Справа № 372/2474/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/3688/2022 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
09 листопада 2022 року м.Київ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора: ОСОБА_5 ,
при секретарі: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , на вирок Обухівського районного суду Київської області від 08 серпня 2022 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Українка Обухівського району Київської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 4000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 68 000 грн.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно вироку, 1 червня 2021 року о 08 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні службового кабінету №2, розташованого в адміністративній будівлі Обухівського РУП, достовірно знаючи, що поліцейська ВРПП Обухівського районного управління поліції Головного управління національної поліції в Київській області сержант поліції ОСОБА_9 , в посадові обов'язки якої входить робота, пов'язана із застосування до порушників заходів адміністративного впливу, є службовою особою органів Національної поліції України, оскільки та перебувала в однострої, назвала свою посаду та спеціальне звання, на видному місці мала при собі нагрудний жетон співробітника поліції, вчинив наступні дії. ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою уникнення для себе адміністративної відповідальності, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, достовірно знаючи про кримінальну відповідальність за надання неправомірної вигоди службовій особі, в ході спілкування із працівником поліції ОСОБА_9 , запропонував останній неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів за не притягнення його до адміністративної відповідальності.
Цього ж дня о 08 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні службового кабінету №2, що розташований в адміністративній будівлі Обухівського РУП та, не звертаючи уваги на попередження поліцейської ОСОБА_9 про кримінальну відповідальність за надання неправомірної вигоди службовій особі, продовжуючи свій злочинний намір, діючи умисно, з метою уникнення адміністративної відповідальності за адміністративні правопорушення, передбачені ст. 122-4, ст. 124, ч.1 ст.130 КУпАП, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, підійшов до столу, за яким в цей час сиділа поліцейська ВРПП ОСОБА_9 , дістав із кишені штанів банкноту номіналом 100 доларів США, та надав їх поліцейській ОСОБА_9 , поклавши дану грошову купюру на стіл, який знаходився в службовому кабінеті №2 Обухівського РУП.
Не погоджуючись з вироком, в апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок скасувати та кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити на підставі ч.1 ст.284 КПК України, за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
В обґрунтуванні вказує, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні будь-якого злочину, в тому числі й інкримінованого, наявними в матеріалах кримінального провадження доказами не доведена.
Вважає, що в повній мірі вбачається фальсифікація кримінального провадження з боку поліцейського ВРПП Обухівського районного управління поліції ГУНП в Київській області сержанта поліції ОСОБА_9 , поліцейського ВРПП Обухівського районного управління поліції ГУНП в Київській області лейтенанта поліції ОСОБА_10 , органу досудового розслідування та прокурорів, які здійснювали процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, та пояснення свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підлягають критичній оцінці, оскільки вони є заінтересованими особами.
Також апелянт звертає увагу на недопустимість як доказу по справі відеозапису з нагрудного портативного відео реєстратора на якому відбувається спілкування обвинуваченого та поліцейської ОСОБА_11 , оскільки на даний час неможливо визначити на яку апаратуру здійснювався цей відеозапис та ким він здійснювався, коли, в яких умовах, на якому обладнанні оригінал відеозапису був перезаписаний на DVD+Rдиск, який в подальшому був досліджений судом.
Зазначає, що на час судового розгляду кримінального провадження №12021111230000527 судом першої інстанції предмет злочину, речовий доказ у вигляді 1 (одної) купюри номіналом 100 доларів США з будь-яким серійним номером відсутній, тому посилання на зазначений речовий доказ у вироку є невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, яка вплинула на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого.
Звертає увагу, що ухвала суду першої інстанції про поновлення судового розгляду у кримінальному провадженні прямо суперечить положенням Конституції України, норми якої є нормами прямої дії.
Крім того, посилання в мотивувальній частині зазначеної ухвали на те, що «в суду виникли питання щодо винуватості особи обвинуваченого», також не узгоджуються із положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 368 КПК України, а докази, отримані судом шляхом витребування їх у прокурора без будь-якої ініціативи сторін після виходу з нарадчої кімнати, а саме: квитанцію про передачу коштів на депозитний рахунок УФЗБО ГУНП в Київській області; супровідний лист до УФЗБО ГУНП в Київській області; протокол затримання ОСОБА_7 ; постанову про залучення спеціаліста від 01.06.2021 p., протокол виготовлення копії інформації від 01.06.2021 p.; постанову про звільнення з кабінету слідчого від 01.06.2021 р. (т.1 а.с. 163 - 175) - є недопустимими доказами, на яких не може ґрунтуватися вирок.
Заслухавши доповідь судді,прокурора, що підтримав судове рішення, пояснення обвинуваченого та його захисника, котрі просили задовольнити апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як вбачається із матеріалів справи, висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у наданні неправомірної вигоди службовій особі за невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, будь-які дії з використанням наданого їй службового становища, ґрунтується на зібраних у справі доказах, які всебічно, повно та об'єктивно перевірені в судовому засіданні і яким суд дав належну юридичну оцінку.
Судом першої інстанції, відповідно до встановлених фактичних обставин кримінального провадження, дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 369 КК України, а тому доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження та виправдування обвинуваченого є безпідставними, версія обвинуваченого про його невинуватість у вчинені злочину належним чином перевірена судом І інстанції і спростована дослідженими під час судового розгляду доказами, зокрема:
- показаннями свідка ОСОБА_9 , яка працює поліцейською ВРПП, відповідно до яких, що 31 травня 2021 року вона із колегою ОСОБА_10 виїхали в с. Таценки Обухівського району на оформлення дорожньо-транспортної пригоди за участю водія ОСОБА_7 , який при цьому мав ознаки алкогольного сп'яніння. За результатами виїзду на ОСОБА_7 було складено три протоколи про адміністративні правопорушення за ст. ст. 122-2, 124, 130 КУпАП, вилучене посвідчення водія. Наступного дня, 01.06.2021 року близько 08 год. 10 хв. ОСОБА_10 повідомив їй, що до приміщення Обухівського ВП приїхав ОСОБА_7 та просить зустрітися із нею. Вона розцінила намір ОСОБА_7 зустрітися із нею, як можливість надати письмові пояснення або отримати тимчасове посвідчення водія. Враховуючи, що напередодні поведінка ОСОБА_7 під час оформлення адміністративних матеріалів мала провокативний характер, звелася до чисельних образ та погроз на її адресу, вона побоюючись за свою безпеку, надала згоду на його візит до кабінету, але, в свою чергу, вирішила включити нагрудну камеру відеофіксації подій, яка в цей час перебувала на сейфі в цьому ж кабінеті. Зайшовши до кабінету на першому поверсі, в якому вона знаходилася, ОСОБА_7 почав просити її про «зникнення адміністративних матеріалів», пропонував «домовитися про повернення йому посвідчення водія». Підійшовши впритул до її стола, ОСОБА_7 , не реагуючи на її неодноразові попередження про кримінальний характер його пропозицій, поклав на стіл перед нею 100 доларів США., які дістав із кишені одягу. Після цього вона викликала слідчу оперативну групу для оформлення події, яку вона розцінила, як надання неправомірної вигоди службовій особі;
- показаннями свідка ОСОБА_10 , які не мають розбіжностей із поясненнями свідка ОСОБА_9 , відповідно до яких, 31.05.2021 вони із колегою приймали участь в оформленні адміністративного матеріалу за ст. ст. 124, 122-4, 130 КУпАП відносно ОСОБА_7 . Свідок підтвердив, що ОСОБА_7 під час цих подій в грубій формі, використовуючи нецензурну лайку, звертався до ОСОБА_9 , намагаючись принизити її та залякати. Наступного дня 01.06.2021 року близько 08 год. біля приміщення Обухівського ВП до нього підійшов ОСОБА_12 , який став розпитувати про наявність якихось можливостей повернення йому посвідчення водія, і отримавши відповідь про виключну компетенцію суду вирішувати вказане питання, попросився пройти до кабінету ОСОБА_9 . На прохання ОСОБА_12 він провів його до кабінету ОСОБА_13 , через якийсь час остання викликала оперативну - слідчу групу;
- показаннями свідка ОСОБА_14 , яка доводиться обвинуваченому подругою, також підтвердила, що ОСОБА_12 01.06.2021 року прибув за адресою місцезнаходження Обухівського РУП задля вирішення питання про повернення йому посвідчення водія. Десь через 30-40 хв. від нього прийшло смс-повідомлення, що він затриманий в приміщенні поліції.
Пояснення свідка ОСОБА_9 повністю узгоджується із інформацією із відеозапису, зафіксованому нагрудним портативним відеореєстратором поліцейського ВРПП Обухівського районного управління поліції ОСОБА_9 01.06.2021 р (а. с. 74-82).
Детальний зміст цієї розмови також зафіксований в протоколі огляду відеозапису від 23 червня 2021 року, і відповідно до якого ОСОБА_7 під час розмови із поліцейською ОСОБА_9 кладе на стіл перед нею грошову купюру номіналом 100 доларів США, і після наведення на купюру камери відеофіксації прибирає цю ж купюру назад до кишені (а. с. 74-75). Незважаючи на відсутність конкретної пропозиції на надання неправомірної вигоди від ОСОБА_7 , тлумачення його висловів в сукупності, як то «можна зробити так, щоб всього цього не було», відповідь «гроші» на питання поліцейської «що це», а також ряд його дій, які звелися до наближення до робочого місця поліцейської, покладення на робочий стіл безпосередньо перед ОСОБА_9 грошової купюри, а після її дій із відеофіксацією, негайне забирання грошей назад та приховування їх до своєї кишені, не викликають в суду сумнівів, що умисел ОСОБА_7 був спрямований саме на надання неправомірної вигоди службовій особі за невчинення певних дій, пов'язаних із уникненням адміністративної відповідальності. Тим більше, в судовому засіданні під час допиту свідків та вивчення документів та інших доказів, не отримано інформації, яка б дала суду підстави вважати, що між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , як службовою особою, могли існувати інші відносини, поза межами провадження про адміністративне правопорушення за складеними напередодні протоколами за порушення ПДР. Тобто сукупність обставин справи, встановлених під час судового розгляду, виключає будь яке інше розумне пояснення події, що відбулася, окрім того, що інкримінується ОСОБА_7 .
Щодо доводів апеляційної скарги про те, що вказаний відеозапис не може бути визнаний допустимим доказом, оскільки нагрудний реєстратор не містить внутрішнього CD диску, оригінал диску відсутній в матеріалах кримінального провадження, то колегія суддів вважає їх необгрунтованими, виходячи з наступного.
Відповідно до позиції Верховного Суду, висловленої в постанові у справі № 756/8124/19 від 19 серпня 2021 року, оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке саме значення, як документу. Відповідно до ст. 7 Закону України від 22 травня 2003 року № 851-IV «Про електронні документи та електронний документообіг» у випадку зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа. Матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення, тільки коли електронний документ є речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив'язки до конкретного матеріального носія. Один і той самий електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення. Долучені до матеріалів провадження як речові докази CD-диски з відеозаписами обставин подій були виготовлені у зв'язку з необхідністю надання інформації, яка має значення у кримінальному провадженні та є самостійним джерелом доказу, похідним від інформації, що зберігається на комп'ютері в електронному вигляді як файл, таким чином, записаний на оптичний диск - носій інформації електронний файл у вигляді відеозапису є оригіналом (відображенням) електронного документа.
В свою чергу, із листа начальника ВРПП Обухівського РУП вбачається, що технічними характеристиками нагрудних камер працівників поліції не передбачено карт пам'яті, відеозапис здійснюється на внутрішню вмонтовану пам'ять нагрудних камер (а. с. 73).
Судом першої інстанції перевірена законність отримання цього диску, як доказу, шляхом оцінки інформації, яка міститься в протоколі виготовлення копії інформації від 01 червня 2021 року, і відповідно до змісту якого, спеціаліст - криміналіст Обухівського РУП ОСОБА_15 попередньо залучений постановою слідчого від 01.06.2021 року карту -пам'яті «Kingston 64 gb 1948 wvhn003531016», вбудовану в камеру Panasonic full hd hcv260, під'єднав до комп'ютера «Samsung s24d300», за допомогою картрідера, відкрив папку із файлом та скопіював на оптичний диск PSP333WG21035339. В подальшому зазначений оптичний диск був поміщений ним до паперового пакету.
Відповідно до висновку експерта від 29.06.2021 року файл, який знаходиться на диску PSP333WG21035339, допустимість якого ставить під сумнів сторона захисту, ознак монтажу або змін, що могли бути привнесені як під час запису, так і після нього, не виявляє (а. с. 132-136).
Також, вина ОСОБА_7 підтверджена фактичними даними, відображеними в протоколі затримання ОСОБА_7 , в ході якого в нього шляхом добровільної видачі вилучена банкнота номіналом 100 доларів США з серійним номером НВ 77387493 G B 2, і яка, відповідно до висновку експертизи від 02.06.2021 року, відповідає за способами друку та спеціальним елементам захисту грошовим знакам аналогічного номіналу та зразку, які знаходяться в офіційному обігу країни виробника - США (а. с. 108-111).
Щодо доводів апеляційної скарги захисника про те, що на експертизу передано купюру не з тими ідентифікуючими даними, які містилися на вилученій у ОСОБА_7 купюрі при затриманні, то колегія суддів вважає їх малопереконливими, оскільки це спростовується матеріалами справи та висновком експертизи.
Аргументи сторони захисту про те, що грошова купюра не долучена до матеріалів кримінального провадження, не відкривалася стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, не досліджувалася судом, і як наслідок є недопустимим доказом, колегія суддів вважає неспроможними з огляду на наступне.
Грошові кошти, а саме купюра номіналом 100 доларів США з серійним номером НВ 77387493 G B 2, визнана речовим доказам постановою слідчого від 01 червня 2021 року, місцем зберігання яких вказано - Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУ Національної поліції в Київській області. Ухвалою слідчого судді від 02.06.2021 року на вищевказані грошові кошти накладений арешт. По-друге, грошові кошти відповідно до абз. 2 п. 21 порядку, встановленому Постановою КМУ «Про зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат та ін» від 19.11.2021 року № 1104, як такі, що не містять слідів кримінального правопорушення були передані на депозитний рахунок ГУНП в Київській області, що підтверджується відповідною квитанцією № 000818 від 14 вересня 2021 року.
Виходячи із визначення поняття речових доказів, яке наводиться в ч. 1 ст. 98 КПК України, речовий доказ, як матеріальний об'єкт, який містить будь-які відомості, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюється під час кримінального провадження, може співпадати із предметом кримінального правопорушення, і очевидно, що законодавець не вбачає в цьому будь-яких протиріч.
Належність речового доказу до предмету кримінального правопорушення матиме місце при визначенні долі речових доказів при ухваленні судового рішення відповідно до положень ст. 100 КПК України.
Враховуючи, що речовий доказ у вигляді грошової купюри, переданий на депозитний рахунок у встановленому законом порядку, попередньо здійснена повна й належна фіксація предмету злочину, грошові кошти не містили слідів злочину, на кшталт фарби чи ін., колегія суддів не вбачає підстав для визнання цього доказу недопустимим з підстав його невідкриття в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту.
Факт статусу ОСОБА_9 , як службової особи - поліцейської відділу реагування патрульної поліції, доводиться витягом із наказу від 01.02.2022 року № 28о/с (а. с. 117). Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні не зазначав, що не розумів статус ОСОБА_9 , як службової особи - поліцейської.
Факт наявності адміністративних матеріалів за ст. ст. 122-2, 124, 130 КУпАП щодо ОСОБА_7 , з приводу яких у обвинуваченого виник умисел на дачу неправомірної вигоди службовій особі підтверджується також відповідними протоколами, складеними ОСОБА_10 (а. с. 113-115.)
Щодо посилань захисту в апеляційній скарзі про наявність ознак провокації кримінального правопорушення, то колегія суддів звертає увагу на наступне.
Згідно з рекомендаціями Європейського суду з прав людини, з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів Суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається "матеріальним критерієм провокації"), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим для свого захисту ("процесуальний критерій провокації"; пункти 37, 51 рішення у справі "Баннікова проти Росії" від 04 листопада 2010 року, заява № 18757/06).
Суд визначає пастку як ситуацію, коли задіяні агенти - працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання - не обмежуються суто пасивними спостереженнями протиправної діяльності, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке би вона в іншому випадку не вчинила, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне переслідування (пункт 55 рішення у справі "Раманаускас проти Литви" від 05 лютого 2008 року, заява № 74420/01).
Аби встановити, чи було розслідування "суто пасивним", Суд вивчає мотиви, що виправдовували операцію проникнення, і поведінку державних органів, які її здійснювали. Зокрема, Суд встановлює, чи були об'єктивні сумніви у тому, що заявника втягнули у злочинну діяльність або схилили скоїти кримінальне правопорушення.
Під час розгляду справи не встановлено факту підбурювання обвинуваченого ОСОБА_7 з боку поліцейської ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення, не наведено стороною захисту і доводів, які би свідчили про "активність" дій правоохоронних органів про схиляння обвинуваченого до надання неправомірної вигоди.
Натомість із показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , проглянутого відеозапису судом першої інстанції, на перегляді якого не ставилось питання в апеляційній інстанції, вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 із власної ініціативи прибув 01 червня 2021 року до будівлі Обухівського РУП, без виклику чи повідомлень з боку представників правоохоронних органів, для «вирішення питання із правами водія», шляхом умовлянь ОСОБА_10 був проведений останнім до кабінету ОСОБА_9 , а подальші вчинені ОСОБА_7 дії обґрунтовано визнані судом першої інстанції як реалізація ним своєї мети - повернути посвідчення водія в зв'язку із оформленням відносно нього напередодні адміністративних матеріалів за правопорушення, доведення провини за деякі з них, зокрема ст. 130 КУпАП, що передбачало позбавлення права керування транспортним засобом на певний строк.
Згідно з даними, відображеними на цифровому носії інформації, на якому зафіксовано перебіг проведення аудіо-, відеоконтролю службового кабінету Обухівського РУП, неодноразово ініціативу надати неправоміру вигоду, виявляв саме ОСОБА_7 , незважаючи на неодноразові попередження поліцейської ОСОБА_9 про кримінальну відповідальність та демонстрацію небажання підтримувати розмову на тему вирішення питання щодо адміністративних матеріалів. Жодних активних дій поліцейська ОСОБА_9 не вчиняла, до вчинення кримінального правопорушення не провокувала, зокрема і словесними репліками чи діями. Після того вчинення дій ОСОБА_7 у вигляді передачі коштів одразу викликала слідчу-оперативну групу.
При цьому, відповідно до пояснень свідка ОСОБА_16 , відеофіксація в службовому кабінеті нею була розпочата виключно через побоювання за свою безпеку, так як поведінка ОСОБА_7 при складанні адмін. матеріалів напередодні, яка звелася до численних погроз та принижень на її адресу, давали їй підстави для цього.
Незважаючи на те, що до компетенції ОСОБА_16 , як поліцейської, яка приймала участь при складанні протоколів про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_7 , не належить прийняття рішень за результатами розгляду цих протоколів, через юридичну необізнаність обвинувачений ОСОБА_7 не усвідомлював цього факту і добросовісно помилявся, вважаючи що саме до повноважень ОСОБА_16 належить вирішення питання про позбавлення його прав водія.
З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції відповідає вимогам, передбачених ст. ст. 370, 374 КПК України.
Істотних порушень кримінального процесуального закону під час досудового слідства та судового розгляду кримінального провадження, які потягли б за собою зміну чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що підстав для скасування чи зміни вироку не вбачається.
Керуючись ст.ст. 401, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 ,- залишити без задоволення, а вирок Обухівського районного суду Київської області від 08 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 - без змін.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим - у цей же строк з дня отримання копії ухвали.
Судді