ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua
м. Київ
03.11.2022Справа № 910/2441/22
За позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Гюте»
доАнтимонопольного комітету України
третя особа,яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні відповідача: - Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство Паритет-К"
провизнання недійсним рішення
Суддя Підченко Ю.О.
Секретар судового засідання Лемішко Д.А.
Представники сторін:
від позивача: Мігашко В.Є. - представник за довіреністю;
Тетерук М.А. - представник за довіреністю;
від відповідача: Бабченко Ю.Ю. - представник за довіреністю;
від третьої особи: Красюк Р.В. - представник за довіреністю;
Брожко Н.І. - представник за довіреністю.
У провадженні Господарського суду міста Києва перебуває справа № 910/2441/22 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Гюте» (далі також - позивач, ТОВ "Гюте") до Антимонопольного комітету України (далі також - відповідач, Комвтет, АМК України) про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України № 649-р від 02.12.2021 (далі також - Рішення) по справі № 127-26.4/33-20 про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу.
Оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство Паритет-К" (далі також - Заявник, третя особа) було заявником у справі Комітету № 127-26.4/33-20, а рішення суду у даній справі може вплинути на права Товариства, то суд дійшов висновку про наявність підстав для його залучення до участі в справі як третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.
З огляду на те, що в підготовчому провадженні здійснено дії передбачені ст. 182 Господарського процесуального кодексу України, суд вирішив закрити підготовче провадження та призначити справу до розгляду по суті.
25.08.2022 до суду від позивача надійшла відповідь на письмові пояснення третьої особи, клопотання про приєднання доказів, у яких також наявні заяви про поновлення строку для подання пояснень та долучення доказів.
Відповідачем, у свою чергу, 28.09.2022 подані письмові заперечення проти заявлення клопотання позивача про приєднання доказів до матеріалів справи.
05.10.2022 третьою особою додано до справи письмові пояснення.
За результатам розгляду заяв позивача про поновлення строку для подання доказів та відповіді на пояснення суд вважає за необхідне звернути увагу на таке.
Відповідно до положень ст. 207 Господарського процесуального кодексу України, головуючий з'ясовує, чи мають учасники справи заяви чи клопотання, пов'язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом, та вирішує їх після заслуховування думки інших присутніх у судовому засіданні учасників справи. Суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.
Як вбачається з доводів позивача, на стадії підготовчого провадження його представником 19.07.2022 на адресу АТ "Державний ощадний банк" (замовник) було направлено адвокатський запит, відповідь на який отримано лише 16.08.2022.
Також позивач наголошує, що він не мав об'єктивної можливості до закінчення підготовчого провадження надати свою відповідь на пояснення третьої особи, оскільки до закінчення підготовчого провадження не був ознайомлений з текстом таких пояснень (пояснення подані третьою особою 02.08.2022, а підготовче провадження у справі закрито ухвалою від 04.08.2022).
Враховуючи наведені вище обставини, з метою всебічного та повного розгляду всіх матеріалів справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про наявність у позивача поважних причин для неподання доказів та письмових пояснень під час підготовчого провадження, а тому відповідь на пояснення третьої особи та клопотання про приєднання доказів приймаються судом до розгляду в даній справі.
У судовому засіданні 03.11.2022 суд закінчив з'ясування обставин справи та перевірку їх доказами, перейшов до судових дебатів та заслухав доводи представників позивача, відповідача та третьої особи.
Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.
Суд також враховує положення частини 1 статті 6 Конвенції "Про захист прав людини і основоположних свобод" 04.11.1950 року про право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -
Розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 14.04.2020 № 09/117-р розпочато розгляд справи № 127-26.4/33-20 за ознаками вчинення ТОВ "Гюте" порушення, передбаченого ст. 8 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді дискредитації ТОВ "ВКП Паритет-К" (скаржник).
За результатами розгляду справи № 127-26.4/33-20 АМК України було прийнято Рішення № 649-р від 02.12.2022, яким постановлено, зокрема, таке:
" 1. Визнати, що ТОВ "Гюте" вчинило порушення, передбачене ст. 8 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді дискредитації суб'єкта господарювання шляхом поширення неправдивих відомостей в електронній системі Prozorro за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-10-01-001847-b, пов'язаних з діяльністю ТОВ "ВКП Паритет-К", у тому числі щодо його товарів, які могли завдати шкоди його діловій репутації.
2. За порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ "Гюте" штраф в розмірі 185 484,00 грн.
3. Зобов'язати ТОВ "Гюте" у 10-денний строк із дня одержання цього рішення спростувати в газеті "Урядовий кур'єр" відомості, визнані згідно з пунктом 1 резолютивної частини цього рішення порушенням."
Доводи АМК України щодо наявності у діях позивача порушення, передбаченого ст. 8 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", ґрунтуються на такому:
- позивач та третя особа є конкурентами на ринку виробництва інших готових металевих виробів;
- вимогу було висунуто з порушенням строку, передбаченого ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі"
- спірні відомості, які повідомляло Товариство у Вимозі, є неправдивими з огляду на те, що така інформація третьою особою спростована та позивачем документально не підтверджена й не доведена способом, встановленим законодавством;
- спірні відомості могли завдати шкоди діловій репутації ТОВ "ВКП Пармтет-К".
На думку позивача рішення Комітету № 649-р має бути визнане недійсним та скасоване як таке, що прийняте:
- з неповним з'ясуванням обставин справи, які мають значення для її всебічного, повного та об'єктивного розгляду по суті;
- за невідповідності висновків, викиданих у рішенні та неправильному застосуванню норм матеріального та процесуального права;
- за недоведеності обставин, які мають значення для справи і які відповідачем визнано встановленими.
Дослідивши обставини справи, надані матеріали, оцінивши подані докази у їх сукупності, суд дійшов таких обґрунтованих висновків.
Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.
Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.
Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Згідно з частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Відповідно до приписів статті 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Розглядаючи позов про визнання недійсним Рішення АМК, господарський суд має не встановлювати безпосередньо наявність чи відсутність акта недобросовісної конкуренції з боку суб'єкта господарювання, а зобов'язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним (стаття 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
Обов'язковою умовою для притягнення особи до відповідальності за порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції є вчинення нею дій, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.
У відповідності до частин третьої та п'ятої статті 13 Цивільного кодексу України не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.
Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.
Відповідно до статті 10bis Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року (набула чинності для України 25.12.1991) країни Союзу зобов'язані забезпечити ефективний захист від недобросовісної конкуренції; актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах; зокрема, підлягають забороні всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента.
Частиною першою статті 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" встановлено, що недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.
Статтею 8 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" визначено, що дискредитацією суб'єкта господарювання є поширення у будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, пов'язаних з особою чи діяльністю суб'єкта господарювання, у тому числі щодо його товарів, які завдали або могли завдати шкоди діловій репутації суб'єкта господарювання.
Статтею 34 Конституції України кожному гарантується право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань.
Разом із тим, відповідно до статті 68 Конституції України, кожен зобов'язаний неухильно додержуватися Конституції та законів України, не посягати на права і свободи честь і гідність інших людей.
Таким чином, праву на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань, відповідає обов'язок не поширювати про особу недостовірну інформацію та таку, що ганьбить її гідність, честь чи ділову репутацію.
Главою 22 Цивільного кодексу України визначено перелік особистих немайнових прав фізичної особи, серед яких і право на недоторканність ділової репутації (стаття 299 ЦК України).
Відповідно до статті 91 Цивільного кодексу України юридична особа здатна мати такі ж цивільні права та обов'язки (цивільну правоздатність), як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині.
Згідно із частиною 1 статті 94 Цивільного кодексу України юридична особа має право на недоторканність її ділової репутації, на таємницю кореспонденції, на інформацію та інші особисті немайнові права, які можуть їй належати. Під діловою репутацією юридичної особи розуміється оцінка її підприємницької, громадської, професійної чи іншої діяльності, яку здійснює така особа як учасник суспільних відносин.
Юридичним складом правопорушення у вигляді дискредитації суб'єкта господарювання є сукупність таких обставин: поширення відомостей, тобто доведення їх до відома хоча б одній особі у будь-який спосіб; поширені відомості стосуються певного суб'єкта господарювання або його товарів; поширення неправдивих, не точних або неповних відомостей, тобто таких, які не відповідають дійсності та не підтверджені; поширення відомостей, що завдали або могли завдати шкоди діловій репутації суб'єкта господарювання.
Під поширенням інформації необхідно розуміти: опублікування її у пресі, передання по радіо, телебаченню чи з використанням інших засобів масової інформації, поширення в мережі інтернет чи з використанням інших засобів телекомунікаційного зв'язку, викладання в характеристиках, заявах, листах, адресованих іншим особам, повідомлення в публічних виступах, в електронних мережах, а також в іншій формі хоча б одній особі.
Неправдивими вважаються відомості, які не відповідають дійсності або викладені неправдиво, тобто містять відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або неточні).
Як вбачається з наявних у матеріалах справи фактичних даних, останній день подання тендерної пропозиції припадав на 10.10.2019.
14.10.2019 у розділі «Вимоги про усунення порушення» Акціонерному товариству «Ощадбанк» від Товариства з обмеженою відповідальністю «Гюте» була висунута вимога про усунення порушення у тендері. У вказаній Вимозі позивач зазначив, зокрема, таке:
«Шановний Голова та Шановні члени тендерного комітету, просимо звернути Вашу увагу на те, що учасник - ТОВ «Виробничо-комерційне підприємство «Паритет-К», який запропонував найнижчу ціну у тендері на закупівлю броньовані чи армовані сейфи, банківський сейф та двері (шафи металеві сейфи) код ДК 021:2015 - 44421000-7, у складі своєї пропозиції, на вимогу тендерної документації надав:
1. На вимогу п. 13 Кваліфікаційні критерії та вимоги до учасників, п.п. 13.19. Заповнену таблицю № 1.2. Додатку №2 документації, надав Довідку № 862 від 10.10.2019 р. у якій учасник - ТОВ «Виробничо-комерційне підприємство «Паритет-К» , у Таблиці 1.2. «Характеристики предмету закупівлі, що пропонуються учасником», графі «технічні показники товару», не вказав конкретні показники предмету закупівлі, що пропонуються учасником, а саме:
Товщина метала:
Товщина метала стінки - _____мм
Товщина метала дверей - ______ мм
Гарантія на шафу - _______ місяців
Гарантія на замок - _____ місяців
Товар новий, та такий що не був в експлуатації.
Замість конкретних показників, учасник ТОВ «Виробничо-комерційне підприємство «Паритет-К», надав технічні характеристики з Додатку № 2 документації, Таблиці 1.1 «Технічне завдання на закупівлю броньованих чи армованих сейфів, банківські сейфів та дверей (шафи металеві і сейфи)», «Характеристики предмету закупівлі, що вимагаються замовником», а саме:
Товщина метала: Товщина метала стінки - не менше ____ мм
Товщина метала дверей - не менше _____ мм
Гарантія на шафу - не менше _____ місяців
Гарантія на замок - не менше _____ місяців
Товар повинен бути новим, та таким, що не був в експлуатації.
Висновок: Учасник - ТОВ «Виробничо-комерційне підприємство «Паритет-К» У складі своєї Тендерної пропозиції не виконав вимогу тендерної документації.
2. На вимогу п.13. Кваліфікаційні критерії та вимоги до учасників, п.п. 13.17. Цінову пропозицію згідно Додаток № 1 цієї документації, у Тендерній пропозиції Учасник ТОВ «Виробничо-комерційне підприємство «Паритет-К», надав% Довідку - Пропозицію № 860 від 10.10.2019р., в якій вказано Загальну вартість пропозиції урахуванням ПДВ - 78859,50грн. (що не відповідає ринковій); та Довідку № 850 від 10.10.2019р., в якій вказано імпортне обладнання та кваліфіковані працівники робітничого складу, які працюють на ньому, та Довідку № 851 від 10.10.2019р., в якій вказано, що Учасник - ТОВ «Виробничо-комерційне підприємство «Паритет-К», для виконання договору, планує залучити до 50 висококваліфікованих працівників, а зазначає, лише, 10 працівників інженерно-технічного складу.
Висновок: Учасник - ТОВ «Виробничо-комерційне підприємство «Паритет-К», пропонує неякісну, або сумнівного походження продукцію, або походження матеріалів є сумнівним; кваліфікація працівників робітничого складу, які працюють на імпортному обладнанні є сумнівною, або оплата праці не відповідає законодавству України.
Вимагаємо: На підставі вищевикладеного, визнати Тендерну пропозицію Учасника - ТОВ «Виробничо-комерційне підприємство «Паритет-К» такою, що не відповідає вимогам, установленим у цій документації, та прийняти до розгляду тендерну пропозицію Учасника - ТОВ «Гюте», яка є наступною за запропонованою ціною. Повідомляємо, що на нашу думку, порушення Закону «Про публічні закупівлі», допущені Учасником ТОВ «Виробничо-комерційне підприємство «Паритет-К», Є вагомими та такими, що мають підстави для прийняття до розгляду та задоволення скарги до АМКУ. Сподіваємось на зважене та справедливе рішення тендерного комітету.»
Кваліфікуючи дії позивача як порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, Комітет наголошував, зокрема, на тому, що умовах конкуренції суб'єкти господарювання - учасники відповідного ринку повинні дотримуватися торгових та інших чесних звичаїв у господарській діяльності та здобувати переваги в конкуренції завдяки власним досягненням, а не шляхом вчинення дій, визначених законодавством як недобросовісна конкуренція.
Заявник (третя особа) і позивач є конкурентами на ринку виробництва інших готових металевих виробів. Як встановленого Комітетом, спірні відомості, які Товариство повідомляло у Вимозі, є неправдивими з огляду на те, що така інформація заявником (третьою особою) спростована та позивачем документально не підтверджена й не доведена способом, встановленим законодавством. Спірні відомості, на думку АМК України, могли завдати шкоди діловій репутації третьої особи(п.п. 83-86 Рішення).
Про можливість завдання шкоди ТОВ «Виробничо-комерційне підприємство «Паритет-К» внаслідок поширення відомостей, викладених у Вимозі свідчить, згідно з доводами відповідача та третьої особи, наприклад, п. 71 Рішення, з якого вбачається, що у матеріалах антимонопольної справи наявні листи контрагентів ТОВ «Виробничо-комерційне підприємство «Паритет-К», у яких зазначено про стурбованість останніх щодо, нібито, сумнівної якості продукції заявника, сумнівної кваліфікації працівників робітничого складу тощо. Висловлено про ймовірність зниження обсягів продажу товару заявника, а також можливість припинення майбутньої співпраці, якщо публікація набуватиме подальшого розголосу та не буде спростована.
Тому, Комітет дійшов висновку, що дії позивача які полягали в поширенні 14.10.2019 у розділі «Вимоги про усунення порушення» Акціонерному товариству «Ощадбанк» в процедурі публічних закупівель неправдивих відомостей, пов'язаних із діяльністю ТОВ «Виробничо-комерційне підприємство «Паритет-К», є такими, що могли завдати шкоди діловій репутації третьої особи, та є порушенням, передбаченим статтею 8 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді дискредитації ТОВ «Виробничо-комерційне підприємство «Паритет-К» (п. 87 Рішення).
Крім того, відповідач наголошує в оскаржуваному Рішенні, що Вимога позивача була висунута з порушенням строку, передбаченого статтею 24 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому залишена без відповіді замовником.
Однак, з огляду на наявні в матеріалах справи фактичні дані, судом встановлено, що Комітет дійшов помилкових висновків та невірно застосував під час вирішення справи норми Закону України «Про публічні закупівлі».
Позивач та третя особа приймали участь у закупівлі, яку було оголошено Акціонерним товариством «Державний ощадний банк України» (замовником). Відповідно до статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» - замовник не входить до кола осіб, які здійснюють закупівлі відповідно до цього закону. Замовник керується внутрішніми положеннями/правилами тощо, які регулюють проведення всіх закупівель, які здійснюються банком.
Відтак, Акціонерне товариство «Державний ощадний банк України» під час процедури закупівлі керувався виключно Документацією на закупівлю броньованих чи армованих сейфів, банківських сейфів та дверей (шафи металеві і сейфи) код ДК 021:2015-44421000-7, процедура закупівлі: електронні торги (відкриті торги з використанням електронних засобів).
Позивачем було розміщено скаргу, з вимогою звернути увагу замовника на порушення, що були допущені третьою особою у його тендерній пропозиції. Текст скарги безпосередньо був направлений на подану документацію замовника конкретної закупівлі, тобто в окремій ситуації та стосувався відносин, які виникли між всіма сторонами конкретної тендерної процедури.
Отже, позивач під час висунення Вимоги керувався виключно правилами визначеними розділом 26 «Порядку оскарження процедури закупівлі» розміщеної замовником редакції Документації на закупівлю.
Відповідно до пункту 1 розділу 26 «Порядку оскарження процедури закупівлі» розміщеної замовником редакції Документації на закупівлю - для неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів учасників процедури закупівлі, правління Акціонерного товариства «Ощадбанк» як орган оскарження приймає рішення за розглядом скарг, наданих учасниками на рішення, дії або бездіяльність замовника - центрального апарату Акціонерного товариства «Ощадбанк», а комітет ЦА як орган оскарження приймає рішення за розглядом скарг, наданих учасниками на рішення, дії або бездіяльність замовників - філій Акціонерного товариства «Ощадбанк». Рішення органу оскарження приймається правлінням або комітетом ЦА Акціонерного товариства «Ощадбанку» відповідно. Рішення органу оскарження оформлюються у письмовій формі та надсилаються не пізніше 5 робочих днів після їх прийняття суб'єкту оскарження. Рішення органу оскарження набирає чинності з дня його прийняття та є обов'язковим для виконання замовником.
Відповідно до пункту 3 розділу 26 «Порядку оскарження процедури закупівлі» - скарга може бути подана тільки учасником, права чи законний інтерес якого порушено внаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника. Подання скарги до органу оскарження не потребує попереднього звернення до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі.
Згідно з пунктом 4 розділу 26 «Порядку оскарження процедури закупівлі» - у разі отримання замовником звернення з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі замовник має право на добровільній основі вжити належних заходів, у тому числі з призупиненням процедури закупівлі, для врегулювання питань, зазначених у зверненні. Надіслання звернення замовнику не позбавляє особу права звернутися зі скаргою до органу оскарження. Замовник повинен повідомити заявнику про рішення, прийняті за результатами розгляду звернення. У разі подання скарги щодо тієї самої процедури закупівлі, якої стосуються звернення, замовник повідомляє орган оскарження про вжиті за цим зверненням заходи.
Пунктами 5, 6 розділу 26 «Порядку оскарження процедури закупівлі» передбачено, що скарги подаються до органу оскарження не пізніше 2-х календарних днів з дня коли суб'єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення його прав чи законних інтересів прийнятим рішенням, дією чи бездіяльністю замовника, але до дня укладення договору про закупівлю. Скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядається в судовому порядку. Скарги, подані після укладання договорів про закупівлю, не розглядаються.
Отже, з наведених вище обставин вбачається, що під час розгляду справи Антимонопольним комітетом України, відповідачем було помилково застосовано норму матеріального права.
Крім того, як на підставу для визнання недійсним та скасування рішення позивач посилається на те, що Комітет неповно з'ясував обставини справи, які мають значення для її всебічного, повного та об'єктивного розгляду по суті.
Судом вище було вказано склад правопорушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції. Відсутність доказів стосовно хоча б однієї зі складових частин правопорушення унеможливлює застосування статті 8 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» до тих правовідносин, які виникають у зв'язку із поширенням відповідної інформації.
Відповідно до пункту 15 постанови Пленуму Верховного суду України від 27.02.2009 № 1 «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи», не достовірною вважається інформація, яка не відповідає дійсності або викладена неправдиво, тобто містить відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або прикручені).
Згідно з пунктом 19 зазначеної Постанови, вирішуючи питання про визнання поширеної інформацію недостовірною, необхідно визначати характер такої інформації та з'ясовувати чи є вона фактичним твердженням, чи оціночним судженням.
Частиною 2 статті 30 Закону України «Про інформацію» передбачено, що оціночними судженнями, за винятком наклепу, є висловлювання, які не містять фактичних даних, критика, оцінка дій, а також висловлювання, що не можуть бути витлумачені як такі, що містить фактичні дані, зокрема з огляду на характер використання мовно-стилістичних засобів (вживання гіпербол, алегорій, сатири). Оціночні судження не підлягають спростуванню та доведення їх правдивості.
Позивач звернувся до замовника із відповідною Вимогою, надавши оцінку конкретним обставинам, саме в межах конкретної закупівлі, використовуючи своє право як учасника, звернувся до замовника з першочерговою метою - звернення уваги замовника на недоліки, які містила в собі документація третьої особи з метою недопущення порушення вимог законодавства, що регулює процедури закупівель та вимог тендерної документації замовника.
Тобто, маючи на меті захистити свої права як учасника закупівлі, позивачем була подана інформація, яка за своєю суттю є оціночними судженнями останнього, здійсненим на підставі поданих до замовника третьою особою документів. У Вимозі та поясненнях, які надавалися замовнику, містяться не твердження, а припущення щодо сумнівності якості продукції та кваліфікації третьої особи з підстав, вказаних у Вимозі.
Враховуючи, що позивач вважав, що якість його продукції та кваліфікація його персоналу повною мірою відповідає тендерним вимогам, на відміну від пропозиції третьої особи, ним було надано оціночне судження щодо сумнівності походження продукції останнього.
З метою визначення характеру тверджень, висловлених у Вимозі, позивач долучив до справи висновок експерта за результатами проведення лінгвістичної експертизи № 056/44 від 15.04.2022.
За результатами проведеного дослідження експертом Ажнюк Л.В. зроблено висновки, що висловлювання позивача (які були предметом дослідження) представлені у формі оціночних суджень, а поширення відомостей не є дискредитацією відповідно до визначення у ст. 8 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».
Відповідно до ч. 1 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.
Разом із тим, в силу ст. 104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
Крім того, обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилається на недоведеність Комітетом обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими. Так, зокрема, у рішенні комітету зазначено, що позивачем не надано доказів, що підтверджують правдивість поширених ним відомості. Комітетом встановлено, що ТОВ «Гюте» дійшло зазначених висновків виключно за результатами аналізу цінової пропозиції заявника та зважаючи на низьку ціну пропозиції на тендері.
Відповідач в оскаржуваному Рішенні також встановив, що судження про те, що кваліфікація працівників робітничого складу, які працюють на імпортному обладнані є сумнівною не відповідає дійсності, оскільки третьою особою було надано довідку № 851 до пункту 13.2 тендерної документації (про надання довідки в довільній формі), яка засвідчує наявність в учасника кваліфікованого персоналу, із зазначенням прізвища та ініціалів, повного найменування посади, де зазначено інформацію про намір задіяти до 50 працівників як робітничого складу, так і інженерно-технічного складу, серед них 10 працівників, зазначених в довідці. Отже, у довідці № 851 третьою особою надано перелік саме кваліфікованих працівників та, враховуючи вимоги тендерної документації, цього переліку було достатньо.
Кваліфікація працівників - це рівень професійної придатності, що забезпечується сукупною наявністю у працівників загальноосвітніх і спеціальних знань, умінь, здібностей, досвіду і трудових навичок, необхідних для виконання робіт певної складності за відповідною професію чи спеціальністю. Кваліфікація робітників оцінюється присвоєнням їм тарифних розрядів відповідно до тарифно-кваліфікаційних довідників. Робітники однакової професії можуть мати різні тарифні розради залежно від рівня їх теоретичної та практичної підготовки (досвіду роботи). Для перевірки кваліфікації працівників повинні досліджуватися документи та інші відомості про освіту, присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов'язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці).
Однак, Комітет не здійснював дослідження наявності підтвердження кваліфікації працівників третьої особи, а ним було встановлено такий рівень лише на підставі довідки, яку було подано самою третьою особою.
Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.
Перевіривши юридичну оцінку обставин справи № 127-26.4/33-20 та повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем не дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у зв'язку з чим рішення № 649-р від 02.12.2021 підлягає визнанню недійсним та скасуванню як таке, що прийняте з неповним з'ясуванням обставин справи, з недоведенням обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; з невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.
Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
За приписами ст.ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
В силу приписів ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
При цьому, суд вважає за необхідне зазначити, що Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати позивача зі сплати судового збору та інші витрати покладаються на відповідача.
Керуючись ст. ст. 12, 13, 73, 74, 76, 77, 86, 129, 232, 233, 237, п. 2 ч. 5 ст. 238, ст. ст. 240, 241, ч. 1 ст. 256, 288 Господарського процесуального кодексу України, суд -
1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Гюте» задовольнити.
2. Визнати недійсним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України № 649-р від 02.12.2021 по справі № 127-26.4/33-20 про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу.
3. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035 м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; код ЄДРПОУ 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Гюте» (61017, м. Харків, вул. Велика Панасівська, 106, код ЄДРПОУ 42561384) витрати зі сплати судового збору в розмірі 2 481, 00 грн. Видати наказ.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, то строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повний текст рішення складено та підписано 14.11.2022 року.
Суддя Ю.О.Підченко