09 листопада 2022 рокуЛьвівСправа № 260/3768/20 пров. № А/857/9320/22
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Коваля Р. Й.,
суддів Гудима Л. Я.,
Ільчишин Н. В.,
з участю секретаря судового засідання Петрунів В. І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2022 року (ухвалене у м. Ужгороді суддею Гебешем С. А.; дата складення рішення у повному обсязі 09 травня 2022 року) в адміністративній справі № 260/3768/20 за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг в Закарпатській області до Управління Північного офісу Держаудистслужби в Черкаській області, Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «ПБС», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,
У листопаді 2020 року Служба автомобільних доріг у Закарпатській області (далі також - позивач) звернулася до Закарпатського окружного адміністративного суду із цим позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудистслужби в Черкаській області про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-17-003813-c.
Позовні вимоги обґрунтовувала тим, що замовник про оприлюдненні оголошення заповнює електронні поля визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель. Оприлюднюючи оголошення на закупівлю послуг "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-21 Долина - Хуст на ділянці км 76+900 - км 96+076, Закарпатська область було внесено інформацію, що передбачена функціонально електронним майданчиком та внесено інформацію про розмір забезпечення тендерної пропозиції в розмірі 14 000 000,00 грн та зазначено "електронна гарантія": вид тендерного забезпечення: електронна гарантія; сума тендерного забезпечення: 14 000 000,00 грн, тобто вказана вся інформація, яка технічно можлива, що вказує на помилковість висновку відповідача.
Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2022 року позов задоволено.
Не погодившись із зазначеним рішенням, його оскаржив Північний офіс Держаудитслужби, який вважає, що рішення суду першої інстанції прийняте без урахування фактичних обставин справи та з порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права. Тому просив скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що в рішенні судом не надано оцінки порушенню пункту 9 частини другої статті 21 та пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Також зазначає, що судом вказано на те, що, зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, відповідач не конкретизував, яких саме заходів повинен вжити позивач, не зазначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Також, апелянт вважає, що у цьому випадку існує декілька способів усунення виявлених порушень і керівник установи наділений правом вибору конкретного способу відповідно до приписів законодавства. Крім того, вказане не позбавляє позивача права звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз'яснень.
Служба автомобільних доріг у Закарпатській області подала відзив на апеляційну скаргу, в якому вказала, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а рішення суду постановлене відповідно до норм матеріального та процесуального права.
Відповідно до частини четвертої статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється, у зв'язку з неявкою у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла переконання, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Як встановлено судом, 17.07.2020 через систему електронних закупівель ProZorro оголошено публічну закупівлю № UA-2020-07-17-003813-c (за процедурою відкритих торгів з публікацією англійською мовою) послуги з Поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Р-21 Долина - Хуст на ділянці км 76+900 - км 96+076, Закарпатська область.
07 жовтня 2020 року Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області розпочало моніторинг закупівлі UA-2020-07-17-003813-c.
08 жовтня 2020 року на адресу позивача надійшов запит від Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області щодо надання пояснень чому оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою не містить інформації про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.
13 жовтня 2020 року Службою автомобільних доріг у Закарпатській області надано пояснення, про те, що відповідно до ч. 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником /ЦЗО/учасником/постачальником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі, закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю.
19 жовтня 2020 року між позивачем та учасником, який запропонував найбільш економічно вигідну пропозицію - ТОВ «ПБС» укладено договір № 43 на закупівлю послуг поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення О-21 долина - Хуст на ділянці км 76+900 - км 96+076, Закарпатська область.
15 жовтня 2020 року повторно надійшов запит від Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області щодо надання пояснень яким чином ТОВ «ШБУ-77» підтвердило відповідність наявної випробувальної дорожньої лабораторії вимогам чинного законодавства України у відповідності до вимог Додатку 1 до тендерної документації.
20 жовтня 2020 року позивачем було надано відповідь, що відповідно до пункту 4 частини 1 Додатку 1 "Наявність обладнання, технічних засобів та матеріальної бази, які є необхідними для надання послуг за предметом закупівлі" учасник повинен мати власну чи залучену випробувальну дорожню лабораторію, яка спроможна виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі.
Учасник закупівлі послуг "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-21 долина - Хуст на ділянці км 76+900 - км 96+076, Закарпатська область" ТОВ «ШБУ-77» у складі тендерної пропозиції подав документи згідно яких зазначив, що має у наявності власну атестовану лабораторії, та надав усі документи, які вимагались тендерною документацією.
27 жовтня 2020 р. Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області опублікувало в електронній системі закупівель висновок UA-2020-07-17-003813-с про результати моніторингу процедури закупівель, який і став предметом судового розгляду.
Позивач вказує на те, що висновки відповідача є передчасними та необґрунтованими, не відповідають об'єктивній реальності, оскільки згідно вимог тендерної документації не вимагалося надавати підтвердження права власності на лабораторне обладнання з дати отримання Сертифікату визначення вимірювальної можливості лабораторного обладнання.
Задовольняючи позов, суд виходив із того, що оскаржений висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані
Такі висновки суду першої інстанції, на переконання колегії суддів апеляційного суду, відповідають нормам матеріального права, фактичним обставинам справи і є правильними з огляду на таке.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до абз.2 статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ) орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Згідно з частинами другою, третьою статті 2 Закону №2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до статті 5 Закону 2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Відповідно до частини першої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922 -VIII (редакція від 19.04.2020; далі - Закон № 922-VIII) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі-органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.
Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Частиною сьомою статті 8 Закону № 922-VIII встановлено, що у висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі визначено Наказом МФУ № 552 від 08.09.2020 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення».
За приписами вказаного Порядку висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі; у разі виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
З матеріалів справи видно, що відповідачем проведено моніторинг закупівлі UA-2020-07-17-003813-c та прийнято висновок, згідно якого, встановлено порушення законодавства у сфері закупівель та зобов'язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема не допускати вказаних порушень в подальшому та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Відтак, способом усунення виявлених порушень відповідачем визначено - здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема не допускати вказаних порушень в подальшому".
Аналіз вищенаведених правових норм, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин, дає підстави дійти висновку, що вимога органу державного фінансового контролю, спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність до вимог законодавства, є обов'язковою до виконання. Спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом і в силу закону є обов'язковим до виконання позивачем.
Приймаючи рішення, суд першої інстанції вказав на те, що зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем частини 1 статті 25 та частини 1 статті 30 Закону № 922-VІІІ та зобов'язав позивача «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку».
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на практику Верховного Суду та вимоги частини п'ятої статті 242 КАС України.
Так, Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18, від 5 березня 2020 р. у справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 р. у справі № 160/5735/19, від 11 червня 2020 р. у справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 р. у справі № 160/11304/19, від 21 січня 2021 р. у справі № 400/4458/19, від 28 січня 2021 р. у справі № 160/12925/19, де вирішувались подібні відносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи треба вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимогу закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
Такі висновки викладено Верховним Судом, зокрема, у постановах від 13 травня 2021 року у справі № 160/13090/21 та від 26 серпня 2021 року у справі № 280/2494/19.
Також, у зазначених вище справах Верховний Суд вказав, що невідповідність спірного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості є підставою для задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування висновку органу Держаудитслужби.
Суд вказує на те, що зобов'язання «не допускати вказаних порушень в подальшому» не є способом усунення порушень, вчинених особою під час процедури публічної закупівлі так як воно жодним чином не може виправити встановлені відповідачем правопорушення. Таке зобов'язання спрямоване на майбутнє, дії позивача в процедурах нових публічних закупівель та ніяким чином не стосується публічної закупівлі UA-2020-07-17-003813-с, за наслідками моніторингу якої було складено оскаржуваний висновок.
З огляду на викладене, встановивши наявне, на думку відповідача, порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 і абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», такий зобов'язаний був визначити конкретизовані передбачені законодавством заходи щодо їх усунення позивачем, а не загальне формулювання «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема не допускати вказаних порушень в подальшому», як зазначено в оскаржуваному Висновку.
Враховуючи наведене, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржений висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані. Отже, оскаржений висновок є протиправним та підлягає скасуванню.
Щодо встановлення у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-17-003813-c порушення вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону № 922-VІІІ, колегія суддів зазначає таке.
Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області в пункті 1 констатуючої частини оскаржуваного висновку зазначено, що «за результатами моніторингу установлено, що на порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій».
Відповідно до пункту 9 частини другої статті 21 Закону № 922-VІІІ оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
Згідно пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/ учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю.
З наведеного видно, що замовник при оприлюдненні оголошення заповнює електронні поля, визначені адміністратором і реалізовані в електронній системі закупівель.
Оприлюднюючи оголошення на закупівлю послуг «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-21 Долина Хуст на ділянці км 76+900 км 96+076, Закарпатська область» було внесено інформацію, що передбачена функціонально електронним майданчиком та внесено інформацію про розмір забезпечення тендерної пропозиції - 14 000 000,00 грн і зазначено вид тендерного забезпечення - електронна гарантія.
Форма та зміст оголошення, що оприлюднюється в електронній системі закупівель передбачається технічним завданням ДП «ПРОЗОРРО» та реалізується електронними майданчиками згідно з наявним функціоналом електронної системи.
Тобто, замовник відображає в електронній системі ту інформацію, щодо розміщення якої наявна технічна можливість.
Судом встановлено, що внесення інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій до оголошення про проведення закупівлі станом на дату оголошення не було передбачено функціонально і поля для внесення такої інформації були відсутні та в системі не реалізовані.
Поряд з цим інформація про вид, розмір та умови забезпечення тендерної пропозиції зазначені у тендерній документації.
З наведеного видно, що замовник вніс всю інформацію, яка технічно можлива, а доводи, наведені у висновку, є необґрунтованими, що призвело до встановлення порушення без урахування та дослідження усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.
Зазначене також підтверджується листом Державного підприємства «ПРОЗОРРО» №206/01/3217/10 від 17.12.2020, у якому, зокрема, вказано про те, що: «Наразі в Системі відсутнє електронне поле для заповнення інформації щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій при оприлюдненні оголошення про проведення відкритих торгів та відкритих торгів (з оприлюдненням оголошення про проведення відкритих торгів відповідно до частини третьої статті 10 Закону) у зв'язку з відсутністю реалізації відповідного технічного функціоналу Системи».
Слід зауважити, що дата листа ДП «ПРОЗОРРО» - 17 грудня 2020 року, дата оприлюднення оголошення про проведення закупівлі 17 липня 2020 року. Тобто навіть через 5 місяців після оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2020-07-17-003813-c технічний функціонал щодо наявності електронного поля для заповнення інформації щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій при оприлюдненні оголошення про проведення процедури закупівлі в електронній системі публічних закупівель «Рrоzоrrо» не був реалізований.
Тобто, неможливість виконання у повному обсязі вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону № 922-VІІІ в силу об'єктивної обставини, що не залежить від волі та рішень позивача, виключає вину останнього та суб'єктивну сторону правопорушення, а отже, відповідно не може свідчити про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Поряд з цим, згідно із абзацом другим частини першої статті 25 Закону № 922-VІІІ у разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику.
У пунктах 2 та 3 розділу III Тендерної документації замовником розміщено інформацію про умови надання забезпечення тендерної пропозиції та умови, за яких забезпечення тендерної пропозиції не повертається, що насамперед, свідчить про дотримання позивачем передбаченого статтею 5 Закону № 922-VІІІ принципу відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівлі.
Такий правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду від 19 травня 2022 року у справі № 200/11480/20-а, в якій Верховним Судом досліджено аналогічне питання щодо встановлення органом державного фінансового контролю у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі порушення, яке полягало у відсутності інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій в опублікованому в електронній системі заупівель оголошенні щодо проведення відкритих торгів.
Щодо встановлення у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-17-003813-c порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону 922-VІІІ, колегія суддів зазначає таке.
Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області в пункті 1 констатуючої частини оскаржуваного висновку зазначено:
«Під час моніторингу установлено, що відповідно до пунктів 1 та 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та додатку 1 до тендерної документації. Замовник встановив, що учасник у складі тендерної пропозиції для підтвердження наявності кваліфікаційного критерію наявність обладнання, технічних засобів та матеріальної бази, які є необхідними для надання послуг за предметом закупівлі повинен для документально підтвердження наявності вимірювальної(-их) лабораторії(-й) надати:
- довідку в довільній формі про наявність вимірювальної(-их) лабораторії(-й) у учасника із переліком спроможності виконання вищезазначених послуг;
- документ, що підтверджує право власності/оренди та/або право власності на приміщення, обладнання та устаткування; наявність в штаті або залучених спеціалістів на вимірювальну (- і) лабораторію(-ї) Учасника або копія чинного договору з усіма додатками та невід'ємними частинами до договору залучення сторонньої(-іх) вимірювальної(-их) лабораторії(-й) Учасником з наданням документу, що підтверджує право власності на вимірювальну(-і) лабораторію надавача послуг;
- гарантійний лист Учасника або власника (у разі залучення) про те, що під час надання послуг вимірювальна(-і) лабораторія(-ї), буде виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для надання послуг, що є предметом закупівлі;
- документ (-ти) про відповідність лабораторії вимогам чинного законодавства України (свідоцтво, рішення тощо про атестацію (сертифікацію) тощо або копію свідоцтва про відповідність системи керування вимірюваннями вимогам ДСТУ ISO 10012:2005) з додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації) тощо, що видане компетентним органом та дійсне (чинне) на дату його подання Учасником або документ (-ти), які підтверджують повірку вимірювальних засобів та/або вимірювальної системи відповідно до вимог діючого законодавства України.
Учасник ТОВ «ШРБУ-77» у складі своєї тендерної пропозиції надав інформацію про наявність лабораторії, яку воно придбало згідно договору від 26.12.2019 № 02/01-20/1К та сертифікат визначення вимірювальних можливостей від 07.06.2019 № ПТ-248/19. На письмовий запит Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 15.10.2020 про надання пояснень щодо підтвердження учасником ТОВ «ШРБУ-77» кваліфікаційного критерію - наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій в частині документального підтвердження наявності відповідної дорожньої вимірювальної лабораторії. Замовник 20.10.2020 оприлюднив через електронну систему закупівель інформацію, що до грудня 2019 року ТОВ «ШРБУ-77» орендував блок контейнер (лабораторію) на підставі договору оренди від 27.03.2019 № 27/0-19/ОР та відповідні документи. Проте, у складі тендерної пропозиції ТОВ «ШРБУ -77» договір оренди від 27.03.2019 № 27/0-19/ОР відсутній. Однак, на підтвердження кваліфікаційного критерію - наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасник - ТОВ «ШРБУ-77» у складі тендерної пропозиції не надав документ про відповідність дорожньої вимірювальної лабораторії вимогам чинного законодавства України, чим порушив вимоги пунктів 1 та 5 розділу III тендерної документації та додатку 1 до тендерної документації. Отже, Замовник на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ШРБУ -77», як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерієві установленому статтею 16 Закону, умовам тендерної документації та допустив ТОВ «ШРБУ -77» до аукціону.».
З матеріалів справи суду зрозуміло, що в оскаржуваному висновку під ТОВ «ШРБУ -77» мається на увазі ТОВ «ШБУ-77».
Колегія суддів апеляційного суду вважає, що зазначена аргументація Управління Північного офісу Держадитслужби в Черкаській області у висновку для встановлення порушення замовником абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону 922-VІІІ зводиться виключно до надуманої та суб'єктивної позиції щодо того, що на підтвердження кваліфікаційного критерію - наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасник - ТОВ «ШБУ-77» у складі тендерної пропозиції не надав документ про відповідність вимірювальної лабораторії, яку придбав згідно договору від 26.12.2019 № 02/01-20/1К, вимогам чинного законодавства України, чим порушив вимоги пунктів 1 та 5 розділу III та додатку 1 до тендерної документації.
Проте з аналізу змісту пунктів 1 та 5 розділу III тендерної документації (копії в матеріалах справи) та додатку 1 до тендерної документації (копія в матеріалах справи) видно, що згідно їхніх вимог не вимагалося надавати підтвердження права власності на лабораторне обладнання на дату отримання Сертифікату визначення вимірювальних можливостей лабораторного обладнання.
Як видно з матеріалів справи, учасник закупівлі послуг «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-21 Долина - Хуст на ділянці км 76+900 -км 96-076, Закарпатська область» ТОВ «ШБУ-77» у складі тендерної пропозиції надав документальне підтвердження власної атестованої лабораторії, з усіма підтвердними документи, які вимагались тендерною документацією закупівлі, відповідно тендерна пропозиція такого учасника повністю відповідала вимогам тендерної документації закупівлі та Закону України «Про публічні закупівлі».
Таким чином замовник не мав правових підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ІІІБУ-77» на підставі абзацу 2 пункту 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII як такої, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Враховуючи наведене, дії позивача щодо невідхилення тендерної пропозиції ТОВ «ІІІБУ-77» не можуть кваліфікуватися як порушення вимог законодавства.
За таких обставин колегія суддів дійшла переконання, що місцевий суд повно і всебічно дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює, та погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність задоволення позовних вимог.
Статтею 316 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З урахуванням викладеного, рішення суду першої інстанції є законним, доводи апеляційної скарги зроблених судом першої інстанції висновків не спростовують, тому підстави для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції відсутні.
Керуючись ст. ст. 229, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2022 року в адміністративній справі № 260/3768/20 - без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий суддя Р. Й. Коваль
судді Л. Я. Гудим
Н. В. Ільчишин
Постанова складена у повному обсязі 18 листопада 2022 року.