніторинг закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 «Капітальний ремонт системи опалення приміщень ННЦ «Інститут виноградарства і виноробства ім.В.Є.Таїрова» (Код за ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація). В ході здійснення моніторингу закупівлі Північно-східним офісом Держаудитслужби, замовнику через електронну систему закупівель від 21 липня 2022 року о 16:25:28 розміщено запит про надання пояснень. Замовником 26 липня 2022 року о 15:06:20 через електронну систему закупівель надано пояснення на запит Північно-східного офісу Держаудитслужби у межах проведення моніторингу UA-M-2022-07-21-000013 закупівлі UA-2021-09-03-007094-c. Беручи до уваги те, що 23 (субота) та 24 (неділя) липня 2022 року є офіційно Вихідними днями, надання пояснення 26 липня 2022 не порушує вимоги ч. 5 ст. 8 Закону України № 922 щодо надання пояснень електронною системою закупівель. Пунктом 3 Констатуючої частини Висновку моніторингу процедури закупівлі UA 2021-09-03-007094-с Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов'язав здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель iнформацiю та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. За результатами оприлюднення надання відповіді на запит органу державного Фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі установлено порушення вимог частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
Вважаючи спірний висновок відповідача необґрунтованим та протиправним, позивач звернувся до суду з позовною заявою.
Ухвалою судді від 05.09.2022 позовну заяву було залишено без руху та надано позивачу строк на усунення недоліків, а саме надання доказів про сплату судового збору та уточнення суб'єктного складу учасників справи.
13 вересня 2022 року до суду надійшла заява представника позивача (вх.№ П/26404/22) про усунення недоліків позовної заяви до якої долучено копію платіжного доручення № 1865 від 08.09.2022 про сплату Таїровською селищною радою судового збору у сумі 2481,00 грн. Стосовно визначення з суб'єктним складом учасників справи, позивач просить суд звернути увагу на те, що вiдповiдно до п. 7 ч.4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова здійснює керівництво апаратом ради та її виконавчого комітету.
Ухвалою судді від 14 вересня 2022 року було продовжено позивачу строк на усунення недоліків позовної заяви.
16 вересня 2022 року до суду надійшла позовна заява Таїровської селищної ради Одеського району Одеської області в виправленій редакції відповідно до вимог ухвали від 14.09.2022 року, а саме позивачем визначено лише Таїровську селищну раду Одеського району Одеської області (65496, Одеська область, Одеський район, смт Таїрове, вул. 40-річчя Перемоги, 27, код ЄДРПОУ 05582159).
Ухвалою судді від 22 вересня 2022 року відкрито провадження по справі та призначено справу до розгляду в порядку спрощеного провадження без виклику сторін; визначено, що справа буде розглянута судом на підставі ст.262 КАС України у межах строків, визначених ст.258 КАС України та з урахуванням встановлених сторонам строків для подання заяв по суті.
11 жовтня 2022 року до суду надійшов (вх.№ЕС/4482/22) відзив Північно-Східного офісу Держаудитслужби на позовну заяву з проханням відмовити у задоволенні позову у зв'язку з наступним. Скасуванню оскаржуваного рішення (висновку), має передувати встановлення судом порушення діями та/або бездіяльністю, рішенням відповідача прав позивача й, відповідно, визнання його протиправним, що випливає й зі змісту приписів статті 245 КАС України. Враховуючи вищевикладене висновок офісу, який оскаржує позивач, не порушує його права та законні інтереси та не обмежує його права. Позивач звертаючись з позовною заявою до суду не довів порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача внаслідок прийняття оскаржуваного висновку. Офісом, з підстав визначених пунктом 4 частини 2 статті 8 Закону (виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель) 21.07.2022 року розпочато моніторинг процедури закупівлі відкриті торги № UA-2021-09-03-007094-c Таїровської селищної ради Одеського району Одеської області на закупівлю робіт: ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 «Капітальний ремонт системи опалення приміщень ННЦ «Інститут виноградарства і виноробства ім.В.Є.Таїрова» за адресою - Одеська область, Овідіопольський район, смт Таїрове, вул. 40-річчя Перемоги, 27» (код Єдиного закупівельного словника, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація), очікуваною вартістю 2713681,00 грн. Джерело фінансування закупівлі - місцевий бюджет. За результатами контрольного заходу Офісом складено та оприлюднено 05.08.2022 на веб-порталі РROZORRO текст висновку про результати моніторингу закупівлі від 05.08.2022, яким встановлено порушення Позивачем вимог частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі». З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Офіс зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку. В результаті аналізу питання оприлюднення надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/ або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, що оприлюднена на веб-порталі РROZORRO за номером UA-2021-09-03-007094-c встановлено, що позивач в порушення вимог частини 5 статті 8 № 922 не надав відповідачу документів, що підтверджують виникнення об'єктивних обставин для укладання додаткової угоди №1 від 31.12.2021, зокрема, щодо неможливості виконання робіт з будівництва об'єкта у строк до 31.12.2021 у визначені Договором № 01-0410/21 терміни. Отже, Законом № 922 встановлено імперативну норму, згідно з якою позивач протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Підсумовуючи наведене в сукупності Офіс зазначає, що позивачем не дотримано вимог частини 5 статті 8 Закону № 922, а тому висновок в цій частині є вірним та обґрунтованим. Висновок про результати моніторингу закупівлі відповідає критеріям, встановленим в пунктах 1, 3 частині 2 статті 2 КАС України. Також відповідач зазначає, що вказана вимога Офісу у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі не допускати порушень в подальшому не створює реальних порушень прав позивача та не створює підстав для звернення до Одеського окружного адміністративного суду з відповідним позовом. Оскаржуваний висновок Офісу не порушує права та законні інтереси позивача, не створює жодних правових наслідків для позивача з боку Офісу, а тому задоволення позовних вимог не відновить жодні права позивача. Висновок сам по собі не породжує юридичних наслідків, отже відсутні юридичні підстави для визнання висновку протиправним та скасуванню. Висновок Офісу за результатами моніторингу має рекомендаційний характер та не породжує для Позивача жодних правових наслідків у вигляді зміни або припинення його прав і не породжує для нього обов'язкових юридичних наслідків.
14 жовтня 2022 року до суду надійшла (вх..№ЕП/29981/22) відповідь Таїровської селищної ради на відзив Північно-Східного офісу Держаудитслужби. Так, позивач зазначає, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого у вiдзивi вiдповiдачем зроблено не було. На запит органу державного фінансового контролю від 21 липня 2022 року, надання обґрунтування щодо причин продовження строку дії договору, Замовник надав вiдповiдь від 26.07.2021, що «строк виконання робіт за договором № 01-0410/21 вiд 04 жовтня 2021 продовжено до 28.02.2022 року у зв'язку iз карантинними обмеженнями та локдауном що діяли в крапнi. Надані доводи та лист Генпідрядник від «17» грудня 2021 року № 01/17-12 е документом, в якому зазначено об'єктивні обставини для продовження строку виконання зобов'язань щодо виконання робіт, а відтак під час продовження строку дії договору та виконання зобов'язань позивачем дотримано вимоги Закону України «Про публічні закупівлі». Зазначивши в висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», Північно-східний офіс Держаудитслужби не конкретизував яких саме заходів має вжити Замовник, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Інших заяв/клопотань по суті справи до суду не надходило.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, враховуючи доводи сторін, суд приходить до наступного.
Судом встановлено, що 03 вересня 2021 року на веб-порталі Prozorro позивачем розміщено оголошення про тендер UA-2021-09-03-007094-c та розміщено план закупівлі на предмет: ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 «Капітальний ремонт системи опалення приміщень ННЦ «Інститут виноградарства і виноробства ім В.Є. Таїрова» за адресою - Одеська область, Овідіопольський район, смт. Таїрове, вул. 40-річчя Перемоги, 27» (Код за ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація). Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 2713681 UAH грн. Джерело фінансування закупівлі - місцевий бюджет.
Протоколом № 4 від « 22» вересня 2021 року засідання тендерного комітету Таїровської селищної ради Одеського району Одеської області щодо розгляду найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації за процедурою відкриті торги за закупівлею UA-2021-09-03-007094-c, вирішено визначити найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію такою, що відповідає вимогам тендерної документації та визнати учасника ТОВ «ЛАКІ ГРУПП» переможцем процедури закупівлі: ДСТУ Б.Д.1.1-1- 2013 «Капітальний ремонт системи опалення приміщень ННЦ «Інститут виноградарства і виноробства ім В.Є. Таїрова» за адресою - Одеська область, Овідіопольський район, смт Таїрове, вул. 40-річчя Перемоги, 27» (Код за ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) Ідентифікатор закупівлі UA-2021-09-03-007094-c, прийнято рішення про намір укласти договір.
04 жовтня 2021 року між Таїровською селищною радою Одеського району Одеської області (Замовником) та товариством з обмеженою відповідальністю «ЛАКІ ГРУПП» (Генпідрядником) було укладено Договір 01-0410/2-1 про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів (далі - Договір).
Згідно з п.1.1 та п. 1.2 вказаного Договору, Замовник доручає, а Генпідрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов Договору виконання будівельних робіт. Об'єкт будівництва: ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 «Капітальний ремонт системи опалення приміщень ННЦ «Інститут виноградарства і виноробства ім В.Є. Таїрова» за адресою - Одеська область, Овідіопольський район, смт Тапрове, вул. 40-річчя Перемоги, 27» (Код за ДК 021:2015: 45453000-7- Капітальний ремонт і реставрація).
Початок та закінчення робіт, зазначених у п. 1.2. Договору визначається календарним графіком виконання робіт (Додаток 2), який с невід'ємною частиною Договору, але не раніше 7 (семи) днів з дня виконання Замовником зобов'язань щодо: передачі проектної документації; передачі дозвільної документації; надання будівельного майданчика та/або фронту робіт (п. 2.1 Договору).
Строки виконання робіт (будівництва об'єкта) можуть змінюватися із внесенням відповідних змін у Договір у разі виникнення обставин, передбачених п. 19 Загальних умов (п.2.4 Договору).
Замовник може у разі необхiдностi прийняти рішення про уповільнення, зупинення або прискорення виконання робіт (будівництва об'єкта) із внесенням у встановленому порядку змін у Договір, у тому числі до календарного графіка виконання робіт, Договірної ціни, тощо (п. 2.5 Договору).
Пункт 2.5 Договору: строки виконання робіт можуть бути змінені з внесенням вiдповiдних змін у договір підряду в разі:
- виникнення обставин непереборної сили;
- в залежності від обсягів реального фінансування;
- внесення змін до проектної документації;
- виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт.
Також в пункті 3 Договору сторони обумовили, що договірна ціна робіт визначається на основі твердого кошторису, що є невід'ємною частиною Договору i складає 2701890,00 грн, у тому числі ПДВ 450315 грн.
Згідно з п.18.2 Договору, Договір набуває чинності з моменту його укладання, підписання Сторонами і скріплення печатками та діє до 31.12.2021 в частині взаєморозрахунків та гарантійних зобов'язань - до їх повного виконання Сторонами.
Пункт 18.3 Договору: строки виконання робіт з будівництва Об'єкта встановлюються до 31.12.2021.
31 грудня 2021 року між сторонами Договору було укладено Додаткову угоду № 1 якою сторони домовились про продовження терміну дії договору виконання робіт по об'єкту будівництва ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 «Капітальний ремонт системи опалення приміщень ННЦ «Інститут виноградарства і виноробства ім В.Є. Таїрова» за адресою - АДРЕСА_1 » (Код за ДК 021:2015: 45453000-7- Капітальний ремонт і реставрація).
Вказаною Додатковою угодою сторони Договору погодили викласти пункт 18.2 Договору в наступній редакції: «Договір набуває чинності з моменту його укладання, підписання Сторонами і скріплення печатками та діє до 31.12.2022, а в частині взаєморозрахунків та гарантійних зобов'язань - до їх повного виконання Сторонами».
Пункт 18.3 Договору викладено в наступній редакції: «Строки виконання робіт з будівництва об'єкта встановлюються до 28.02.2022 р..».
Всі інші пункти Договору залишились незмінними.
21.07.2022 розпочато моніторинг процедури закупівлі відкриті торги № UA-2021-09-03-007094-c Таїровської селищної ради Одеського району Одеської області на закупівлю робіт: ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 «Капітальний ремонт системи опалення приміщень ННЦ «Інститут виноградарства і виноробства ім В.Є. Таїрова» за адресою: « АДРЕСА_1 » (код Єдиного закупівельного словника, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація), очікуваною вартістю 2713681,00 грн. Джерело фінансування закупівлі - місцевий бюджет.
В той же день, 21.07.2022 відповідачем було надіслано позивачу запит про надання пояснень, а саме:
1. Яким чином та на підставі яких документів Вами здійснено обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість.
2. Надати посилання на сторінку власного веб-сайту (або на офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів, суб'єкта управління об'єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб'єктом господарювання державного сектору економіки) на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі.
3. Учасником ТОВ «ЛАКІ ГРУПП» у складі своєї тендерної пропозиції надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації (спеціалістів, робітників) від 17.09.2021 № 6/17-09, в якій зазначив інформацію про робітників (пункти 4-11 довідки), які будуть залучені до робіт за цивільно-правовими угодами, а саме: майстри будівельних і монтажних робіт ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ), сантехнік та сантехнік/зварювальник ( ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ). Проте, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЛАКІ ГРУПП» відсутня цивільно-правова угода укладена з ОСОБА_2 на виконання робіт. Надати пояснення щодо відсутності цивільно-правової угоди, укладеної з ОСОБА_2 та недотримання учасником вимог пункту 1.3 додатку 1 тендерної документації Замовника.
4. Надати обґрунтування продовження строку дії договору (п.4 частини 5 статті 41 Закону), в частині документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі затримки фінансування витрат замовника (підтвердження скорочення фінансування на даний об'єкт у 2021 році та врахування фінансування на нього у 2022 році). Відповідно до календарного графіку виконання робіт, що передбачений Додатком 4 та п. 18.3 договору від 04.10.2021 №01-0410/21 із змінами внесеними додатковою угодою №1 від 31.12.2021, визначено строк виконання робіт до 28 лютого 2022 року. Враховуючи вищевикладене, прошу надати документи, що підтверджують виконання сторонами умов договору від 04.10.2021 №01-0410/21.
Пояснення з приводу вищевикладеного відповідач зобов'язав надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту. При цьому до пояснень може бути долучене їх документальне підтвердження.
26 липня 2022 року позивач надав пояснення на запит Північно-східного офісу Держаудитслужби у межах проведення моніторингу UA-M-2022-07-21-000013 закупівлі UA-2021-09-03-007094-c, в яких, серед іншого, зазначив наступне:
Розрахунок очікуваної вартості предмета закупівлі здійснено на підставі кошторисної документації, визначеної з урахуванням Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293, які діяли на момент складання й проходження експертизи та затвердженого Експертного звіту (позитивний). Експертиза проведена філією ДП «Укрдержбудекспертиза» в Одеській області №16-0853/01-21 від 19.08.2020.
Очікувана вартість визначена відповідно до пункту 4 розділу ІІІ наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Про затвердження примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі» від 18.02.2020 №275 та становить 2 713 681,00 грн. (два мільйона сімсот тринадцять тисяч шістсот вісімдесят одну гривню 00 копійок) з ПДВ. Обсяг робіт оприлюднено в електронній системі закупівель та кількість робіт - 1 робота.
Щодо надання посилання на сторінку веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, позивач пояснив, що на законодавчому рівні не встановлено обов'язку щодо оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті.
Разом з тим, надаємо посилання на сторінку веб-сайту https://tairovska-gromada.gov.ua на якому оприлюднено 03.09.2021 інформацію щодо процедур закупівель на виконання п. 41 Постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 р. № 710 «Про ефективне використання державних коштів» із змінами внесеними Постановою Кабінету Міністрів України від 16 грудня 2020 р. № 1266 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 р. № 631 і від 11 жовтня 2016 р. № 710».
Щодо наявності працівників, які будуть залучені до виконання робіт зазначаємо наступне. З аналізу вказаного вище законодавства вбачається, що саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону № 922-VIII тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до ст. 16 згаданого Закону, а також спосіб їх підтвердження.
Отже, інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям визначається безпосередньо замовником у тендерній документації, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у ст. 5 Закону № 922-VIII, та з дотриманням вимог чинного законодавства.
Пунктом 1.3.1. Додатку № 1 до Тендерної документації Замовника встановлено що: «Учасник надає довідку про наявність в Учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт згідно форми наведеної Таблиці 4, які будуть залучені при виконанні робіт, що є предметом закупівлі в кількості не менше, визначеною Замовником в тендерній документації, а саме:
- виконавець робіт або інша особа, яка виконує його функції (1 особа),
- майстер або інша особа, яка виконує його функції (1 особа)».
Відповідно до вказаного пункту Учасником ТОВ «ЛАКІ ГРУПП» у складі своєї тендерної пропозиції надано Довідку щодо наявності працівників згідно п. 1.3.1 Додатку № 1 тендерної документації Вих. № 7/17-09 від 17 вересня 2021 року , в якій зазначено, що: «ТОВ «ЛАКІ ГРУПП» має в своєму розпорядженні працівників відповідної кваліфікації, згідно вимоги п. 1.3.1 тендерної документації Додатку № 1 тендерної документації закупівлі, в достатній кількості а саме: виконавець робіт або інша особа, яка виконує його функції:
- ОСОБА_9 - виконавець робіт майстер або інша особа, яка виконує його функції:
- ОСОБА_10 - майстер».
На підтвердження довідки Вих. № 7/17-09 від 17 вересня 2021 року Учасником ТОВ «ЛАКІ ГРУПП» у складі тендерної пропозиції надано Наказ № 14/05/2020-1 від « 14» травня 2020 р. та Наказ № 22/05/2020-1 від « 22» травня 2020 р. Крім цього, відповідно до тендерної пропозиції Учасника ТОВ «ЛАКІ ГРУПП» було надано заповнену належним чином Довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт Вих. № 6/17-09 від 17 вересня 2021 року, в якій додатково зазначено: «якщо тендерна пропозиція ТОВ «ЛАКІ ГРУПП» буде визначена найбільш економічно вигідною за результатами закупівлі, при необхідності підприємство має можливість додатково залучити працівників відповідної кваліфікації». Тобто, учасником ТОВ «ЛАКІ ГРУПП» дотримано вимоги пункту 1.3 Додатку № 1 тендерної документації Замовника. Керуючись пунктом 4 частини п'ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. №922-VIII (в редакції чинній на момент складання правочину), відповідно до статей 651-654 Цивільного кодексу України, статті 188 Господарського кодексу України, Таїровська селищна рада Одеського району Одеської області та ТОВ «ЛАКІ ГРУПП» уклали Додаткову угоду від 31 грудня 2021 року № 1 до договору про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів № 01-0410/21 від 04 жовтня 2021, зважаючи на карантинні обмеження та локдаун, що діяли в країні, складності у виконанні окремих видів робіт, та на підставі пункту 2.5. Договору про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів № 01-0410/21 від 04 жовтня 2021, Сторони дійшли згоди продовжити термін дії Договору до 31.12.2022 року, а в частині взаєморозрахунків та гарантійних зобов'язань до їх повного виконання Сторонами. Щодо затримки фінансування витрат замовника (підтвердження скорочення фінансування на даний об'єкт у 2021 році та врахування фінансування на нього у 2022 році) необхідно зазначити наступне. Статтею 3 Бюджетного кодексу України визначено, що бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року. Неприйняття Верховною Радою України закону про Державний бюджет України до 1 січня відповідного року не є підставою для встановлення іншого бюджетного періоду. Пунктом 46 статті 26 Бюджетного кодексу України зазначено, що розпис бюджету - документ, в якому встановлюється розподіл доходів, фінансування бюджету, повернення кредитів до бюджету, бюджетних асигнувань головним розпорядникам бюджетних коштів за певними періодами року відповідно до бюджетної класифікації. Зазначене передбачено Рішенням сесії № 371-VIII від 20.01.2022 року. Враховуючи, що Додаткова угода не містить змін до істотних умов договору про закупівлю, які визначені у статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», замовником не оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення про відповідні зміни (додаткова угода додається до пояснень).
При зміні істотних умов договору про закупівлю, визначених статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник повинен оприлюднити в електронній системі закупівель повідомлення про відповідні зміни. До неістотних умов договору про закупівлю Закон вимог щодо оприлюднення не встановлює. У зв'язку з введенням з 24 лютого 2022 року на території України воєнного стану, Торгово-промислова палата України 28 лютого 2022 року прийняла рішення, яким для всіх суб'єктів господарської діяльності та/або фізичних осіб по договору, засвідчила військову агресію Російської Федерації проти України форс-мажорними обставинами (обставини непереборної сили). Таїровська селищна рада Одеського району Одеської області та ТОВ «ЛАКІ ГРУПП» уклали Додаткову угоду, в якій домовились призупинити виконання зобов'язань за Договором № 01-0410/21 від 04 жовтня 2021. Поновлення дії Договору в частині обов'язків щодо виконання та фінансування робіт, відбувається у разі припинення воєнного стану, або в залежності від фактичної спроможності Сторін щодо виконання та фінансування робіт за Договором під час дії воєнного стану.
Враховуючи, що Додаткова угода не містить змін до істотних умов договору про закупівлю, які визначені у статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», замовником не оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення про відповідні зміни (додаткова угода додається до пояснень).
05 серпня 2022 року в електронній системі закупівель відповідачем було розміщено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-03-007094-c.
У вказаному Висновку від 05.08.2022 відповідачем зазначено наступне: «За результатами аналізу питання оприлюднення надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі установлено порушення вимог частини 5 статті 8 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ЛАКІ ГРУПП», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, наявності підстав для внесення змін до договору та їх оприлюднення, дотримання Постанова № 710 - порушень не установлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов'язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».
Тобто, встановлено порушення позивачем строку надання відповіді (пояснень) на запит відповідача від 21.07.2022.
Помилковими є ствердження позивача про встановлення вказаним Висновком факту порушення ним процедури закупівлі в при укладанні 31.12.2021 Додаткової угоди № 1, оскільки, як вище зазначалось, вказаним Висновком від 05.08.2022 (п.2 розділ ІІ) встановлено, що за результатом аналізу питання визначення предмета закупівлі, … наявності підстав для внесення змін до договору та їх оприлюднення… - порушень не установлено.
Вказаним Висновком від 05.08.2022 відповідач встановив лише одне порушення позивачем: ч.5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо оприлюднення (надання) відповіді на запит органу державного фінансового контролю.
Вважаючи висновок відповідача від 05.08.2022 протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Також позивач наголошує на тому, що оскаржуваний Висновок як акт індивідуальної дії не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості.
Вирішуючи спір, що виник між сторонами, суд виходить з такого.
Згідно із ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Так, ч. 2 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
За приписами статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», який визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення Державної аудиторської служби України» від 28.10.2015 №868 утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
При цьому, підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
А згідно з пунктом 7 цього ж Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Відповідно до пункту 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 (далі - Положення №23), Західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях.
Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.
На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
Пунктом 4 цього ж Положення визначено, що Офіс, відповідно до покладених на нього завдань, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки й моніторингу закупівель; вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема, шляхом звернення до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Спірний моніторинг процедури закупівлі був проведений відповідачем в липні 2022 році, тому, під час вирішення даної справи, суд застосовує норми Закону №922-VIII, що діяли на той час.
Згідно п.п.14, 22, 31 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Згідно з ч.1 ст.8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до ст.8 Закону №922-VIII, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель (ч.5).
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.
Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.
Обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Повертаючись до обставин даної справи, суд не вбачає порушень з боку позивача щодо недотримання строків надання відповіді (пояснень) на запит органу, що здійснює моніторинг процедури закупівлі UA-2021-09-03-007094-c.
21 липня 2022 року (четвер) о 16::25:28 годині на веб-порталі PROZORRO за номером публічної закупівлі UA-2021-09-03-007094-c (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-03-007094-c) відповідач опублікував Запит про надання пояснень та зазначив про необхідність надати пояснення через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.
26 липня 2022 року (вівторок) позивач опублікував відповідь на запит Північно-східного офісу Держаудитслужби у межах проведення моніторингу UA-M-2022-07-21-000013 закупівлі UA-2021-09-03-007094-c.
Таким чином, пояснення були надані протягом трьох робочих днів (п'ятниця, понеділок, вівторок).
Інші запити - відповіді в зазначеній закупівлі не надавались.
Отже, висновки відповідача є помилковими, оскільки відповідачем не допускались порушення щодо оприлюднення надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
До того ж варто зазначити, що своїм висновком відповідач зобов'язав позивача притягнути до відповідальності осіб, які нібито допустили до порушення строків надання пояснень на запит Держаудитслужби та оприлюднити протягом п'яти днів документи, що свідчать про притягнення до відповідальності таких осіб. У разі якби відповідач не звернувся до суду з даним позовом та не виконав би вимоги Висновку, відповідач вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Отже, суд не погоджується з наголошеннями відповідача та зазначає, що оскаржуваний висновок Офісу порушує права та законні інтереси позивача та міг призвести до негативних правових наслідків як для позивача так і для його працівників.
Крім того, варто зазначити, що оскаржуваний Висновок у розумінні пункту 19 частини першої статті 4 КАС України - є індивідуальним актом.
Так, загальною рисою, яка відрізняє індивідуальні акти є їх виражений правозастосовний характер.
Головною рисою таких актів є їхня конкретність (гранична чіткість), а саме: чітке формулювання конкретних юридичних волевиявлень суб'єктами адміністративного права, які видають такі акти; розв'язання за їх допомогою конкретних, а саме індивідуальних, справ або питань, що виникають у сфері державного управління; чітка визначеність адресата, конкретної особи або осіб; виникнення конкретних адміністративно-правових відносин, обумовлених цими актами; чітка відповідність такого акта нормам чинного законодавства.
Згідно із частинами першою та третьою статті 7 Закону №922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.
За приписами пункту 36 частини першої статті 1 Закону №922-VIII, уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.
Відповідно до п.п. 1-2 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення № 43), державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.
Основними завданнями Держаудитслужби є: реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю; внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю; здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів; надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг (п.3 Положення № 43).
За приписами пункту 4 вказаного Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки та моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Наказом Міністерства фінансів України № 552 від 08.09.2020 року було затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - Порядок № 552).
За приписами пункту 3 Порядку №552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.
Розділ ІІІ Порядку №552 врегульовував порядок заповнення констатуючої частини форми висновку, яким закріплено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
У цій справі предметом оскарження є висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі, яким зобов'язано позивача як замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
В спірному Висновку від 05.08.2022 відповідач не деталізував в чому саме полягає порушення позивачем процедури надання пояснень, не навів свої підстави та розрахунок строку, який, на його думку, був пропущений.
Зміст оскаржуваного висновку, який є індивідуально-правовим актом і породжує права та обов'язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.
Натомість, оскаржуване рішення контролюючого органу не відповідає критеріям чіткості та зрозумілості індивідуального акта, та породжує його неоднозначне трактування, що в свою чергу впливає на можливість реалізації права або виконання обов'язку платником податків виконати юридичне волевиявлення суб'єкта владних повноважень.
Верховний Суд 30.11.2021 в своїй постанові по справі № 160/8403/19 висловив наступну правову позицію.
Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією із обов'язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб'єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.
Системний аналіз приписів статті 7-1 Закону №922-VIII, розділу ІІІ Порядку №86, а також установлених судами попередніх інстанцій обставин справи, дає підстави дійти висновку про те, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості оскаржуваного висновку відповідачеві не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного(их) порушення (порушень). Відповідач зобов'язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути в установленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов'язання щодо їхнього усунення.
В постанові від 02.12.2021 року у справі № 320/4611/19 Верховний Суд висловив таку ж саму правову позицію щодо подібних обставин. Верховний Суд акцентував увагу, що рішення суб'єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб'єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.
Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб'єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов'язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.
За таких обставин, суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного Висновку відповідача від 05.08.2022, як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.
Згідно зі ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Згідно положень ст.75 КАС України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень ст. 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).
Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов'язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.
Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
В пункті 42 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бендерський проти України» від 15 листопада 2007 року, заява № 22750/02, зазначено, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають у достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов'язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися в світлі обставин кожної справи.
Європейський суд з прав людини підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що в разі коли йдеться про питання загального інтересу, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах «Беєлер проти Італії» [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000, «Онер'їлдіз проти Туреччини» [ВП] (Oneryэldэz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року). Також, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, п. 74, від 20.05.2010 року, і «Тошкуце та інші проти Румунії» (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, п. 37, від 25.11.2008) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах.
Відповідно до ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Відтак, приймаючи до уваги вищевикладене та оцінюючи наявні у матеріалах справи письмові докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню. У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.
Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Згідно ч. 1 ст. 134 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
За звернення до суду із зазначеним позовом позивач сплатив 2481,00 грн судового збору, що підтверджується платіжним дорученням № 1865 від 08.09.2022.
У зв'язку з задоволенням даного адміністративного позову суд дійшов висновку про стягнення з відповідача на користь позивача судових витрат зі сплати судового збору в розмірі 2481,00 грн.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 6, 7, 8, 9, 10, 77, 90, 139, 242-246, 250, 251, 255, 262, 295, 297 КАС України, суд
Адміністративний позов Таїровської селищної ради Одеського району Одеської області до Північно-східного офісу Державної аудиторської служби про визнання протиправним та скасування висновку за результатом моніторингу процедури закупівлі - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати Висновок Північно-східного офісу Державної аудиторської служби за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-03-007094-с від 05.08.2022.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Державної аудиторської служби на користь Таїровської селищної ради Одеського району Одеської області судові витрати у розмірі 2481,00 грн.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до П'ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
Учасники справи:
Позивач: Таїровська селищна рада Одеського району Одеської області (65496, Одеська область, Одеський район, смт Таїрове, вул. 40-річчя Перемоги, 27, код ЄДРПОУ 05582159).
Відповідач: Північно-східний офіс Державної аудиторської служби (61002, м. Харків, майдан Свободи, 5 Держпром, 4 під'їзд, 10 поверх, код ЄДРПОУ 40478572).
Суддя Олена СКУПІНСЬКА