майдан Путятинський, 3/65, м. Житомир, 10002, тел. (0412) 48 16 20,
e-mail: inbox@zt.arbitr.gov.ua, web: https://zt.arbitr.gov.ua,
код ЄДРПОУ 03499916
про призначення експертизи
"10" листопада 2022 р. м. Житомир Справа № 906/432/22
Господарський суд Житомирської області у складі судді Шніт А.В.,
розглядаючи справу
за позовом Фізичної особи-підприємця Костюченко Лариси Павлівни
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"
про визнання неправомірним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення від 28.04.2022,
за участю представників сторін:
від позивача: Могильницький В.Ю., ордер АМ №1021760 від 07.06.2022;
від відповідача: Довгалюк Р.О., дов. №007-130-1221 від 06.12.2021;
Фізична особа - підприємець Костюченко Лариса Павлівна звернулася до господарського суду з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" про визнання неправомірним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення №001775 від 21.02.2022, №001366 від 31.03.2022, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об'ємів природного газу, оформлене протоколом №28/04-22 від 28.04.2022.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на відсутність доказів його втручання в роботу засобу вимірювальної техніки та безпідставність прийняття відповідачем оспорюваного рішення.
В якості правових підстав позивач зазначає, зокрема, ст.714 Цивільного кодексу України, ст.17 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність", відповідні положення Кодексу газорозподільних систем.
Ухвалою від 04.07.2022 суд відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче засідання.
У підготовчому засіданні оголошувались перерви з 24.10.2022 до 01.11.2022, 01.11.2022 до 10.11.2022.
10.11.2022 до суду засобами електронного зв'язку від позивача надійшло письмове повідомлення №22/11 від 10.11.2022 про описку, згідно якого останній просить при вирішенні питання щодо призначення судової експертизи у даній справі вважати правильним посилання на тип газового лічильника - Самгаз G-4.
10.11.2022 до суду засобами електронного зв'язку від відповідача надійшло клопотання про призначення судової інженерно-технічної експертизи від 09.11.2022 (вх.№01-44/1279/22 від 10.11.2022).
У підготовчому засіданні 10.11.2022 представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав, зазначених у позовній заяві. Крім того, підтримав клопотання про призначення у даній справі комплексної судової інженерно-технічної та трасологічної експертизи лічильника газу з визначеним у позовній заяві переліком питань. Проведення вказаної судової експертизи просить доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. Додав, що оплату її здійснення позивач гарантує.
Представник відповідача в підготовчому засіданні 10.11.2022 проти позову заперечив з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву. Підтримав подане до суду клопотання про призначення судової інженерно-технічної експертизи від 09.11.2022.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши клопотання про призначення комплексної судової інженерно-технічної та трасологічної експертизи від 24.06.2022, суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Завданням підготовчого провадження, серед іншого, є визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та визначення тих засобів доказування, за якими такі обставини можна встановити достовірно (ст.78, п.3 ч.1 ст. 177 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України)).
Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (ст.78 ГПК України).
Встановлення судом обставин, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів, є порушенням норм процесуального права та підставою скасування рішення суду, ухваленого по суті спору (п.3, 4 ч.3 ст.310 ГПК України).
Дискрецією встановлювати обставини справи, збирати й перевіряти докази, надавати їм оцінку для виконання завдання господарського судочинства наділені суди першої та апеляційної інстанції як суди факту (ухвала Великої Палати Верховного Суду від 14.05.2019 у справі №522/7636/14-ц).
Звернення Верховного Суду до правової позиції Великої Палати Верховного Суду від 14.05.2019 у справі №522/763614-ц про те, що встановлювати обставини справи, збирати й перевіряти докази та надавати їм оцінку уповноважений саме суд факту (перша та апеляційна інстанція) є вже усталеною судовою практикою (постанови Верховного Суду від 03.02.2020 у справі №912/3192/18, від 07.10.2020 у справі №922/3780/19, від 28.10.2020 у справі №904/3667/19).
Питання про прийняття доказів спочатку вирішується під час їх представлення суду (п.47 постанови Верховного Суду в складі Касаційного господарського суду від 18.03.2019 у справі №905/502/18).
Вирішуючи це питання, суд перевіряє наявність у ньому інформації, яка має значення для справи, - належність доказу і відповідність доказу закону - допустимість (ст.76, 77 ГПК України). Допустимість не пов'язується з фактичними даними, а стосується тільки процесуальної форми доказів.
Одним із засобів встановлення обставин справи є висновок судового експерта (п.2 ч.2 ст.73, ч.2 ст.98 ГПК України).
Статтею 99 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Як засіб доказування висновок експерта оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими ч.3 ст.86 ГПК України та може бути відхилений мотивованим судовим рішенням (ухвала, рішення суду) (ст.104, 232 та 234 ГПК України).
Варто зауважити, що ст.79 ГПК України визначає наступний стандарт доказування - баланс вірогідностей. Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні Європейського суду з прав людини від 15.11.2007 у справі "Бендерський проти України", в якому суд, оцінюючи фактичні обставини справи і звертаючись до балансу вірогідностей, вирішуючи спір, виходив з того, що факти встановлені в експертному висновку, є більш вірогідними за інші докази.
Враховуючи викладене, оскільки, для роз'яснення питань, які виникли при вирішенні даного спору, необхідні спеціальні знання, зокрема, для встановлення факту наявності (відсутності) втручання в роботу ЗВТ та викривлення даних обліку природного газу, суд дійшов висновку про наявність підстав для призначення у справі №906/432/22 комплексної судової інженерно-технічної та трасологічної експертизи від 09.11.2022.
Згідно ч.3 ст.99 Господарського процесуального кодексу України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно.
Так, за приписами ст.10 Закону України "Про судову експертизу" судовими експертами можуть бути особи, які мають необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань. Судовими експертами державних спеціалізованих установ можуть бути фахівці, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності. До проведення судових експертиз, крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому цим Законом. Судовому експерту забороняється використовувати свої повноваження з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки та пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб. До фахівця у відповідній галузі знань, який проводить судову експертизу, застосовуються положення цього Закону щодо гарантій, прав, обов'язків, відповідальності судового експерта, крім відповідальності за відмову від проведення експертизи та положень розділу III цього Закону.
З огляду на викладене вище, суд вважає за доцільне проведення судової експертизи у даній справі доручити судовим експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.
Судовий експерт має право одержувати винагороду за проведення експертизи та відповідно до законодавства компенсацію (відшкодування) витрат за виконану роботу та витрат, пов'язаних із викликом для надання роз'яснень чи показань з приводу проведеної експертизи. Відповідно до п.1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень у випадку несплати вартості експертизи протягом 45 календарних днів з дня направлення клопотання в порядку, передбаченому чинним законодавством, судові експерти мають право повернути матеріали справи суду із зазначенням мотивованих причин неможливості її проведення.
На стадії призначення комплексної судової інженерно-технічної та трасологічної експертизи витрати, пов'язані з її проведенням суд покладає на Фізичну особу-підприємця Костюченко Ларису Павлівну.
Відповідно до ст.99 Господарського процесуального кодексу України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта.
Суд частково погоджується із запропонованими позивачем у клопотанні про призначення комплексної судової інженерно-технічної та трасологічної експертизи від 24.06.2022 питаннями, та вважає за доцільне визначити в резолютивній частині даної ухвали перелік відповідних питань, роз'яснення яких потребує висновку експерта для об'єктивного та повного дослідження обставин справи.
За змістом ч.1 ст.100 Господарського процесуального кодексу України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
Згідно п.2 ч.1 ст.228 Господарського процесуального кодексу України господарський суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках призначення господарським судом експертизи.
Керуючись пунктом 6 частини 1 статті 229 Господарського процесуального кодексу України, суд вважає за необхідне провадження у справі зупинити на час проведення експертизи.
Щодо клопотання відповідача про призначення судової інженерно-технічної експертизи від 09.11.2022 (вх.№01-44/1279/22 від 10.11.2022) суд вважає за необхідне зазначити наступне.
У попередніх підготовчих засіданнях у даній справі відповідачем неодноразово стверджувалося, що втручання в роботу засобу вимірювальної техніки - лічильника газу, зав. №2451538 типу Самгаз G-4, підтверджується матеріалами самої справи, зокрема, актом проведення експертизи лічильника газу №3664 від 31.03.2022. У зв'язку з чим, останнім подано клопотання призначення судової інженерно-технічної експертизи, на вирішення якої, на думку відповідача, необхідно поставити питання: "Чи підтверджується матеріалами справи №906/432/22 факт несанкціонованого втручання в лічильник газу, типу Самгаз G-6, зав. №2451538?".
Дійсно, в матеріалах справи міститься акт проведення експертизи лічильника газу №3664 від 31.03.2022, складений посадовими особами АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз", на підставі якого, у тому числі, останнім прийнято оспрюване рішення комісії з розгляду актів про порушення №001775 від 21.02.2022, №001366 від 31.03.2022, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об'ємів природного газу, оформлене протоколом №28/04-22 від 28.04.2022.
На думку позивача, результати експертизи, проведеної шляхом лише зовнішнього огляду лічильника (як зазначено в самому акт проведення експертизи лічильника газу №3664 від 31.03.2022), не можна вважати належними доказами, що доводять факт не облікованого споживання газу останнім, що призвело до викривлення даних обліку газу.
Крім того, вказаний вище акт проведення експертизи лічильника газу №3664 від 31.03.2022, враховуючи предмети та підстави (обґрунтування) позову, а також наявні заперечення щодо обставин встановлених даним актом, який, при цьому, фіксує результати експертизи, проведеної односторонньо працівниками однієї зі сторін спору, викликає обґрунтовані сумніви щодо його об'єктивності. При цьому, у даному акті зазначено про те, що він складений у присутності представника споживача (позивача), що, у свою чергу, останнім заперечується.
Таким чином, належним та достовірним доказом втручання (несанкціонованого) чи невтручання в роботу лічильника газу, типу Самгаз G-6, зав. №2451538, може бути л и ш е висновок судової експертизи з визначеним переліком питань, викладених у резолютивній частині даної ували суду, про що судом зазначалося вище.
Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про недоцільність призначення у даній справі судової інженерно-технічної експертизи з поставленням перед експертом питання щодо підтвердження факту несанкціонованого втручання в лічильник газу, типу Самгаз G-6, зав. №2451538, саме на підставі матеріалів справи №906/432/22. З огляду на це, суд відмовляє в задоволенні клопотання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" про призначення судової інженерно-технічної експертизи від 09.11.2022 (вх. №01-44/1279/22 від 10.11.2022).
Керуючись ст.99, 100, 228, 233-235 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд
1. Клопотання Фізичної особи - підприємця Костюченко Лариси Павлівни від 24.06.2022 про призначення комплексної судової інженерно-технічної та трасологічної експертизи задовольнити частково.
2. Призначити у справі №906/432/22 комплексну судову інженерно-технічну та трасологічну експертизу, проведення якої доручити судовим експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6).
3. Попередити судового експерта, який проводитиме експертизу, про кримінальну відповідальність, передбачену статтями 384 та 385 Кримінального кодексу України за подання завідомо неправдивого висновку або відмову без поважних причин від виконання покладених судом обов'язків.
4. На вирішення судового експерта поставити наступні питання:
1) Чи був лічильник газу, зав. №2451538 типу Самгаз G-4, до 21.03.2022 технічно справним? Якщо ні, то які пошкодження та яких вузлів, деталей тощо, що впливають на роботу пристрою відліку лічильника газу зав. №2451538 типу Самгаз G-4, мають місце у вказаному ЗВТ? Чим (яким фактором) завдані такі пошкодження? Чи мають виявлені пошкодження ознаки неправомірного втручання в роботу вказаного ЗВТ з метою заниження показників обліку спожитого газу?
2) Яка давність виявлених слідів втручання та пошкоджень лічильника газу, зав. №2451538 типу Самгаз G-4?
3) Чи могли виявлені пошкодження лічильника газу, зав. №2451538 типу Самгаз G-4, утворитися внаслідок проведення періодичної повірки даного ЗВТ 31.03.2022?
5. Якщо під час проведення судової експертизи будуть встановлені обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, з приводу яких фахівцям не були поставлені питання, зобов'язати та надати можливість експертам у висновку викласти свої міркування і доводи щодо цих обставин.
6. Судовому експерту:
- повідомити господарський суд про закінчення проведення експертизи, а експертний висновок направити на адресу Господарського суду Житомирської області разом з матеріалами дослідження;
- висновок експертизи надіслати на адресу господарського суду в строк, визначений п. 1.13 розділу 1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 та його копії - сторонам спору.
7. Роз'яснити, що призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів (частина 7 статті 99 Господарського процесуального кодексу України).
8. Витрати за проведення судової експертизи покласти на Фізичну особу -підприємця Костюченко Ларису Павлівну.
9. Відмовити в задоволенні клопотання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" про призначення судової інженерно-технічної експертизи від 09.11.2022 (вх. №01-44/1279/22 від 10.11.2022).
10. Ухвалу та матеріали справи надіслати на адресу Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6).
11. Зупинити провадження у справі №906/432/22 до отримання результатів (висновку) судової експертизи.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в порядку та строки, визначені ст.256, 257 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст ухвали складено: 16.11.2022.
Суддя 'Шніт А.В.
Друк:
1 - у справу;
2 - представнику позивача на електронну пошту: ІНФОРМАЦІЯ_1
3 - представнику відповідача на електронну пошту: ІНФОРМАЦІЯ_2
4 - Київському науково-дослідному інституту судових експертиз - оригінал ухвали (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6) (рек. з пов.)