10 листопада 2022 року
м. Київ
справа №640/24283/20
адміністративне провадження № К/990/12992/22, №К/990/11350/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Радишевської О.Р., Уханенка С.А.,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами в касаційній інстанції адміністративну справу № 640/24283/20
за позовом ОСОБА_1 до Київської міської прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
за касаційними скаргами Київської міської прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 вересня 2021 року, прийняте в складі головуючого судді Добрівської Н.А., та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2022 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Кузьмишиної О.М., суддів Костюк Л.О., Пилипенко О.Є.,
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У жовтні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення № 4 Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 05.03.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора міста Києва від 09.09.2020 № 1880к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу представництва в адміністративному судочинстві управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури міста Києва;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу представництва в адміністративному судочинстві управління представництва інтересів держави в суді або на рівнозначній (рівноцінній) посаді в Київській міській прокуратурі з 10.09.2020.
- стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 10.09.2020 по дату винесення судового рішення включно;
- стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 840,80 грн та суму витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 20000,00 грн.
2. На обґрунтування позовних вимог позивачка зазначала про те, що на момент її звільнення Генеральним прокурором не видавався наказ про ліквідацію Прокуратури міста Києва, що свідчить про ненастання події, з якою пов'язано можливість застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Також позивачка звертала увагу на те, що у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, відсутні мотиви, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором. Вказувала на те, що в оскаржуваному наказі відсутні конкретні підстави звільнення (із наведених у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), що поставило позивачку у стан правової невизначеності, оскільки зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.
3. Також позивачка звертала увагу на некоректність варіантів відповідей, запропонованих під час проходження тестування, що призвело до заниження прохідного балу через неврахування комп'ютерною програмою правильної відповіді, про що нею 05.03.2020 було подано відповідну заяву Голові комісії.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
4. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 вересня 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2022 року, адміністративний позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення № 4 Кадрової комісії № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»; визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури міста Києва №1880к від 09.09.2020; поновлено ОСОБА_1 в Київській міській прокуратурі на посаді прокурора відділу представництва в адміністративному судочинстві управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури міста Києва та органів прокуратури з 11.09.2020; стягнуто з Київської міської прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 273 678,39 грн.
5. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відсутні ознаки ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивачка обіймала посаду, станом на час її звільнення, а також відсутні докази скорочення посади прокурора відділу прокурора відділу представництва в адміністративному судочинстві управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури міста Києва, а також ліквідації вказаного підрозділу станом на дату звільнення позивачки з посади. Разом з тим, згідно з оскаржуваним наказом Прокуратури міста Києва № 1880к від 09.09.2020 позивачку звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України № 1697-VII, відповідно до змісту якої, прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, проте зазначивши в якості підстави рішення № 4 від 05.03.2020 Кадрової комісії № 2 (далі - Кадрова комісія).
6. Також судом першої інстанції було вказано на те, що рішення Кадрової комісії, яке слугувало підставою для прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивачки прийнято формально, без з'ясування обставин, які могли вплинути на правильність визначення результатів тестування, лише через те, що за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки позивачка набрала на 1 бал менше від прохідного балу, що не може беззаперечно свідчити про професійну некомпетентність чи неналежний рівень знань та умінь у застосуванні законів та відповідати меті атестації прокурорів. Суд посилався на те, що відповідач не довів належними доказами правильність підрахунку кількості балів під час іспиту у формі анонімного тестування, а також не спростував доводи позивачки про необ'єктивність такого оцінювання через некоректні/неправильні запитання/відповіді, оскільки будь-якої перевірки за скаргою позивачки від 05.03.2020 не було проведено.
7. З цих підстав суд першої інстанції визнав протиправним та скасував рішення Кадрової комісії, а також скасував як похідний наказ про звільнення позивачки з посади.
8. З урахуванням наведених обставин суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення позивачки на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційних скарг
9. Не погоджуючись із рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 вересня 2021 року та постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2022 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, Київська міська прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали касаційні скарги, в яких просять скасувати оскаржувані судові рішення у частині задоволених позовних вимог та прийняти в цій частині нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
10. Обґрунтовуючи наявність підстав для касаційного оскарження, відповідачі посилаються на пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
11. У цьому зв'язку Офіс Генерального прокурора пояснив, що судами неправильно застосовано п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" та положення п.п. 2, п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX.
12. Відповідач посилається на те, судами першої та апеляційної інстанцій не були враховані висновки щодо застосування щодо застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду у справах № 160/6204/20, та № 440/2682/20.
13. Київська міська прокуратура у касаційній скарзі зазначає про те, що судом апеляційної інстанції було застосовано п. 7, пп.2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX, п. 6 розділу V Порядку № 221 без урахування висновку щодо застосування вказаних правових норм у подібних правовідносинах. Так, Верховних Суд сформував позицію у постанові від 21.09.2021 у справі № 160/6204/20, відповідно до якої рішення кадрової комісії за наслідками складання іспиту є обґрунтованим, оскільки у ньому зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - у зв'язку із набранням позивачем менше прохідного балу для успішного складання іспиту.
14. Київська міська прокуратура зазначає, що суди, поновлюючи позивачку на рівнозначній посаді, не врахували правовий висновок Верховного Суду щодо застосування положень статті 235 КЗпП України про можливість поновлення на рівнозначній посаді, викладеного у інших справах.
ІV. Позиція інших учасників справи.
15. Позивачка надала да суду відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, в якому просить суд касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
V. Рух справи у суді касаційної інстанції
16. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевська О.Р., Уханенка С.А., ., від 19 травня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 вересня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2022 року на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України та обґрунтування скаржника щодо невідповідності висновків судів правовим висновкам Верховного Суду щодо застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
17. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Уханенка С.А., від 20 червня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Київської міської прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 вересня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2022 року на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України та обґрунтування скаржника щодо невідповідності висновків судів правовим висновкам Верховного Суду щодо застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", пункту 7, підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пункту 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, пункту 8 розділу І додатку 1 Порядку №221, статті 235 Кодексу Законів про працю України.
18. Ухвалою Верховного Суду від 08 листопада 2022 року справу призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 10 листопада 2022 року.
VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
19. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_1 на час виникнення спірних правовідносин обіймала посаду прокурора відділу представництва в адміністративному судочинстві управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури міста Києва.
20. На підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX пунктів 9, 10 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 (далі - Порядок № 221) позивачка 15.10.2019 подала заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв'язку з чим була допущена до проходження атестації прокурорів.
21. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який відбувся 05.03.2020, позивачка набрала 69 балів.
22. Цього ж дня нею було складено заяву на ім'я Голови Кадрової комісії, в якій ОСОБА_1 зазначила, що в ході проведення тестування у неї піднявся тиск і вона відчула головокружіння, що вплинуло на результат тестування. Також позивачка вказувала на некоректність варіантів відповідей, запропонованих під час тестування, оскільки деякі питання мали двозначні значення.
23. Згідно протоколу засідання Кадрової комісії від 05.03.2020 заяви, зауваження і скарги прокурорів, у тому числі і заява позивачки, розглядались під час вирішення одинадцятого питання порядку денного Комісії. При цьому, слухали всіх членів комісії і вирішили: «Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування звернень до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися. Надання роздруківок та можливості проходження повторного тестування Порядком не передбачено. Таким чином, підстави для повторного проходження вказаними прокурорами етапу тестування, передбачені п.7 Розділу І Порядку, відсутні. Відповідно до п.п.6 і 7 Розділу І Порядку, п.5 Розділу II Порядку за результатами розгляду заяв та на підставі результатів тестування відмовити вказаним виїде прокурорам у повторному проходженні тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та визнати неуспішним проходження атестації зазначених осіб».
24. У зв'язку з тим, що набраний позивачкою бал під час тестування є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, ОСОБА_1 не було допущено до проходження наступних етапів атестації, а Кадровою комісією прийнято рішення від 05.03.2020 № 4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», яким на підставі пунктів 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку № 221 визначено, що прокурор відділу представництва в адміністративному судочинстві управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури міста Києва, ОСОБА_1 , неуспішно пройшла атестацію.
25. Наказом прокурора міста Києва від 09.09.2020 № 1880к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу представництва в адміністративному судочинстві управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури міста Києва та органів прокуратури, у зв'язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10.09.2020.
26. Не погоджуючись із рішеннями відповідачів, посилаючись на їх неправомірність та необґрунтованість, позивачка звернулася до суду із цим позовом.
VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ
27. Конституція України.
Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
28. Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України)
Частина 2 статті 2 КАС України. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
29. Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
30. Законом № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв'язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв'язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно словами Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури .
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
31. На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу IІ Порядку № 221).
Пунктом 5 розділу IІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Пунктом 11 розділу І Порядку № 221. Особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
VІІІ.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
32. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
33. З огляду на викладені приписи статті 341 КАС України, Суд здійснює перегляд судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій в межах доводів касаційних скарг.
34. Касаційні провадження у цій справі відкриті з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
35. Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв'язку із неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап).
36. При цьому, одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, а саме: чи обов'язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII).
37. Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, а також у постановах від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20 уже висловив правовий висновок, який полягає у наступному.
38. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).
39. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
40. Аналогічні висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ були також висловлені Верховним Судом у справах № 640/24727/19, № 160/5745/20, № 640/1208/20, № 640/25705/19, № 420/4777/20, № 160/6596/20, № 280/4314/20, і колегія суддів Верховного Суду не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції.
41. Суд зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, а не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів. Тобто звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.
42. З огляду на наведені обставини, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
43. Верховний Суд також бере до уваги, що позивачка, подаючи заяву на підставі пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221, цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилася на їх застосування. Тобто позивачка розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивачка мала повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого вона не зробила.
44. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.
45. Відповідно набрання позивачкою за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для її недопуску до наступного етапу атестації та прийняття Кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
46. Прийняти інше рішення, крім указаного, у Кадрової комісії не було правових підстав. Аналогічну думку за подібних фактичних обставин справи раніше висловив Верховний Суд у постанові від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20.
47. Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
48. Відтак, за наявності відповідного рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, Верховний Суд уважає, що прокурором міста Києва правомірно прийнято спірний наказ від 09.09.2020 № 1880к про звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
49. Щодо висновків судів про те, що відповідач не довів належними доказами правильність підрахунку кількості балів під час іспиту у формі анонімного тестування, а також не спростував доводи позивачки про необ'єктивність такого оцінювання через некоректні/неправильні запитання/відповіді, колегія суддів Верховного Суду зазначає наступне.
50. Наказом Генерального прокурора від 29 жовтня 2019 року № 254 затверджено Зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Так, відповідно до правил складання іспиту після завершення часу на іспит прокурору необхідно дочекатися, поки член робочої групи зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом. У разі дострокового завершення тестування необхідно підняти руку та дочекатися представника робочої групи, який зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом. Кількість балів, отриманих за результатами іспиту на загальні здібності та навички, вираховується як середній арифметичний бал за результатами обох блоків.
51. Таким чином, відомість є документом у якому фіксується результат складання іспиту, вона посвідчується підписами прокурора та члена робочої групи, є достатнім та належним доказом отриманого прокурором результату тестування.
52. Аналогічний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 23 червня 2022 у справі № 500/1293/20 та від 28 липня 2022 року у справі № 620/4551/20.
53. Ураховуючи, що перший етап тестування проходив в формі анонімного тестування автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки, що виключає будь-яке стороннє втручання в роботу системи тестування, то відсутні сумніви у дійсності отриманих позивачем балів, які зафіксовані у відомості.
54. Також колегія суддів Верховного Суду зазначає, що з уваги на існуючу і сталу правозастосовну практику суду касаційної інстанції у цій категорії спорів, у контексті цієї справи, для правильного її вирішення значення має тільки кількість балів, які по завершенню іспиту (першого/другого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку № 221) набрав прокурор. Аналіз чи ревізія тестових питань і відповідей на них не охоплюється предметом доказування у таких справах.
55. Твердження позивачки про погане самопочуття під час проходження нею тестування, що вплинуло на результат тестування та некоректність питань у тестах, є безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами, а звернення з відповідною заявою до Кадрової комісії після проходження атестації фактично свідчить про намагання спростувати отриманий негативний результат.
56. Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 10 листопада 2021 року у справі № 160/6065/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 340/1673/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 25 січня 2022 року у справі № 160/6238/20, від 15 лютого 2022 року у справі № 480/3785/20 висловив правову позицію, відповідно до якої у разі об'єктивної наявності технічних проблем або поганого самопочуття під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.
57. Між тим, ОСОБА_1 таких дій не вчинила, а навпаки, завершила тестування без висловлення зауважень, тим самим оцінивши свій стан здоров'я, як такий, що дає їй можливість скласти іспит, і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування.
58. Таким чином, оскаржувані позивачем акти індивідуальної дії відповідають вимогам закону, прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому підстави для їх скасування відсутні. Наведені висновки свідчать, про помилковість висновків судів попередніх інстанції щодо задоволення позовних вимог у цій частині.
59. Відповідно, не підлягають задоволенню й позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки є похідними.
60. Ураховуючи наведене, колегія суддів Верховного Суду зазначає про те, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій в цій справі ґрунтуються на неправильному застосуванні окремих положень розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та суперечать правовій позиції Верховного Суду, сформованій у справах, спір у яких виник за подібних правовідносин.
61. Згідно з частинами першою - третьою статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
62. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.
63. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
64. Переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів і вимог касаційних скарг Верховний Суд зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.
65. За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційні скарги слід задовольнити, скасувати оскаржувані судові рішення та в порядку статті 351 КАС України ухвалити у справі нове рішення про відмову в позові.
Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд
1. Касаційні скарги Київської міської прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.
2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 вересня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2022 року у справі № 640/24283/20 скасувати.
3. Ухвалити у справі № 640/24283/20 нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Київської міської прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Головуючий: О. В. Кашпур
Судді: О.Р. Радишевська
С.А. Уханенко