03 листопада 2022 року
м. Хмельницький
Справа № 601/1143/16
Провадження № 11-кп/4820/184/22
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Хмельницького апеляційного суду
в складі: головуючої - судді ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря - ОСОБА_4 ,
з участю: прокурорів - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
потерпілої - ОСОБА_9 ,
представників потерпілих - ОСОБА_10 ,
ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції з Кременецьким районним судом Тернопільської області, Тернопільським апеляційним судом, Київським районним судом м. Одеси кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20 серпня 2013 року за № 12013210020000180 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, за апеляційними скаргами прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 05 грудня 2018 року,
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, на утриманні має малолітню доньку 2015 року народження, який не працює, раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 2 роки.
Звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного цим вироком основного та додаткового покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, на підставі пункту «в» статті 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року №1810-VIII.
Позов ОСОБА_12 до ОСОБА_7 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 300000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої злочином.
Позов ОСОБА_13 до ОСОБА_7 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_14 243268 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої злочином.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_15 243268 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої злочином.
Стягувато з ОСОБА_7 в користь ОСОБА_16 матеріальну шкоду по 573 гривень 50 копійок щомісячно з 20.08.2013 року по 12.03.2025 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів для проведення експертиз під час досудового розслідування, а саме: 734 грн. 16 коп. за проведення транспортно-трасологічної експертизи № 5-393/13 від 19.08.2013 року; 489 грн. 44 коп. за проведення автотехнічної експертизи № 5-392/13 від 09.09.2013 року; 367 грн. 08 коп. за проведення автотехнічної експертизи № 5-391/13 від 10.09.2013 року; 611 грн. 80 коп. за проведення автотехнічної експертизи № 5-439/13 від 15.10.2013 року; 244 грн. 72 коп. за проведення транспорно-трасологічної частини комплексної судово-медичної та транспорно-трасологічної експертизи № 168-5-563/13 від 27.12.2013 року; 734 грн. 16 коп. за проведення автотехнічної експертизи № 5-642/13 від 26.12.2013 року; 979 грн. 20 коп. за проведення судової автотехнічної експертизи № 1730/1731/14-52 від 11.04.2014 року; 1230 грн. за проведення судової автотехнічної експертизи № 8693/14-52 від 14.10.2014 року; 737 грн. 88 коп. за проведення автотехнічної експертизи № 5-648/14 від 03.12.2014 року; 921 грн. 60 коп. за проведення судової інженерно-транспортної експертизи № 5-512/15 від 23.10.2015 року; 920 грн. 70 коп. за проведення інженерно-транспортної експертизи № 1-164 від 24.02.2016 року.
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
За вироком суду, 19 серпня 2013 року приблизно о 22 години 00 хвилин, водій ОСОБА_7 керував технічно справним автомобілем марки «VOLKSWAGEN Transporter», реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухався по своїй смузі руху автодорогою «Доманове-Ковель-Чернівці-Тереблече» зі сторони села Підлісці Кременецького району Тернопільської області в напрямку міста Тернопіль із одним пасажиром, без вантажу зі швидкістю 61...65 км/год. Однак, під час руху на 253 км. + 200 м. вказаної автомобільної дороги водій ОСОБА_7 не був достатньо уважним та не стежив належно за дорожньою обстановкою, щоб в разі її зміни своєчасно відреагувати та не створювати своїми діями загрози безпеці дорожнього руху, чим порушив вимоги пунктів 2.3. (б, д) ПДР України. Під час керування транспортним засобом, водій ОСОБА_7 порушив вимоги пунктів 1.5. (дії або бездіяльність учасників дорожнього руху не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров'ю громадян), 12.2 (у темну пору доби та в умовах недостатньої видимості швидкість руху повинна бути такою, щоб водій мав змогу зупинити транспортний засіб у межах видимості дороги), 12.3 (у разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об'єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об'їзду перешкоди), 12.4 (у населених пунктах рух транспортних засобів дозволяється із швидкістю не більше 60 км/год.), 12.9.6) («водієві забороняється: б) перевищувати максимальну швидкість, зазначену в пунктах 12.4-12.7, на ділянці дороги, де встановлено дорожні знаки 3.29, 3.31, або на транспортному засобі на якому встановлено розпізнавальний знак відповідно до підпункту «й» пункту 30.3 цих Правил») ПДР України та допустив наїзд на пішохода ОСОБА_17 , який тримав праворуч від себе мопед марки «Delta EX 50QT-B», реєстраційний номер НОМЕР_2 .
Внаслідок наїзду потерпілий ОСОБА_17 отримав закриту черепно-мозкову травму із крововиливами під м'яку мозкову оболонку, закриту травму шийного відділу хребта з розривом зчленувань між 1-м та ІІ-м шийними хребцями та повним переривом спинного мозку на цьому рівні, закриту травму живота, з підкаплусярною тріщиною та надривом печінки, відкриті косо-поперечні переломи кісток обох гомілок на межі середніх та нижніх третин, просторий крововилив у м'які тканини лівої половини передньої поверхні грудей, чисельні садна обличчя та кінцівок. Ці ушкодження, стосовно живих осіб, за ознакою небезпеки для життя у момент їх спричинення, відносяться до тяжких тілесних пошкоджень. Смерть ОСОБА_17 настала внаслідок поєднаної травми голови і шиї з переломами шийних хребців та ушкодженнями речовини головного, спинного мозку та їх оболонок. Таким чином, між спричиненими потерпілому внаслідок дорожньо-транспортної пригоди тілесними ушкодженнями і настанням його смерті існує прямий причинно-наслідковий зв'язок.
Порушення водієм ОСОБА_7 вимог пунктів 1.5., 2.3 б), 12.2, 12.3, 12.4, 12.9.б) ПДР України перебуває у прямому причинному зв'язку із настанням даної дорожньо-транспортної пригоди та спричиненням потерпілому ОСОБА_17 тілесних ушкоджень, що призвело до його смерті.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 286 КК України, яке виразилось у порушенні правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження за відсутністю і недоведеністю вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення. Цивільні позови залишити без розгляду.
Вирок вважає незаконним, необґрунтованим, такий, що ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Хибним вважає висновок суду першої про те, що пішохід не рухався (стояв) та не перетинав смугу руху транспортного засобу. Натомість, поза увагою суду залишився ряд доказів, що свідчать про перебування потерпілого в русі та його появу у смузі руху автомобіля під керуванням ОСОБА_7 в безпосередній близькості від нього.
Так, поза увагою суду залишився протокол огляду місця події від 20 серпня 2013 року і схеми до нього, відповідно до яких на місці ДТП виявлено слід правих коліс автомобіля «Фольксваген» на відстані 2,2 м від правого краю проїзної частини дороги довжиною 30 м. Закінчується він біля правого переднього колеса автомобіля, а починається приблизно за 9 м до місця наїзду і тягнеться вліво суцільною лінією до місця знаходження автомобіля.
Суд не дав належної оцінки висновку експерта № 5-393/13 від 19 вересня 2013 року та таблиці ілюстрацій до нього, згідно з якими кут взаємного розміщення повздовжніх осей мопеда та автомобіля в первинний момент зіткнення був в межах 70°+/-5°. Зіткнення цих транспортних засобів відносно елементів проїзної частини дороги, відбулось на смузі руху автомобіля, в місці, що безпосередньо передує початку «осипу уламків скла та уламків транспортних засобів». Мопед в первинний момент зіткнення стояв або рухався з невеликою швидкістю.
Безпідставним є висновок суду про умисне перевищення допустимої швидкості руху ОСОБА_7 у населеному пункті. Суд не врахував показань обвинуваченого про те, що в м. Кременець він заїхав зі сторони села Сапанів через вулицю Урочище Трикутник с. В. Млинівці Кременецького району, де відсутні дорожні знаки, що інформують про в'їзд на територію населеного пункту. Крім того, згідно з висновком експертів КНДІСЕ № 8693/14-52 швидкість автомобіля, виходячи лише із зафіксованого на схемі ДТП сліду юзу, залишеного пошкодженою шиною заблокованого переднього колеса, могла складати приблизно 59...63 км/год.
На думку захисника, не виключається можливість того, що порушником правил дорожнього руху був саме потерпілий, оскільки він переходив проїзну частину дороги в недозволеному місці. Під час руху в темну пору доби по проїзній частині дороги на мопеді не були увімкнені прилади освітлення, а на одязі не було світловідбиваючих елементів.
Суд не врахував висновки судової автотехнічної експертизи № 5-439-13, комісійної автотехнічної експертизи № 1730-1731-14-52, комісійної судово-автехнічної експертизи № 5-648/14, висновку експерта № 5-642-13 відповідно до яких водій ОСОБА_7 був позбавлений технічної можливості шляхом своєчасного застосування екстреного гальмування уникнути наїзду на пішохода. Крім того, суд не врахував, що при швидкості 60, 61...65 км/год повний зупиночний шлях автомобіля складав 42,2...40,6, 43,3,..45,7 метрів, що значно більше відстані, на якій знаходився автомобіль в момент виникнення небезпеки для руху - 28,8...30,7 м.
Недопустимим доказом у справі апелянт вважає проведений 18 вересня 2015 року слідчий експеримент. Так, експеримент проводився без участі очевидців події, зокрема свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , а також обвинуваченого та його захисника; не в той час та не в тих умовах, які були на момент ДТП; час і місце появи потерпілого на смузі руху і момент, коли ОСОБА_7 його побачив, не встановлювались. До того ж, протокол за результатами проведеного слідчого експерименту складався не на місці ДТП, а в приміщенні Кременецького райвідділу. До протоколу не було додано фототаблицю, не була така відкрита і стороні захисту в силу вимог ст. 290 КПК України.
Недопустимими доказами є висновки експерта № 5-512/15 від 23.10.2015 року, № 1/164 від 24 лютого 2016 року, оскільки такі були зроблені на основі даних, отриманих за результатами проведеного 18 вересня 2015 року слідчого експерименту.
На думку апелянта, слід визнати недопустимим доказом протокол слідчого експерименту від 29 серпня 2013 року, оскільки у ньому ОСОБА_7 зазначений у якості підозрюваного, хоча на той момент підозра йому не вручалась.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати його та постановити новий, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 286 КК України і призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки. В решті вирок суду залишити без змін.
Не оспорюючи фактичні обставини справи і кваліфікацію дій ОСОБА_7 , прокурор вважає, що вирок суду в частині призначеного покарання не відповідає тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м'якість.
При призначенні покарання суд не врахував думку потерпілих та прокурора, які наполягали на покаранні у максимальній межі санкції статті, а саме: 8 років позбавлення волі та 3 роки позбавлення права керування транспортними засобами.
Хибним вважає висновок суду щодо наявності у діях обвинуваченого обставини, що пом'якшує покарання - часткове відшкодування шкоди.
Поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_7 не відшкодував потерпілим завданої шкоди, а кошти у розмірі 10 000 грн для купівлі пам'ятника дав батько обвинуваченого.
Суд не врахував, що після смерті ОСОБА_20 залишились без годувальника його малолітня дитина, матір - інвалід по зору, та дружина.
Крім того, на думку прокурора, до обставин, які пом'якшують покарання згідно з ст. 66 КК України є добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди в повному обсязі, а не частково.
Дане кримінальне провадження переглядалось у судах неодноразово.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, захисника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги і заперечили проти апеляційних скарг один одного, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу захисника і заперечив проти апеляційної скарги прокурора, представників потерпілих - адвокатів ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , які заперечили проти апеляційної скарги захисника обвинуваченого та підтримали апеляційну скаргу прокурора, частково провівши судове слідство, допитавши обвинуваченого, свідка, дослідивши матеріали кримінального провадження, надавши усім учасникам право виступу в судових дебатах та обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника обвинуваченого та прокурора підлягають відхиленню з наступних підстав.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Місцевий суд дотримався вказаних вимог.
Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційних вимог, встановлено, що суд першої інстанції об'єктивно дослідивши обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, дав їм належну правову оцінку.
Обвинувачення, визнане судом доведеним щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, суд обґрунтував сукупністю належних та допустимих доказів.
ОСОБА_7 , як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, вину у вчиненому кримінальному правопорушенні не визнав. Показав, що 19 серпня 2013 року приблизно о 22 години 00 хвилин керував автомобілем марки «VOLKSWAGEN Transporter», реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухався по своїй смузі руху автодорогою зі сторони села Підлісці Кременецького району Тернопільської області в напрямку міста Тернопіль. Їхав зі швидкістю 60-65 км/год. Дорожніх знаків, які б свідчили про рух у межах населеного пункту не було. Під час руху зазначеною автодорогою за 30-35 метрів перед автомобілем несподівано з'явився пішохід, який рухався від краю проїзної частини дороги до середини перпендикулярно. Побачивши це, негайно застосував екстрене гальмування та вивернув кермо вліво, але уникнути наїзду на останнього не вдалось. Після цього зупинив транспортний засіб, викликав швидку допомогу та повідомив про подію до правоохоронних органів.
Отже, останній підтвердив керування транспортним засобом вказаної дати та у зазначений час на цій автодорозі, а також те, що наїзд на пішохода відбувся на його смузі руху. Однак, заперечив винуватість у вчиненні дорожньо-транспортної пригоди, виклавши свою версію події, припустивши, що винним у вчинені такої є пішохід, який вів праворуч себе мопед та перетинав його смугу руху перпендикулярно, не відреагувавши на наближення до нього транспортного засобу.
Європейський суд з прав людини у п. 43 свого рішення від 14.02.2008 року у справі «Кобець проти України» зазначив, що доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, а отже при оцінці доказів слід керуватись критерієм доведення «поза розумним сумнівом».
Незалежно від того, що обвинувачений свою вину не визнав, його винуватість у вчиненні даного кримінального правопорушення підтверджується сукупністю суб'єктивних та об'єктивних доказів, наданих стороною обвинувачення та досліджених відповідно до ст. 23 КПК України безпосередньо в ході судового розгляду, як судом першої інстанції, так і апеляційним судом.
Так, даними показань свідка ОСОБА_19 , допитаної як судом першої інстанції, так і апеляційним судом, підтверджується, що 19 серпня 2013 року приблизно о 22 годині 00 хвилин з ОСОБА_7 повертались з озера Святої Анни, що в селі Онишківці Дубенського району Рівненської області по об'їзній дорозі міста Кременця в напрямку міста Тернопіль. Чоловік керував автомобілем марки «VOLKSWAGEN Transporter», реєстраційний номер НОМЕР_1 , зі швидкістю приблизно 60-70 км/год. Будь-яких дорожніх знаків про те, що це населений пункт, не було. Під час руху раптово перед автомобілем, за 30-40 метрів, з'явився пішохід з мопедом, який вів його праворуч від себе та повільно перетинав дорогу від правого узбіччя до центру дороги. Тому, ОСОБА_7 застосував екстрене гальмування, виїхавши на зустрічну смугу руху, однак зіткнення уникнути не вдалось.
Показаннями свідка ОСОБА_18 підтверджується, що 19.08.2013 року приблизно о 22 годині 00 хвилин рухався на автомобілі «Опель» під керуванням водія ОСОБА_21 по об'їзній дорозі міста Кременця Тернопільської області в напрямку села Підлісці Кременецького району. В районні санної траси назустріч їм їхав автомобіль під керуванням ОСОБА_7 . У світлі фар автомобіля побачив, як на смузі зустрічного руху, перед автомобілем обвинуваченого стояв або помалу рухався чоловік з мопедом. А тому, водій ОСОБА_21 , з метою уникнення наїзду на останнього, почав гальмувати та зупинив свій автомобіль. Натомість, побачив, що автомобіль обвинуваченого збив даного пішохода.
Отже, показаннями даного свідка підтверджується, що перешкоду для руху транспорту (людину з мопедом) можна було виявити завчасно та вжити заходів для уникнення наїзду.
Вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується також і об'єктивними доказами.
Так, відомостями із протоколу огляду місця події - дорожньо-транспортної пригоди від 20 серпня 2013 року, схеми та фототаблиць до протоколу, підтверджується, що місцем дорожньо-транспортної пригоди є 253 км + 200 м автодороги «Доманове-Ковель-Чернівці-Тереблече» Кременецького району Тернопільської області. На місці пригоди виявлено автомобіль марки «VOLKSWAGEN Transporter», реєстраційний номер НОМЕР_1 , з пошкодженнями передньої правої частини: бампер, капот, вітрове переднє скло, праве переднє крило та колесо; мопед «Дельта» синього кольору із пошкодженнями лівої бокової частини з напрямком деформування зліва направо, на які ухвалами слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 серпня 2013 року накладено арешти (Т. 1, а.п. 26, 29).
Отже, з наведеного вбачається, що концентрація пошкоджень на автомобілі «VOLKSWAGEN Transporter» зосереджена у його передній правій частині. А тому, саме у цій ділянці даного транспортного засобу були прикладені деформуючі зусилля на момент первинного контакту автомобіля та тіла потерпілого з мопедом. З урахуванням локалізації механічних пошкоджень мопеда, вбачається, що на момент зіткнення такий контактував з автомобілем лівою частиною, що в свою чергу узгоджується із поясненнями свідків про те, що потерпілий вів його праворуч себе.
Відстань від осі передніх коліс автомобіля «VOLKSWAGEN Transporter» до умовної лінії складає 34,31 м., до правого краю проїжджої частини дороги - 5,3 м. Відстань від осі задніх коліс до правого краю проїжджої частини дороги - 5,2 м.
Відстань від осі переднього колеса мопеда «Дельта» до умовної лінії становить 29,4 м., до правого краю проїжджої частини дороги - 0,5 м. Відстань від осі заднього колеса до правого краю проїжджої частини дороги - 0,6 м.
Слід правих коліс автомобіля розпочинається на відстані 3 м від умовної лінії та 2,2 м від правого краю проїжджої частини дороги. Довжина сліду 30 м. Розпочинається він на смузі руху до м. Тернопіль та тягнеться до правого переднього колеса вказаного автомобіля. Концентрований осип уламків скла та уламків транспортних засобів розпочинається на відстані від умовної лінії 9,3 м., від правого краю проїжджої частини дороги - на відстані 0,1 м., та на відстані 2,6 м. до лівого краю проїжджої частини дороги. Слід відкидання мопеда у вигляді подряпин розпочинається на відстані 13,9 м. від умовної лінії та на відстані 2,6 м. від правого краю проїжджої частини дороги. Довжина сліду 15,3 м. Крім того, на місці події виявлено труп ОСОБА_17 та нашарування речовини бурого кольору схожої на кров (Т. 1, а.п. 8-23).
Концентрований осип уламків скла на відстані 0,1 м. від правого краю проїжджої частини дороги свідчить про те, що у момент наїзду потерпілий з мопедом знаходився ближче до правого узбіччя дороги, а не перетинав проїжджу частину перпендикулярно його автомобілю від правого узбіччя до центру дороги, як про це стверджував обвинувачений та свідок ОСОБА_19 .
Даними висновку судової транспортно-трасологічної експертизи № 5-393/13 від 19 вересня 2013 року з таблицями ілюстрацій до нього підтверджується, що кут взаємного розміщення повздовжніх осей транспортних засобів «Delta EX50QT-B», державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 , та «VOLKSWAGEN Transporter Т5», державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , в первинний момент зіткнення був в межах 70°+/-5°.
Зіткнення даних транспортних засобів, відносно елементів проїзної частини дороги, відбулось на смузі руху до м. Тернополя (тобто на смузі руху автомобіля «VOLKSWAGEN»), в місці, що безпосередньо передує початку «осипу уламків скла та уламків транспортних засобів», якщо рухатись в напрямку до м. Тернополя.
Мопед в первинний момент зіткнення стояв або рухався з невеликою швидкістю (Т. 1, а.п. 68-87).
Даними висновку судово-медичної експертизи № 552 від 23 вересня 2013 року підтверджується, що наявна у трупа ОСОБА_17 масивність, множинність, різноманітний характер тілесних ушкоджень (садна, крововиливи, переломи кісток, розриви, тріщини тощо), наявність ознак різкого загального струсу тіла у вигляді крововиливів у фіксуючо-підвішуючий апарат внутрішніх органів (зв'язки печінки, ворота селезінки), локалізація тілесних ушкоджень в сукупності з морфологічними властивостями пошкоджень кісток нижніх кінцівок та даними медико-криміналістичної експертизи предметів одягу дають підставу вважати, що в даному випадку мала місце транспортна травма, зокрема, наїзд (удар виступаючими частинами) транспортного засобу на потерпілого, котрий перебував у вертикальному чи близькому до нього положенні і був обернений до автомобіля лівою половиною задньої поверхні тіла з наступним закиданням його на автомобіль та подальшим відкиданням його тіла на мопед і наступним короткочасним динамічним контактом тіла потерпілого з останнім.
Смерть ОСОБА_17 настала внаслідок поєднаної травми голови і шиї з переломами шийних хребців та ушкодженнями речовини головного, спинного мозку та їх оболонок. Між спричиненими потерпілому внаслідок дорожньо-транспортної пригоди тілесними ушкодженнями і настанням його смерті існує прямий причинно-наслідковий зв'язок.
Незадовго до настання смерті ОСОБА_17 у значній кількості вживав алкогольні напої, що підтверджується наявністю запаху алкоголю від порожнин та внутрішніх органів, а також виявлення при судово-токсикологічній експертизі у крові та сечі з його трупа етилового спирту в кількості відповідно: 3,14%0, в сечі - 4,15%0. Така його кількість в крові живих осіб за своєю функціональною оцінкою відповідає стану сильного ступеню алкогольного сп'яніння (Т. 1, а.п. 38-43).
Аналогічні результати щодо ступеня алкогольного сп'яніння потерпілого були отримані під час проведення судово-медичної експертизи № 981 від 23 серпня 2013 року (Т. 1, а.п 44).
Згідно з даними висновку медико-криміналістичної експертизи речових доказів (одягу та взуття трупа ОСОБА_17 ) № 60 від 23 вересня 2013 року та додатків до нього (схем та фото) на ходовій поверхні підошви кросівок - просторі сліди ковзання, наявність і характер яких свідчать про вертикальне положення потерпілого, можливість їхнього утворення під час наїзду транспортним засобом на потерпілого і первинне ковзання обох кросівок у косоповздовжньому напрямі ззаду наперед дещо справа наліво. На правій кросівці виявлено просторий відрив верху від підошви, що є наслідком різкого (сильного) натягу частин кросівки.
Характер, локалізація і механізм утворення пошкоджень та слідів на наданих речових доказах, враховуючи дані протоколу огляду місця події і характер тілесних ушкоджень у потерпілого, у сукупності, свідчать про те, що вони утворилися у фазах наїзду транспортним засобом (мікроавтобусом «VOLKSWAGEN Transporter») на потерпілого, який в момент первинного контакту з транспортом перебував у вертикальному положенні в якості пішохода, вів праворуч від себе мопед «Delta EX50QT-B» і був обернений до автомобіля лівою половиною спини, що супроводжувалося елементами закидання потерпілого на автомобіль з подальшим відкиданням його тіла передньою поверхнею на зазначений мопед і наступним короткочасним динамічним контактом тіла потерпілого з цим мопедом.
Локалізація, напрям довжників і ступінь вираженості слідів ковзання на підошвах кросівок свідчать про нерівномірний контакт підошви кросівок з дорожнім покриттям, що, зазвичай, спостерігається під час руху пішохода в момент наїзду транспортним засобом на нього (Т. 1, а.п. 51-60).
Отже, даними зазначених висновків підтверджується, що в момент наїзду автомобіля «VOLKSWAGEN Transporter» на потерпілого ОСОБА_17 , він був обернений до автомобіля лівою половиною задньої поверхні тіла, що у свою чергу свідчить про те, що він не перетинав дорогу від правого узбіччя до центру, хоча міг перебувати у русі (йти вздовж дороги, або ближче до центру правої проїжджої частини у напрямку до м. Тернопіль).
Відповідно до висновку автотехнічної експерти № 5-439/13 від 15 жовтня 2013 року, виходячи із заданої слідством видимості у напрямку руху водієві автомобіля «VOLKSWAGEN Transporter» - 47 м., швидкість транспортного засобу, в залежності від коефіцієнта зчеплення коліс з дорожнім покриттям, не повинна була перевищувати 77...80 км/год. В умовах даної дорожньої ситуації, що склалася, водій автомобіля повинен був діяти відповідно до вимог п.п. 1.10, 12.2, 12.3, 12.4 Правил дорожнього руху України.
Крім того, за результатами проведення даної експертизи встановлено, що швидкість руху автомобіля «VOLKSWAGEN Transporter» перед пригодою, не відповідала дозволеній у населеному пункті швидкості руху - 60 км/год. і водій транспортного засобу при умові руху із дозволеною швидкістю мав технічну можливість, з вказаних моментів виникнення перешкоди для руху, уникнути наїзд на перешкоду, відповідно в діях водія вбачається невідповідність технічним вимогам пункту 12.4 ПДР України, яка перебуває в причинному зв'язку з настанням ДТП (Т. 1, а.п. 147-153).
Згідно з висновком комплексної судово-медичної та транспортно-трасологічної експертизи № 168-5-563-13 від 27 грудня 2013 року, яка проведена на основі отриманих результатів судово-медичної експертизи № 552 від 23 вересня 2013 року, медико-криміналістичної експертизи речових доказів № 60 від 23 вересня 2013 року та транспортно-трасологічної експертизи № 5-393/13 від 19 вересня 2013 року, потерпілий ОСОБА_17 в момент наїзду на нього перебував у вертикальному положенні, вів праворуч від себе мопед і був повернутий лівою задньо-боковою поверхнею тіла до автомобіля (Т. 1, а.п. 175-188).
Даними висновком експертів за результатами проведення автотехнічної експертизи № 8693/14-52 від 14 жовтня 2014 року підтверджується, що швидкість руху автомобіля «VOLKSWAGEN Transporter» перед ДТП становила не менше 61-65 км/год (Т. 1, а.п. 257-261).
Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 18 вересня 2015 року з додатком до нього (схемою) з місця водія автомобіля «Volkswagen Transporter» ОСОБА_7 чітко видно перешкоду для руху, зокрема статиста та мопед, за 5 секунд до наїзду на пішохода або за 87,5 м. Крім того, встановлено, що видимість дороги в напрямку руху становить 90 м. (Т. 2, а.п. 54-57).
Даний слідчий експеримент проводився за участю понятих ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , учасників ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , які були допитані судом першої інстанції у якості свідків, та які підтвердили, що слідчий експеримент проводився у темну пору доби на об'їзній дорозі міста Кременець. Заміри проводились при ближньому та дальньому світлі фар.
Згідно з висновком судової інженерно-транспортної експертизи № 5-512/15 від 23 жовтня 2015 року при заданому слідством комплексі вихідних даних, а також, виходячи з даних слідчого експерименту від 18 вересня 2015 року, дії водія автомобіля «Volkswagen Transporter» ОСОБА_7 не відповідали вимогам пункту 12.3 ПДР України. В даній дорожньо-транспортній ситуації, невідповідність його дій вимогам пункту 12.3 ПДР України, з технічної точки зору знаходиться в причинному зв'язку з настанням даної ДТП.
При встановлених слідством обставинах розвитку дорожньо-транспортної пригоди і заданому комплексі вихідних даних, а також, виходячи з даних слідчого експерименту від 18 вересня 2015 року, невідповідність дій водія ОСОБА_7 вимогам пункту 12.3 Правил дорожнього руху України привела до виникнення даної ДТП, тобто причиною настання даної ДТП - наїзд автомобіля на пішохода, з технічної точки зору були обставини, які пов'язані з невідповідністю його дій зазначеним вимогам пункту Правил (Т. 6, а.п. 67-73).
Цей висновок експерта узгоджується із даними висновку інженерно-транспортної експертизи № 1/164 від 24 лютого 2016 року, яким також встановлено, що причиною настання дорожньо-транспортної пригоди стала суперечність дій водія ОСОБА_7 вимогам пункту 12.3. Правил дорожнього руху України.
Крім того, зазначеною експертизою встановлено, що у водія ОСОБА_7 була технічна можливість уникнути наїзду на пішохода з мопедом, шляхом застосування своєчасного екстреного гальмування свого транспортного засобу з заданого моменту виникнення небезпеки (перешкоди) для руху. Вказана можливість у нього була тим більше у випадку руху із швидкістю яка б не перевищувала максимально допустиму в населених пунктах (60 км/год). (Т. 1, а.п. 90-94).
Отже, з наведених доказів вбачається, що водій ОСОБА_7 завчасно, за 5 секунд до наїзду на пішохода або за 87,5 м., виявив перешкоду для руху - пішохода з мопедом, та мав технічну можливість уникнути наїзду на нього, шляхом застосування своєчасного екстреного гальмування з моменту виникнення небезпеки (перешкоди) для руху.
Апеляційним судом встановлено, що наведені докази є належними та допустимими, взаємодоповнюють один одного і в сукупності підтверджують всі обставини, що підлягають доказуванню. Ними встановлено особу винного, подію кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого та інші обставини, зазначені у ст. 91 КПК України.
Отже, доводи сторони захисту про наявність істотних суперечностей у наведених доказах є необґрунтованими.
Колегія суддів вважає, що оцінюючи, досліджений в судовому засіданні кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, суд прийшов до правильного висновку про те, що дорожньо-транспортна пригода сталась з вини ОСОБА_7 , який допустив порушення вимог пунктів 1.5., 2.3 б), 12.2, 12.3, 12.4, 12.9.б) ПДР України Правил дорожнього руху. Вищевказані порушення вимог Правил, допущені ОСОБА_7 , знаходяться у прямому причинному зв'язку з дорожньо-транспортною пригодою та її наслідками - загибеллю ОСОБА_17 .
Суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 286 КК України.
З таким висновком місцевого суду погоджується і апеляційний суд.
Разом з тим, суд першої інстанції правильно не взяв до уваги та критично оцінив, як доказ невинуватості ОСОБА_7 , протокол проведення слідчого експерименту від 24 грудня 2013 року. З таким висновком погоджується колегія суддів.
Так, зі змісту зазначеного протоколу вбачається, що такий проводився з 17 год. 10 хв. до 18 год. 00 хв. на об'їзній дорозі м. Тернопіль, неподалік кафе «Едем» в присутності двох понятих - ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , за участю свідка ОСОБА_19 (дружини обвинуваченого).
Для участі у слідчому експерименті було також залучено статиста з мопедом та автомобіль «Volkswagen Transporter». Свідок ОСОБА_19 зайняла в автомобілі місце переднього пасажира і з цього місця коригувала, яким чином потрібно рухатись статисту. Після декількох спроб останньою було констатовано, що темп та траєкторія руху статиста відповідають потерпілому ОСОБА_32 . Статист ще тричі провів мопед в темпі, як і при останній спробі і таким чином встановили, що потерпілий до наїзду вийшов з правого узбіччя на проїзну частину, ведучи з правої сторони від себе мопед та подолав по дорозі відстань 2,3 м. за 1,7 секунди. На цьому слідчий експеримент закінчено (Т. 1, а.п. 190-191).
Так, при проведенні слідчого експерименту необхідно дотримуватись певних тактичних правил щодо: умов та обстановки, місця максимально наближених до тих, в яких відбулася подія; часу, з метою створення аналогічних умов видимості, що забезпечує об'єктивність результатів експерименту; використання тих самих транспортних засобів, які були під час ДТП, або аналогічні; місця розташування учасників, які вони займали під час ДТП.
Отже, законодавець не вимагає проведення слідчого експерименту точно на тому ж місці, де сталась подія, однак спонукає до його проведення у місці, яке за своїми параметрами, видимістю у напрямку руху відповідало б йому.
З матеріалів кримінального провадження, зокрема даних протоколу огляду місця події від 20 серпня 2013 року вбачається, що автодорога, де сталась подія, пряма в плані та має незначний ухил на спуск в напрямку огляду (Т. 1, а.п. 9).
Відповідно до даних протоколу проведення слідчого експерименту від 24 грудня 2013 року, такий проводився не на місці події, а на об'їзній дорозі м. Тернопіль, неподалік кафе «Едем». Натомість, у протоколі не зазначено чи відповідає зазначена ділянка дороги тій, де відбулась ДТП, що впливає на видимість у напрямку руху, оглядовість та можливість оцінити швидкість руху пішохода.
Також у протоколі не зазначено, які погодні умови були під час проведення даної слідчої дії, враховуючи, що така проводилась в іншу пору року - взимку (грудень), натомість дорожньо-транспортна пригода сталась влітку (серпень).
Не вказано чи було додаткове освітлення проїзної частини дороги, оскільки експеримент проводився неподалік кафе, а також при якому світлі фар автомобіля (ближньому чи дальньому).
Не уточнено, який саме мопед був використаний, що очевидно впливає на швидкість пересування статиста з ним.
Не зазначено відстані, на якій було розміщено автомобіль «Volkswagen Transporter», де сиділа свідок ОСОБА_19 , та статиста з мопедом.
Крім того, не вказано, яким чином, за допомогою яких розрахунків, була визначена точна відстань та час, за який вона подолана, враховуючи, що такий перебував у стані сильного алкогольного сп'яніння.
Усі зазначені обставини, які не були дотриманні під час проведення даного слідчого експерименту, викликають сумніви у можливості особи об'єктивно сприймати обстановку та реально оцінити певні моменти, у даному випадку швидкість та траєкторію руху пішохода, співставивши їх із тими, що були на момент вчинення ДТП.
Крім того, пояснення свідка ОСОБА_19 , надані нею під час проведення даного слідчого експерименту, зокрема, щодо несподіваної появи у смузі руху автомобіля «Volkswagen Transporter» потерпілого, який перетинав дорогу зліва - направо, перпендикулярно транспортному засобу, суперечать ряду об'єктивних доказів. Зокрема, висновкам: судово-медичної експертизи № 552 від 23 вересня 2013 року, медико-криміналістичної експертизи речових доказів (одягу та взуття трупа ОСОБА_17 ) № 60 від 23 вересня 2013 року, комплексної судово-медичної та транспортно-трасологічної експертизи № 168-5-563-13 від 27 грудня 2013 року, які прямо суперечить таким поясненням та підтверджують, що потерпілий був обернений до автомобіля лівою половиною задньої поверхні тіла, а сліди на взутті свідчать про те, що удар прийшовся ззаду наперед дещо справа наліво.
А тому, суд першої інстанції, враховуючи ряд порушень тактичних правил під час проведення слідчого експерименту від 24 грудня 2013 року, показання, надані під час його проведення свідком ОСОБА_19 , яка явно зацікавлена у результатах даного кримінального провадження та які об'єктивно суперечать іншим доказам у справі, обґрунтовано не поклав їх в основу недоведеності вини обвинуваченого, з чим погоджується колегія суддів.
Крім того, враховуючи, що висновки додаткової судової автотехнічної експертизи № 5-642-13 від 26 грудня 2013 року, комісійної автотехнічної експертизи № 1730-1731-14-52 від 11 квітня 2014 року, комісійної судової автотехнічної експертизи № 5-648/14 були отримані на підставі вихідних даних за результатами проведення слідчого експерименту від 24 грудня 2013 року, суд першої інстанції також правильно не взяв їх до уваги.
Що стосується, наданих у суді першої інстанції, показань свідка ОСОБА_33 , слідчого у даному кримінальному провадженні, який проводив слідчий експеримент 24 грудня 2013 року, то такі лише підтверджують, що ділянка дороги, на якій проводилась дана слідча дія, відповідала місцю дорожньо-транспортної пригоди. Водночас такі показання останнього жодним чином не спростовують того, що умови проведення даного слідчого експерименту не відповідали умовам, які були на момент події, про що зазначено вище, та ніяким чином не усувають помилок, допущених при його проведенні.
Водночас суд першої інстанції мотивовано поклав в основу доведення вини ОСОБА_7 результати проведеного 18 вересня 2015 року слідчого експерименту, а саме: відстань з місця водія автомобіля «Volkswagen Transporter» до перешкоди для руху, яка становить 87,5 м.
Зокрема, даними протоколу проведення цього слідчого експерименту підтверджується, що він був проведений на основі об'єктивних вихідних даних, отриманих за результатами огляду місця події щодо слідової інформації, проведення автотехнічної експерти № 5-439/13 від 15 жовтня 2013 року щодо місця наїзду на пішохода та автотехнічної експертизи № 8693/14-52 від 14 жовтня 2014 року щодо швидкості автомобіля «Volkswagen Transporter».
Крім того, для об'єктивності проведення даної слідчої дії було залучено велику кількість учасників. Зокрема, понятих ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , учасників ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , які одноголосно констатували, що з місця водія автомобіля «Volkswagen Transporter» чітко видно перешкоду для руху, зокрема статиста та мопед за 5 секунд до наїзду, або 87,5 м. Статист був одягнутий в одяг, аналогічний одягу потерпілого ОСОБА_17 на момент ДТП.
Натомість, під час проведення слідчого експерименту 29 серпня 2013 року за вихідні дані було взято лише слідову інформацію з протоколу огляду місця події та суб'єктивні показання ОСОБА_7 , який на той момент не мав жодного процесуального статусу у даному кримінальному провадженні, а також показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_21 .
Дані протоколу слідчого експерименту 29 серпня 2013 року містять неточності щодо відстані, з якої з місця водія автомобіля «Volkswagen Transporter» видно перешкоду для руху. Так, при розташуванні транспортного засобу у точці № 3 (або 58,2 м) поняті та учасники констатували, що з робочого місця водія автомобіля «Volkswagen Transporter» на смузі руху до м. Тернопіль проглядається, однак погано, якась перешкода, а саме: верхня частина тулуба статиста. Чітко стверджувати, що це людина з мопедом неможливо, але необхідно посилити увагу при подальшому русі. Конкретна видимість настала в точці № 2, тобто за 2 секунди до наїзду, або 38,8 м.
Водночас, навіть за умови, що ОСОБА_7 бачив перешкоду для руху - потерпілого з мопедом за 38,8 м., згідно з висновком автотехнічної експерти № 5-439/13 від 15 жовтня 2013 року, у нього була технічна можливість запобігти дорожньо-транспортній пригоді.
Отже, суд першої інстанції, навівши обґрунтування, врахувавши принцип внутрішнього переконання та взаємозв'язок сукупності інших доказів у справі, обґрунтовано не взяв до уваги та не визнав протокол слідчого експерименту від 29 серпня 2013 року доказом на підтвердження відсутності в діях водія невідповідностей вимогам ПДР, яку встановлено під час проведення слідчого експерименту 18 вересня 2015 року.
Саме протокол за результатами проведення слідчого експерименту від 18 вересня 2015 року, а на основі його результатів і висновки судової інженерно-транспортної експертизи № 5-512/15 від 23 жовтня 2015 року, інженерно-транспортної експертизи № 1/164 від 24 лютого 2016 року, які відповідають з'ясованим обставинам, були отримані з урахуванням більш широкого обсягу вихідних даних та чітко визначили момент виникнення небезпеки для руху водія, а тому правильно були покладені в основу вироку, як докази доведення вини ОСОБА_7 у вчиненні дорожньо-транспортної пригоди.
Не заслуговують на увагу суду доводи сторони захисту про те, що потерпілий перебував в русі перед наїздом на нього та з'явився у смузі руху автомобіля під керуванням ОСОБА_7 в безпосередній близькості від нього.
Так, показаннями свідка ОСОБА_18 підтверджується, що потерпілий ОСОБА_17 стояв або помалу рухався з мопедом на смузі руху зустрічного транспорту, тобто у смузі руху автомобіля «Volkswagen Transporter». Будь-яких показань про те, що потерпілий несподівано з'явився на дорозі, останній не давав.
Даний свідок, як під час досудового, так і судового розгляду кримінального провадження давав послідовні і такі, що узгоджуються із об'єктивними доказами, показання та не змінював їх. Підстав для критичної оцінки його показів в апеляційного суду немає, оскільки він був очевидцем дорожньо-транспортної пригоди та сторонньою, незацікавленою особою щодо результатів даного кримінального провадження.
Показання свідка ОСОБА_18 узгоджуються із даними висновків: медико-криміналістичної експертизи речових доказів (одягу та взуття трупа ОСОБА_17 ) № 60 від 23 вересня 2013 року, судової транспортно-трасологічної експертизи № 5-393/13 від 19 вересня 2013 року, комплексної судово-медичної та транспортно-трасологічної експертизи № 168-5-563-13 від 27 грудня 2013 року, якими підтверджується, що потерпілий стояв, або помалу рухався з мопедом.
Показання свідка ОСОБА_19 про несподівану появу у смузі руху автомобіля «Volkswagen Transporter» потерпілого, який перетинав дорогу зліва - направо, перпендикулярно транспортному засобу, апеляційний суд оцінює критично, оскільки даний свідок є родичем обвинуваченого (дружиною) та зацікавленою у результатах розгляду даного кримінального провадження. Таку позицію обвинуваченого та даного свідка суд правильно оцінив, як обраний спосіб захисту та намагання уникнути відповідальності за вчинене.
Ряд об'єктивних доказів, а саме висновки: судово-медичної експертизи № 552 від 23 вересня 2013 року, медико-криміналістичної експертизи речових доказів (одягу та взуття трупа ОСОБА_17 ) № 60 від 23 вересня 2013 року, комплексної судово-медичної та транспортно-трасологічної експертизи № 168-5-563-13 від 27 грудня 2013 року, прямо суперечить таким показанням свідка ОСОБА_19 , обвинуваченого та спростовують версію сторони захисту про те, що потерпілий з'явився у смузі руху автомобіля під керуванням ОСОБА_7 раптово в безпосередній близькості від нього, оскільки їх даними підтверджується, що потерпілий був обернений до автомобіля лівою половиною задньої поверхні тіла, а сліди на взутті свідчать про те, що удар прийшовся ззаду наперед дещо справа наліво.
Крім того, ступінь алкогольного сп'яніння ОСОБА_17 , який відповідав стану сильного алкогольного сп'яніння, фізично перешкоджала останньому швидко пересуватись та раптово вийти на проїжджу частину дороги, по якій рухався «Volkswagen Transporter», як про це стверджує сторона захисту.
Посилання захисника на те, що загибель ОСОБА_17 пов'язана саме з його протиправними діями, оскільки він знаходився на смузі руху автомобіля «Volkswagen Transporter», підтвердженням чого є протокол огляду місця події від 20 серпня 2013 року і схеми до нього, висновок експерта № 5-393/13 від 19 вересня 2013 року та таблиці ілюстрацій до нього про кут взаємного розміщення повздовжніх осей транспортних засобів, суд до уваги не бере, враховуючи наступне.
Згідно з позицією Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, які зазначені у постановах від 14 травня 2020 року, 26 травня 2020 року, 5 серпня 2020 року (справа № 668/2604/15-к, провадження № 51-2403км19; справа № 523/12810/15-к, провадження № 51-266км20; справа № 753/10028/18, провадження № 51-121км20), незалежно від причин виникнення небезпеки для руху або перешкоди водій зобов'язаний виконати вимогу п. 12.3 ПДР і негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об'їзду перешкоди. Таким чином, те, що небезпеку для руху (а саме перехід проїзної частини поза пішохідним переходом, а також здійснення вибігу на проїзну частину поза пішохідним переходом) створено внаслідок власної протиправної поведінки пішохода, не звільняє водія від виконання вимог зазначеного пункту ПДР.
Крім того, висновки автотехнічної експерти № 5-439/13 від 15 жовтня 2013 року, судової інженерно-транспортної експертизи № 5-512/15 від 23 жовтня 2015 року, інженерно-транспортної експертизи № 1/164 від 24 лютого 2016 року вказують, що саме водій ОСОБА_7 повинен був діяти відповідно до п. 12.3 ПДР та мав технічну можливість запобігти дорожньо-транспортній пригоді.
А тому, перебування пішохода на проїзній частині дороги не звільняє водія від виконання вимог зазначеного пункту ПДР.
Твердження сторони захисту про те, що обвинувачений не був обізнаний про те, що пересувається по території населеного пункту спростовуються наявними у справі доказами.
Так, відповідно до даних повідомлення Кременецької дорожньо-експлуатаційної дільниці ДП «Тернопільський облавтодор» № 25 від 4 лютого 2014 року до місця ДТП зі сторони м. Почаїв обмежено швидкість руху до 60 км/год. дорожнім знаком 5.45 «Початок населеного пункту», встановлений на автомобільній дорозі Острог-Кременець-Почаїв-Радивилів км: 85+140 (Т. 1, а.п. 237).
Отже, станом на час вчинення дорожньо-транспортної пригоди, на ділянці дороги, де вона сталась, наявний був дорожній знак, який інформував про початок населеного пункту.
Крім того, в силу вимог п. 2.3. б) ПДР України для забезпечення безпеки дорожнього руху ОСОБА_7 зобов'язаний був стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, у тому числі за дорожніми знаками та їх зміною, бути уважним.
Щодо відповіді Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області від 07 червня 2017 року, наданої на запит захисника обвинуваченого, про те, що від місця виїзду із вулиці Урочище Трикутник с. В. Млинівці Кременецького району на а/д М-19 Доманове-Ковель-Чернівці-Терелебче із напрямком руху по а/д М-19 Доманове-Ковель-Чернівці-Терелебче дорожні знаки, що інформують про в'їзд на територію населеного пункту Кременець, відсутні, то таку суд апеляційної інстанції до уваги не бере, враховуючи наступне.
Так, дана інформаційна довідка, видана майже через чотири роки після дорожньо-транспортної пригоди, яка сталась 19 серпня 2013 року, та не може підтверджувати той факт, що на момент події дорожні знаки, які обмежують швидкість автомобіля, з урахуванням його пересування в населеному пункті, теж були відсутні.
Крім того, наявність чи відсутність таких дорожніх знаків жодним чином не спростовує доведеності вини ОСОБА_7 в порушенні інкримінованих йому правил дорожнього руху. Так, висновками, отриманими за результатами проведених у справі експертиз (зокрема, судової інженерно-транспортної експертизи № 5-512/15 від 23 жовтня 2015 року, інженерно-транспортної експертизи № 1/164 від 24 лютого 2016 року) встановлено, що факт невідповідності дій водія технічним вимогам пункту 12.3 Правил дорожнього руху України (у разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об'єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об'їзду перешкоди), що знаходиться в прямому причинно-наслідковому зв'язку з настанням даної дорожньо-транспортної пригоди.
Отже, перевищення обвинуваченим дозволеної швидкості в межах населеного пункту чи його пересування поза межами населеного пункту, де швидкість транспорту не обмежена, не спростовує вищенаведених висновків експертиз щодо порушення ним п. 12.3 Правил дорожнього руху України, що призвело до виникнення дорожньо-транспортної пригоди.
Посилання захисника на висновок автотехнічної експертизи № 8693/14-52 від 14 жовтня 2014 року, як доказ дотримання ОСОБА_7 швидкісного режиму, встановленого для населеного пункту, суд відхиляє з наступних підстав.
Відповідно до п. 12.4. ПДР (у редакції станом на час вчинення ДТП) у населених пунктах рух транспортних засобів дозволяється із швидкістю не більше 60 км/год.
Так, згідно з даними зазначеного висновку швидкість руху автомобіля «VOLKSWAGEN Transporter» перед ДТП становила не менше 61-65 км/год (Т. 1, а.п. 257-261), тобто мало місце перевищення швидкісного режиму, встановленого для населеного пункту.
Разом з тим, слід зазначити, що згідно з висновками автотехнічних, інженерно-транспортних експертиз порушення водієм ОСОБА_7 вимог пункту 12.3 Правил дорожнього руху України перебуває у причино-наслідковому зв'язку із вчиненням ДТП та є її основною причиною, а не порушення швидкісного режиму. Перевищення дозволеної швидкості у межах населеного пункту водієм було супутньою (другорядною) причиною виникнення ДТП.
Безпідставними є доводи захисника про те, що проведений 18 вересня 2015 року слідчий експеримент є недопустимим доказом, враховуючи таке.
Відповідно до ч. 1, ч. 3 ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник.
Отже, чинне законодавство не передбачає обов'язкової участі у слідчому експерименті свідків події, у даному випадку ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , а також обвинуваченого та його захисника.
Натомість, відповідно до заяви ОСОБА_7 від 19 серпня 2015 року, адресованої на ім'я слідчого СВ Кременецького РВ, останній на підставі ст. 63 Конституції України відмовився давати показання або пояснення щодо себе, брати участь у слідчому експерименті. Повідомив, що за останні два роки з моменту вчинення ДТП та проведення слідчого експерименту за його участю, у нього суттєво погіршився зір (Т. 2, а.п. 48).
Посилання захисника на те, що даний слідчий експеримент проводився не в той час та не в тих умовах, які були на момент ДТП, також є безпідставними.
Як вбачається зі змісту протоколу проведення слідчого експерименту від 18 вересня 2015 року, такий проводився у темну пору доби з 20:00 год. до 21:30 год. безпосередньо на місці ДТП, тобто на ділянці автомобільної дороги «Доманове-Ковель-Чернівці-Тереблече» на 253 км. + 200 м. Погодні умови відповідали тим, що були на момент ДТП 19 серпня 2013 року.
Даний слідчий експеримент проводився за участю понятих ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , учасників ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , які були допитані судом першої інстанції у якості свідків та підтвердили, що слідчий експеримент проводився у темну пору доби на об'їзній дорозі міста Кременець. Заміри проводились при ближньому та дальньому світлі фар.
Крім того, положення статті 240 КПК України не передбачають обов'язку відтворити всі умови, які існували на час події. Проведення слідчого експерименту вимагає моделювання умов, максимально наближених до тих, що існували на момент події і є важливим для мети експерименту.
Отже, під час проведення даного слідчого експерименту 18 вересня 2015 року слідчим були дотримані всі необхідні та важливі умови щодо часу доби, погоди, а також вимоги ст. 240 КПК України.
Доводи апелянта про те, що під час слідчого експерименту 18 вересня 2015 року не встановлювались час і місце появи потерпілого на смузі руху і момент, коли ОСОБА_7 його побачив, то такі не заслуговують на увагу, оскільки не відповідають меті проведення цього експерименту.
Так, даний слідчий експеримент проводився з метою встановлення відстані від передньої частини автомобіля «VOLKSWAGEN Transporter» до пішохода, що рухався смугою руху вказаного автомобіля в момент настання його конкретної видимості водію ОСОБА_7 , а також видимості елементів дороги в напрямку руху.
Саме зазначеної мети і було досягнуто за результатами його проведення. Зокрема, встановлено, що з місця водія автомобіля «Volkswagen Transporter» ОСОБА_7 чітко видно перешкоду для руху, зокрема статиста та мопед, за 5 секунд до наїзду на пішохода або за 87,5 м. Крім того, встановлено, що видимість дороги в напрямку руху становить 90 м. (Т. 2, а.п. 54-57).
Безпідставними є доводи про те, що до протоколу слідчого експерименту від 18 вересня 2015 року не було додано фототаблицю і така не була відкрита стороні захисту в силу вимог ст. 290 КПК України, оскільки не ґрунтуються на його змісті.
Так, на місці проведення слідчого експерименту 18 вересня 2015 року було складено план-схему, яка підписана усіма учасниками і понятими, та додана до протоколу. Будь-які відомості про те, що до протоколу додається фототаблиця, у його змісті відсутні.
А тому, така і не могла бути відкритою стороні захисту, оскільки не виготовлялась.
Щодо того, що протокол за результатами проведеного слідчого експерименту складався не на місці ДТП, а в приміщенні Кременецького РВ УМВС України в Тернопільській області, то зазначене не є порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.
Вимогами ст.ст. 104, 223, 240 КПК України не передбачено, що протокол за результатами проведення даної слідчої дії має складатись безпосередньо на місці її проведення.
Крім того, дана слідча дія проводилась у темну пору доби на автодорозі, де зупинявся рух транспортних засобів з обох боків працівниками Кременецької ДАІ для забезпечення безпеки дорожнього руху. А тому, з метою усунення перешкод та оперативного відновлення руху транспортних засобів було прийняте правильне рішення про складання протоколу за результатами проведення даної слідчої дії не на місці її проведення.
Протокол слідчого експерименту від 18 вересня 2015 року було складено у Кременецькому РВ УМВС України в Тернопільській області, де прочитано учасникам і понятим, від яких заяв, доповнень та зауважень щодо проведення даної слідчої дії не надходило.
Зміст протоколу відповідає вимогам ст. 104 КПК України, а тому підстав для визнання його недопустимим доказом немає.
Враховуючи викладене безпідставними є доводи захисника про недопустимість, як доказів, висновків експерта № 5-512/15 від 23.10.2015 року, № 1/164 від 24 лютого 2016 року, оскільки такі зроблені на основі даних, отриманих за результатами проведеного слідчого експерименту 18 вересня 2015 року, який відповідає вимогам кримінального процесуального закону, є належним та допустимим доказом.
Суд не бере до уваги доводи захисту про те, що протокол слідчого експерименту від 29 серпня 2013 року слід визнати недопустимим доказом, оскільки у ньому ОСОБА_7 зазначений у якості підозрюваного, хоча на той момент підозра йому не вручалась, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 18 КПК України жодна особа не може бути примушена визнавати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 2 ст. 18 КПК України - кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права.
Тобто, законодавцем заборонено стороні обвинувачення вчиняти дії, спрямовані на примушування будь-якої особи до визнання винуватості або говорити з приводу підозри чи обвинувачення, а вчинення дій всупереч цій забороні має визнаватися істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.
Порядок визнання доказів недопустимими визначено ст. 89 КПК України.
Зміст цієї норми права вказує на те, що вона має застосовуватися за умови, коли на час отримання показань від свідка уже існували дані, що його буде визнано підозрюваним чи обвинуваченим, але, всупереч наявності у такої особи права на мовчання та свободи від самовикриття, слідчий чи прокурор вчиняє дії, спрямовані на отримання показань від неї. Саме такі дії, а не власне факт отримання показань від свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим, мають визнаватися істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.
Тобто, ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
З матеріалів кримінального провадження, зокрема, витягу з кримінального провадження № 12013210020000180, вбачається, що 20 серпня 2013 року до ЄРДР були внесені відомості про дану дорожньо-транспортної пригоду за фактом кримінального правопорушення, а не щодо ОСОБА_7 (Т. 1, а.п. 1).
29 серпня 2013 року за участю ОСОБА_7 був проведений слідчий експеримент з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, шляхом відтворення обставновки та обставин дорожньо-транспортної пригоди, проведення певних дослідів. Водночас статус останнього помилково вказано, як підозрюваний (Т. 1, а.п. 133-140).
Проведенню цього слідчого експерименту передувало роз'яснення ОСОБА_7 його прав та обов'язків, передбачених ч.ч. 3, 4, 5, 6, 7 ст. 42 КПК України. Зокрема, право не говорити нічого з приводу підозри проти себе або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання.
Під час цієї слідчої дії ОСОБА_7 , як учаснику дорожньо-транспортної пригоди, була надана можливість висловити свою точку зору щодо причин травмування пішохода і в такий (законний) спосіб вплинути на хід розслідування кримінального провадження, що не суперечить засаді верховенства права.
У матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б давали підстави вважати, що під час проведення цього слідчого експерименту слідчим були вчинені діяння, якими були б порушені права чи свободи ОСОБА_7 , або слідчий у будь-якій формі примушував його до визнання своєї винуватості у дорожньо-транспортній пригоді.
Крім того, на момент проведення даної слідчої дії у слідчого не було достатніх даних вважати, що надалі ОСОБА_7 буде визнано підозрюваним чи обвинуваченим. Не містять спростувань цьому й доводи апеляційної скарги захисника.
При цьому, ОСОБА_7 було повідомлено про підозру лише 9 травня 2016 року після отримання ряду висновків експертиз, проведених у кримінальному провадженні, зокрема: автотехнічної експерти № 5-439/13 від 15 жовтня 2013 року, судової інженерно-транспортної експертизи № 5-512/15 від 23 жовтня 2015 року, інженерно-транспортної експертизи № 1/164 від 24 лютого 2016 року, відповідно до яких останній не дотримався вимог 12.3 Правил дорожнього руху України та мав можливість запобігти дорожньо-транспортній пригоді у разі їх дотримання.
Крім того, слід зазначити, що пояснення ОСОБА_7 , надані під час проведення даного слідчого експерименту, не були покладені в основу обвинувального вироку. Суд першої інстанції, визнавши доведеним, що потерпілий перебував на дорозі нерухомо, або повільно рухався, послався не на позасудові показання обвинуваченого, а на інші докази, зокрема на показання свідка ОСОБА_18 , висновок комплексної судово-медичної та транспортно-трасологічної експертизи № 168-5-563-13 від 27 грудня 2013 року. Отже, факт перебування потерпілого на дорозі нерухомо, або у повільному русі визнаний судом доведеним на підставі інших доказів, незалежних від позасудових показань обвинуваченого.
Враховуючи вищевикладене, відсутні підстави вважати недопустимим доказом протокол слідчого експерименту від 29 серпня 2013 року, оскільки дана слідча дія була проведена у порядку, визначеному чинним кримінальним процесуальним законодавством, з дотриманням вимог ст. 240 КПК України, а участь під час вказаної слідчої дії ОСОБА_7 , процесуальний статус якого був зазначений як «підозрюваний», не є порушенням ст.87 КПК України.
А тому, не можна стверджувати, що висновки експертів, які ґрунтуються на цьому факті, є похідними від показань ОСОБА_7 , наданих ним під час проведення слідчого експерименту 29 серпня 2013 року і, відповідно, мають бути виключені як плоди отруйного дерева.
Зазначене узгоджується із позицією Верховного Суду України, викладеній у постанові від 9 червня 2016 року у справі № 5-360кс15.
Інші доводи апеляційної скарги захисника не можна визнати переконливими, оскільки вони не містить доказів, які б спростували висновки суду першої інстанції та впливали на законність судового рішення.
За таких обставин, колегія суддів вважає доведеним, що ОСОБА_7 винен у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, а саме: у порушенні правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого.
Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то слід зазначити наступне.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самим засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз'яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Конституційний Суд України у своєму рішенні за № 15-рп/2004 зазначив про те, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину».
Тобто, покарання повинно перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами вчиненого і особою винного.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 286 КК України, суд обґрунтовано врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке хоч і є необережним, але тяжким; особу обвинуваченого, який по місцю проживання характеризується позитивно, раніше не судимий, має на утриманні малолітню дитину, думку потерпілих, які просили призначити йому найсуворіше покарання, пов'язане лише з реальним позбавлення волі.
Обставину, що пом'якшує покарання ОСОБА_7 місцевим судом правильно встановлено - часткове відшкодування шкоди.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, місцевим судом не встановлено.
За таких обставин, беручи до уваги характер діяння, спосіб його вчинення, суспільну небезпеку кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, який не розкаявся, суд прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в середніх межах санкції ч. 3 ст. 286 КК України. При цьому, місцевий суд правильно застосовував до обвинуваченого додаткове покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами на 2 роки, оскільки саме через грубе порушення ним Правил дорожнього руху сталось інкриміноване йому кримінальне правопорушення.
Колегія суддів погоджується з видом та мірою призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання (як основного, так і додаткового). Вважає, що таке покарання буде справедливим, необхіднім та достатнім для попередження вчинення ним кримінальних правопорушень у майбутньому. Таке покарання буде перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами вчиненого і особою винного.
Водночас, суд правильно, на підстави заяви обвинуваченого ОСОБА_7 , звільнив його від відбування призначеного основного та додаткового покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році».
Згідно з п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року № 1810-VIII постановлено звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних з позбавленням волі, осіб, визнаних винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили: не позбавлених батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.
Відповідно до даних свідоцтва про народження серії НОМЕР_3 ОСОБА_7 є батьком ОСОБА_34 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , щодо якої не позбавлений батьківських прав (Т. 6, а.п. 132).
Отже, на час ухвалення оскаржуваного вироку, враховуючи, що обвинувачений вчинив необережний тяжкий злочин, має на утриманні малолітню дитину, були усі підстави для застовування амністії та звільнення його від відбування призначеного основного та додаткового покарання.
Доводи прокурора про неврахування при призначенні судом покарання думки потерпілих, які наполягали на покаранні у максимальній межі санкції статті, суд до уваги не бере, оскільки такі суперечать змісту оскаржуваного вироку.
Так, при вирішенні питання про призначення ОСОБА_7 прокарання суд першої інстанції серед інших обставин врахував думку потерпілих.
Крім того, слід зазначити, що кримінальне правопорушення, передбачене ст. 286 КК України, законодавцем віднесено до злочинів проти безпеки руху та не є приватним обвинуваченням, а тому думка потерпілих враховується судом, однак не є вирішальною при прийнятті рішення щодо виду та міри покарання обвинуваченому.
Зазначене узгоджується із позицією Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, які зазначені у постановах від 27 жовтня 2020 року, справа № 664/2526/19; 17 грудня 2020 року, справа № 170/499/19.
Колегія суддів не вбачає підстав для призначення ОСОБА_7 максимальної міри покарання за ч. 2 ст. 286 КК України, оскільки призначене обвинуваченому покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, зазначеним у ст. 65 КК України та постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року.
Не заслуговують на увагу апеляційного суду і доводи прокурора про те, що суд безпідставно врахував, як обставину, що пом'якшує покарання обвинуваченого - часткове відшкодування шкоди потерпілій.
Відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом'якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.
А тому, рішення суду про визнання обставиною, яка пом'якшує покарання ОСОБА_7 часткове відшкодування ним шкоди не суперечить положенням ст. 66 КК України.
Інші доводи апеляційної скарги прокурора не можна визнати переконливими, оскільки вони не містять доказів, які б спростували висновки суду першої інстанції та впливали на законність судового рішення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б ставили під сумнів висновки суду першої інстанції та були безумовною підставою для скасування або зміни судового рішення, колегією суддів не встановлено.
Отже, вирок місцевого суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, підстави для його скасування відсутні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
Вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 05 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги його захисника - адвоката ОСОБА_8 та прокурора - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Головуюча ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3