ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua
м. Київ
10.11.2022Справа № 910/6787/22
За позовомФізичної особи-підприємця Лайко Алли Володимирівни
доПівнічного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
проскасування рішення
Суддя Підченко Ю.О.
Секретар судового засідання Лемішко Д.А.
Представники сторін:
від позивача: Чепурний В.В. - представник за довіреністю;
від відповідача: Галік А.Е. - представник за довіреністю.
У провадженні Господарського суду міста Києва перебуває справа № 910/6787/22 за позовом Фізичної особи-підприємця Лайко Алли Володимирівни до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відповідно до якого просить визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Відділення № 60/95-р/к у справі № 8/60/8-рп/к.21 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині того, що ФОП Лайко А.В. вчинила порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у тендерній процедурі закупівлі "Електричне обладнання для двигунів і транспортних засобів (електрообладнання автомобілів) ДК 021:2015-31610000-5_7179264", яка проводилась АТ "Укрпошта" в особі Чернігівської дирекції, ідентифікатор закупівлі UA-2019-04-09-002565-а, UA-2019-06-24-001734-а, UA-2019-09-27-002042-b, та накладення штрафу на ФОП Лайко А.В. на загальну суму 204 000,00 грн.
Відповідно до ухвали Господарського суду міста Києва від 06.10.2022 року призначено судове засідання у справі на 10.11.2022.
Безпосередньо в судовому засіданні 10.11.2022 було заслухано вступне слово учасників процесу, закінчено з'ясування обставин й перевірку їх доказами.
Суд перейшов до судових дебатів та заслухав доводи представників позивача та відповідача.
Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.
Суд також враховує положення частини 1 статті 6 Конвенції "Про захист прав людини і основоположних свобод" 04.11.1950 року про право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -
Розпорядженням адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 21.01.2021 № 60/8-рп/к розпочато розгляд № 8/60/8-рп/к.20 за ознаками вчинення ПП «Торг-Авто» та ФОП Лайко А.В. Порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурах закупівель.
За результатами розгляду справи № 8/60/8-рп/к.20 Відділенням було прийнято Рішення № 60/95-р/к від 16.12.2021, яким постановлено таке:
"1. Визнати, що ПП «Торг-Авто» та ФОП Лайко А.В. вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у тендерній процедурі закупівлі «Електричне обладнання для двигунів і транспортних засобів (електрообладнання для автомобілів) ДК 021:2015-31610000-5_7179264, яка проводилась Акціонерним товариством «Укрпошта» в особі Чернігівської дирекції, ідентифікатор UA-2019-04-09-002565-а.
2. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на ПП «Торг-Авто» штраф у розмірі 68 000 грн.
3. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на ФОП Лайко А.В. Штраф у розмірі 68 000 грн.
4. Визнати, що ПП «Торг-Авто» та ФОП Лайко А.В. вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у тендерній процедурі закупівлі «Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання (шиномонтажні послуги та послуги з балансування коліс), яка проводилась Акціонерним товариством «Укрпошта» в особі Чернігівської дирекції, ідентифікатор закупівлі UA-2019-06-24-001734-а.
5. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на ПП «Торг-Авто» штраф у розмірі 68 000 грн.
6. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на ФОП Лайко А.В. штраф у розмірі 68 000 грн.
7. Визнати, що ПП «Торг-Авто» та ФОП Лайко А.В. вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у тендерній процедурі закупівлі «Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання (шиномонтажні послуги, шиноремонтні послуги та послуги з балансування коліс) 9071835, яка проводилась Акціонерним товариством «Укрпошта» в особі Чернігівської дирекції, ідентифікатор закупівлі UA-09-27-002042-b.
8. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначені в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накласти на ПП «Торг-Авто» штраф у розмірі 68 000 грн.
9. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначені в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накласти на ФОП Лайко А.В. штраф у розмірі 68 000 грн.
Доводи Відділення щодо наявності у діях позивача та інших Учасників Торгів антиконкурентних узгоджених дій ґрунтуються на:
1) пов'язаності учасників відносинами контролю;
2) наявності між учасниками господарських відносин;
3) залучення однієї особи;
4) використання одних телефонних номерів;
5) комунікація між учасниками;
6) використання одних ІР-адрес;
7) спільні властивості документів.
На думку позивача, Рішення є неправомірним і порушує його права, оскільки прийнято з порушенням норм матеріального права.
Так, ФОП ЛайкоА.В. вказує, зокрема, про те, що притягуючи позивача до відповідальності Відділенням не враховано, що:
- посилання, які містяться у рішенні, на окремі збіги у оформленні тендерних пропозицій не доводять узгодженості дій між суб'єктами під час підготовки конкурсних пропозицій, оскільки схожість пропозиції зумовлюється об'єктивними та очевидними факторами;
- обидва суб'єкти підприємницької діяльності є продавцями продукції, яка виставлена на тендерну пропозицію, що ними не приховувалося та прямо вказувалось під час участі у тендері і, відповідно, частина інформації яка міститься у тендерних пропозиціях цих учасників співпадає, оскільки надана однією і тією ж особою - виробником та стосується однієї і тієї ж продукції;
- враховуючи те, що ПП «Торг-Авто» орендує приміщення у ФОП Лайко А.В. на підставі договору оренди нежитлових приміщень №2/1 від 03.01.2019, це свідчить про здійснення господарської діяльності обох учасників за однією адресою, а відповідно і використання даними суб'єктами однієї ІР-адреси, що не є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції та законодавства про публічні закупівлі;
- використання однієї програми PDF для подання документів, якщо не обумовлено вимогою замовника торгів, то є випадковим, оскільки таку версію PDF можуть придбавати чи скачувати в інтернеті всі бажаючі;
- телефонні перемовини між учасниками здійснюється як між орендарем та орендодавцем на підставі відповідних укладених договорів, тому вони відбуваються протягом усього року, а не тільки під час проведення вказаних процедур закупівель;
- пониження цінових пропозиції під час проведення торгів робить відповідальна особа, керуючись основним принципом, а саме економічною доцільністю пониження ціни на будь-яку позицію торгів;
- висновок про порушення учасниками законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів, має ґрунтуватися на підставі обставин, які у своїй сукупності вказують на узгодженість дій між учасниками зазначених торгів.
У свою чергу, відповідач заперечив проти задоволення позовних вимог, подавши відповідний відзив на позовну заяву, в якому, зазначив, про таке:
- позивачем пропущено передбачений законодавством 2 місячний строк оскарження Рішення, який є присічним та відновленню не підлягає;
- пропуск двомісячного присічного строку є самостійною та достатньою підставою для відмови в позові про визнання рішення органів Антимонопольного комітету України недійсним безвідносно до інших обставин справи;
- позивач не враховує, що розглядаючи заяву чи справу, Антимонопольний комітет України чи його територіальне відділення здійснює дослідження процедури закупівлі на предмет дотримання законодавства про захист економічної конкуренції учасниками, а не контроль у сфері публічних закупівель;
- рішення не ґрунтуються на протиставленні договірних цін учасників, з огляду на що грошова різниця пропозицій не має значення для встановлення ознак погодженості поведінки з метою координації поведінки один одного та на здобуття одним із учасників перемоги.
Дослідивши обставини справи, надані матеріали, оцінивши подані докази у їх сукупності, суд дійшов таких обґрунтованих висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.
У ч. 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Згідно із ч. 1 ст. 60 вказаного Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.
Частиною 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, складається із цього закону, Законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Згідно з ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).
Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:
- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;
- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;
- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;
- заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції";
- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
З урахуванням приписів ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:
- свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання;
- спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.
Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.
Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій).
Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.
Висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).
Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.
Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного суду від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г, від 27.02.2018 у справі № 910/17389/16, від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 24.04.2018 у справі № 924/380/17, від 22.05.2018 у справі № 922/2573/17, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, від 12.06.2018 у справі № 923/971/17, від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17, від 07.08.2018 у справі № 924/978/17, від 11.09.2018 у справі № 916/505/17, від 20.11.2018 у справі № 910/22523/17.
Змагальність продавців - учасників конкурентних процедур, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки що зумовлює необхідність кожному з учасників пропонувати кращі умови за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.
Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об'єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.
Узгоджена поведінка учасників конкурсу, торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками).
Дії, які стосуються спотворення результатів аукціонів, заборонені законом незалежно від настання наслідків від таких дій
Для визнання вчинення суб'єктом господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції органу Комітету достатньо встановити й довести наявність наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі, оскільки наслідки у вигляді спотворення результатів процедури закупівлі не сталися не у зв'язку з тим, що суб'єкти господарювання відмовилися від своїх дій щодо координації своєї поведінки в процесі проведення процедури закупівлі, не у зв'язку з добровільним припиненням ними таких дій, а з інших причин (через відміну торгів замовником).
Така ж правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 01.08.2019 у справі № 910/8425/18, від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г, від 27.02.2018 у справі № 910/17389/16, від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 24.04.2018 у справі № 924/380/17, від 22.05.2018 у справі № 922/2573/17, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, 13.02.2018 у справі № 914/456/17, від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17).
Враховуючи положення статті 5 та частини першої та пункту четвертого частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентна узгоджена поведінка може виражатися у будь-якій формі.
Частиною 2 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи комітету: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.
Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.
У першу чергу, судом були досліджені доводи сторін стосовно пропуску позивачем двомісячного строку на оскарження Рішення.
Відповідно до пункту 6 частини другої статті 42 ГПК України учасники справи зобов'язані виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки.
Згідно зі статтею 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Зі змісту наведеної норми випливає, що за заявою учасника може були продовжений тільки строк, який встановлений судом і який не сплив на час звернення учасника справи із заявою. Процесуальний строк може були продовжений також з ініціативи суду.
Спеціальним законом, що визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин - є Закон України «Про захист економічної конкуренції» (надалі також - Закону №2210).
Як вже зазначалося раніше, відповідно до частини першої статті 60 Закону № 2210 заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.
Отже, передбачений цією статтею строк є присічним.
Відповідно до абзацу п'ятого пункту 2 Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» (далі також - Постанова № 15) закінчення присічного строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення (розпорядження) Антимонопольного комітету України та його органів.
Господарським судом не можуть братися до уваги доводи особи, стосовно якої прийнято рішення (заявника, відповідача, третьої особи) в розумінні статті 39 Закону №2210, з приводу незаконності та/або необґрунтованості цього рішення, якщо такі доводи заявлено після закінчення строків, встановлених частиною другою статті 47 та частиною першою статті 60 названого Закону, оскільки дана особа не скористалася своїм правом на оскарження відповідного акта державного органу, а перебіг зазначеного строку виключає можливість перевірки законності та обґрунтованості рішення органу Антимонопольного комітету України.
Таку ж правову позицію відображено у висновках Верховного Суду у постановах: від 23.01.2020 року у справі № 910/4585/19; від 23.06.2019 у справі № 905/1605/19; від 27.08.2019 у справі № 922/3685/18; від 12.02.2019 у справі № 915/352/18; від 13 листопада 2018 року у справі № 922/327/18 тощо.
Відповідно до частини першої статті 56 Закону № 2210 рішення органів Комітету надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.
Так, копія Рішення № 60/95-р/к разом із супровідним листом Відділення від 17.12.2021 № 60-02/9243 була вручена 18.01.2022 року уповноваженій особі на одержання поштових відправлень ФОП Лайко А. В., що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення № 0303514266835.
Враховуючи викладене, Рішення № 60/95-р/к вважається врученим ФОП Лайко А.В. 18.01.2022 року.
Отже, двомісячний строк з дня одержання позивачем Рішення № 60/95-р/к на його оскарження закінчився 18.03.2022.
При цьому, згідно з штампом на конверті, в якому надіслано позов до суду, ФОП Лайко А.В. звернулася з позовом про скасування спірного Рішення № 60/95-р/к лише 26.07.2022.
Відповідно до висновку Верховного Суду, викладеного у постанові віл 13.03.2018 у справі № 922/4646/16 пропуск встановленого частиною першою статті 60 Закону № 2210 двомісячного присічного строку є самостійною та достатньою підставо для відмови в позові про визнання рішення органів Антимонопольного комітету України недійсним безвідносно до інших обставин справи.
Позивач помилково обґрунтовує свою позицію стосовно строку оскарження Рішення статтею 263 ЦК України, ігноруючи приписи Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Встановлена ЦК України позовна давність та порядок її переривання до правовідносин у даній справі не застосовується.
Стосовно пов'язаності учасників закупівель відносинами контролю встановлено таке.
Контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання.
Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.
Суб'єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими.
Частина перша статті 41 Закону № 2210 передбачає, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.
Аналогічний припис міститься в пункті 16 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за № 90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року № 169-р) (із змінами і доповненнями) (надалі за текстом - Правила).
З матеріалів справи № 8/60/8-рп/к.21 вбачається, що Відділенням було встановлено наявність відносин контролю між Учасниками на підставі:
- даних розміщених в ЄДР (витяги від 12.10.2021 № 28100434, № 28100337, № 28100386, № 28100282);
- листа Управління адміністративних послуг Чернігівської міської ради від 28.04.2020 № 09-05/1679, Bx. № 75-01/37-К від 29.04.2020 та листа від 15.05.2020 № 1204/6/20/22.23.
Відділенням на підставі зазначених доказів, які становлять собою матеріали справи встановлено, що єдиний засновник та керівник ПП «Торг-Авто» із часткою у статутному капіталі 100 % - ОСОБА_1 та Лайко Алла Володимирівна , станом на день проведення торгів перебували у шлюбі та проживали за однією адресою: АДРЕСА_1 .
Відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань», якщо документи та відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, внесені до нього, такі документи та відомості вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою (частина перша статті 10 Закону).
Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дій (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Така змагальність виключає встановлені Відділенням обставини в даній частині у тому числі, що свідчать про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів Торгів.
Щодо наявності між учасниками господарських відносин, залучення однієї особи та використання одних ІР-адрес необхідно наголосити на наступному.
Відповідно до статті 2 Закону України «Про електронні комунікації»:
- номер - послідовність десяткових цифр, що відповідає вимогам до структури, довжини та унікальності згідно з національним планом нумерації України та містить інформацію, необхідну для маршрутизації виклику до кінцевого (термінального) обладнання або для доступу до електронних комунікаційних мереж і послуг (пункт 69);
- ресурс нумерації (номерний ресурс) - коди, номери, ідентифікатори, що використовуються для позначення (ідентифікації) електронних комунікаційних мереж, кінцевих пунктів мережі, послуг, абонентів під час маршрутизації та здійснення виклику в електронних комунікаційних мережах загального користування (пункт 111).
Згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 №295 «Про затвердження правил надання та отримання телекомунікаційних послуг», мережевий ідентифікатор споживача - це індивідуальний набір цифр та/або символів присвоєний кінцевому обладнанню та/або споживачу Інтернету (надалі - Правила надання та отримання телекомунікаційних послуг).
Відповідно до пункту 24 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг під час підключення кінцевого обладнання споживача до телекомунікаційної мережі оператор телекомунікації повинен присвоїти йому абонентський номер чи інший мережевий ідентифікатор та/або задіяти персональний номер абонента.
Згідно з підпунктом 13 пункту 36 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг споживачі зобов'язані не фальсифікувати мережеві ідентифікатори, використовувати неіснуючі мережеві ідентифікатори або такі, що належать іншим особам, не здійснювати підробку (дублювання) ідентифікаційних карток, електронного коду (ідентифікатора) кінцевого обладнання та/або перепрограмування ідентифікаційних карток.
Так, позивач у позовній заяві визнає встановлені обставини Відділенням щодо здійснення обома Учасниками господарської діяльності за однієї адресою та наявністю за такою адресою договору оренди приміщення від 03.01.2019 № 2/1 з конкурентом та договору від 15.10.2013 № 00-01773 ПП «ТОРГ-ABTO» з оператором зв'язку Товариством з обмеженою відповідальністю «Неоком» про надання доступу до мережі інтернет за ІР-адресою НОМЕР_1 .
Таким чином, відповідні обставини визнаються ФОП Лайко А.В. та підтверджуються матеріалами антимонопольної справи, які надані Відділенням до суду в якості належних та достовірних доказів у судовому провадженні згідно вимог ГПК України.
Також, Відділенням було встановлено, що з IP-адреси НОМЕР_1 Учасники для участі у Процедурі закупівлі-1 та Процедурі закупівлі-2 створювали свої пропозиції, в одні дні та у близький проміжок часу.
Згідно з ч. 1 ст. 19 ГК України суб'єкти господарювання мають право без обмежень самостійно здійснювати господарську діяльність, що не суперечить законодавству.
Ознака самостійності здійснення підприємницької діяльності вбачається і з визначення у статті 42 ГК України поняття підприємництва.
В межах розгляду справи № 8/60/8-рп/к.21, Відділенням було встановлено сукупність фактів, що свідчать про наявність можливостей для обміну інформацією між позивачем та ПП «ТОРГ-АВТО» під час їх участі у Торгах, пов'язаних із використанням одного мережевого ідентифікатора пристроїв для вчинення однакових дій, пов'язаних з їх участю в конкурсі.
Таким чином, Відділенням було правомірно підсумовано в Рішенні № 60/95-р, що наведені вище обставини свідчать про те, що під час підготовки документів та участі у Торгах між Учасниками були наявні умови для обміну інформацією між собою.
Щодо комунікації між учасниками та використання одних телефонних номерів судом встановлено наступне.
Відповідні обставини були встановлені Відділенням на підставі інформації, наданої безпосередньо операторами послуг зв'язку: Приватним акціонерним товариством «Київстар» та Приватним акціонерним товариством «ВФ «Україна», що відображено в Розділі 4.5. Рішення № 60/95-р/к.
Кількість, періодичність та час розмов наведені в Розділі 4.5 Рішення № 60/95-р/к. З огляду на системність таких розмов та тісну комунікацію між телефонними номерами, що належали та використовувались Учасниками у своїй господарській діяльності, Відділенням зроблено висновок про врахування таких обставин в якості доказів у сукупності з іншими встановленими обставинами справи у вчиненні позивачем та ПП «ТОРГ-АВТО» порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Дослідивши наведені в Рішенні спільні властивості документів судом зроблено висновки.
Як вбачається з п. 70 Рішення, переважна більшість завантажених учасниками до системи документів, створені в одній версії PDF та з однаковим налаштуванням сторінки, при цьому, в документах обох учасників інші метадані документів відсутні (заголовок, автор, тема, програма, виробник, дата створення документу, зміни), що в свою чергу, свідчить про вірогідність створення відповідачами документів на одному комп'ютері а відповідно, і про наявність умов для їх спільної підготовки до процедури закупівлі-2.
Підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних та соціальних результатів й одержання прибутку. Водночас, перебування у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між особами.
Положення Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Закону України "Про публічні закупівлі" не містять заборони суб'єктам господарювання, які беруть участь у процедурі закупівлі, мати господарські договірні відносини між собою та не пов'язують наявність таких стосунків з ознаками узгоджених антиконкурентних дій (Вказана правова позиція також викладена Верховним Судом у Постанові від 24.04.2018 у справі № 917/1357/17).
Законодавство України не забороняє суб'єктам господарювання, що приймають участь в одній процедурі закупівлі мати господарські договірні відносини між собою. Водночас, відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є обмеження конкуренції під час обрання переможця при проведенні торгів (тендерів) з метою забезпечення перемоги певного суб'єкта господарювання, погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників тендеру) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.
Змагальність учасників процедур закупівлі з огляду на приписи Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.
За визначенням ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.
Частина 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. При цьому пунктом 4 ч. 2 цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
При цьому, антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції (п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
Таким чином, враховуючи положення статті 5 та частини першої та пункту четвертого частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентна узгоджена поведінка може виражатися у будь-якій формі.
Суд зазначає, що встановлення ознак та доказів порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, згідно статті 41 цього-ж Закону здійснюється на основі будь-яких фактичних даних у їх сукупності. Водночас процедури закупівлі передбачають здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них, не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Така домовленість проявляється обміном інформацією, шляхом спільної підготовки та документів, надання у будь-якій формі допомоги потенційному конкуренту. Якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, оскільки замовник у ході здійснення процедури торгів обмежений лише тими пропозиціями, які подані.
Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, порушуючи тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції. При кваліфікації дій суб'єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників. Дії, які стосуються спотворення результатів аукціонів, заборонені законом незалежне від настання наслідків від таких дій. Недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.
Для визнання вчинення суб'єктом господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції органу Комітету достатньо встановити й довести наявність наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі, оскільки наслідки у вигляді спотворення результатів процедури закупівлі не сталися не у зв'язку з тим, що суб'єкти господарювання відмовилися від своїх дій щодо координації своєї поведінки в процесі проведення процедури закупівлі, не у зв'язку з добровільним припиненням ними таких дій, а з інших причин (через відміну торгів замовником).
Таким чином, для доведення порушення у вигляді спотворення результаті торгів не є обов'язковим аналіз цінових пропозицій учасників процедури закупівлі на предмет їх економічної обґрунтованості, оскільки доведенню підлягає обмін або намір обмінятись інформацією.
Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.
Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду, у тому числі, від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19.
Суд, за результатом детального аналізу матеріалів справи дійшов висновку, що позивачем не надано суду належних та допустимих доказів, які б спростовували доводи відповідача.
Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").
Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
За ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно зі ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Статтями 76, 77 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставин, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Отже, обставини викладені Фізичною особою-підприємцем Лайко Аллою Володимирівною в позовній заяві та під час судового засідання з розгляду справи по суті не знайшли свого підтвердження, а отже, позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Згідно з положеннями статті 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача.
Керуючись ст. ст. 12, 13, 73, 74, 76, 77, 86, 129, 232, 233, 237, п. 2 ч. 5 ст. 238, ст. ст. 240, 241, ч. 1 ст. 256, 288 Господарського процесуального кодексу України ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", суд -
1. У задоволенні позову Фізичної особи-підприємця Лайко Алли Володимирівни відмовити.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, то строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повний текст рішення складено та підписано 15.11.2022 року.
Суддя Ю.О.Підченко