Окрема думка
судді Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду
ОСОБА_3
справа № 136/811/20
провадження № 51-3961 км 21
01 листопада 2022 року колегія суддів Верховного Суду у складі головуючого ОСОБА_2, суддів ОСОБА_4, ОСОБА_3 розглянула у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_5 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 07 квітня 2021 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 28 липня 2021 року у кримінальному провадженні №12019020200000295 від 13 грудня 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 398 КК України.
За вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 07 квітня 2021 року ОСОБА_1 засуджений за ч. 2 ст. 398 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання за цим вироком ОСОБА_1 зараховано строк попереднього ув'язнення під час судового провадження з 05 січня 2021 року по 05 березня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 28 липня 2021 року вказаний вирок суду залишено без зміни.
За результатами касаційного розгляду касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_5 було залишено без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій відповідно до ч. 2 ст. 433 КК України змінено та ухвалено застосувати до ОСОБА_1 положення ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, з покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, а саме: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У решті судові рішення залишено без зміни.
Однак з позицією колегії суддів у частині звільнення засудженого ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з випробуванням не погоджуюсь з огляду на таке.
Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом'якшують та обтяжують.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_1 покарання враховував ступінь суспільної небезпеки та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів, особу винного, його соціальне становище, відсутність попередніх судимостей, а також те, що обвинувачений на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, офіційно не одружений, має на утриманні малолітню дитину. Разом з тим судом було прийнято до уваги і думку потерпілого, який посилаючись на те, що обвинувачений не визнав свою вину, вів себе зухвало під час судового розгляду та жодного разу перед ним не вибачався, просив призначити йому суворе покарання.
Крім того, судом було враховано відсутність як пом'якшуючих, так і обтяжуючих покарання обставин, а також те, що ОСОБА_1 в судовому засіданні вини не визнав, щиро не розкаявся, не усвідомлював та не шкодував про вчинення злочину.
Апеляційний суд, урахувавши характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, сукупність усіх обставин його вчинення, дані про особу обвинуваченого, думку потерпілого, який наполягав на призначенні суворого покарання, та відсутність пом'якшуючих і обтяжуючих покарання обставин, погодився з висновком місцевого суду про наявність усіх підстав для призначення ОСОБА_1 реального покарання, в межах санкції ч. 2 ст. 398 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Отже, на моє переконання, призначене засудженому ОСОБА_1 реальне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки є обґрунтованим та достатнім для виправлення останнього і попередження вчинення ним нових злочинів.
Ураховуючи вищенаведене, вважаю, що призначене засудженому остаточне покарання з огляду на вимоги статей 50, 65 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність та відповідає основній його меті як заходу примусу.
При цьому застосування в даному випадку інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням не відповідатиме принципам законності та справедливості покарання, а тому звільнення ОСОБА_1 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України та встановлення іспитового строку не буде достатнім і необхідним для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Разом з тим вважаю за необхідне зазначити, що Суд, застосовуючи до ОСОБА_1 положення ст. 75 КК України, належним чином своє рішення не обґрунтував та не вказав обставин, які б повною мірою спростовували висновки місцевого та апеляційного судів щодо неможливості призначення засудженому покарання, не пов'язаного з ізоляцією від суспільства. Разом з тим звертаю увагу, що у своїх касаційних скаргах сторона захисту посилалась виключно на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, при цьому питання про застосування ст. 75 КК України як захисником, так і засудженим не ставилось, будь-яких нових даних, окрім тих, що були предметом перевірки в судах попередніх інстанцій, які б характеризували особу засудженого з позитивного боку, Суду не надавалось, а тому застосування колегією суддів положень ч. 2 ст. 433 КПК України та звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, за власної ініціативи, на мою думку, є безпідставним та сумнівним.
Одночасно хочу зауважити, що Верховний Суд, звільняючи ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, безпідставно проігнорував позицію потерпілого, який наполягав на призначенні суворого покарання, та, ненавівши на те належних підстав, став на бік засудженого, який як в судах попередніх інстанцій, так і під час касаційного розгляду не визнавав свою провину та повністю заперечував обставини своєї винуватості, які місцевим та апеляційним судами визнані доведеними.
Крім того, також не погоджуюсь із висновками, зазначеними у постанові колегії суддів про те, що суди попередніх інстанцій, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_1 покарання, врахували обставини, які, на переконання Суду, відповідно до ст. 65 КК України врахуванню не підлягають, а саме те, що засуджений вину не визнав, щиро не розкаявся, не усвідомлював та не шкодував про вчинення злочину, наявність претензій у потерпілого.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Системне тлумачення вказаної норми кримінального закону свідчить про те, що суд, враховуючи особу винного, має прийняти до уваги не лише характеризуючі дані останнього, а і його ставлення до вчиненого злочину, яке характеризує як з позитивної, так і негативної сторони. Тобто у разі, якщо в ході судового розгляду обвинувачений свою вину не визнає, не розкаюється та заперечує обставини вчинення ним злочину, які суд визнає доведеними, то така його позиція також має бути врахована судом, в нарадчій кімнаті, під час вирішення питання встановлення виду та розміру покарання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суди попередніх інстанцій, призначаючи ОСОБА_1 покарання, в силу ст. 65 КК України, належним чином врахували характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, сукупність усіх обставин його вчинення, дані про особу обвинуваченого, а тому дійшли законного, обґрунтованого та вмотивованого висновку щодо необхідності призначення йому реального покарання, пов'язаного з ізоляцією від суспільства.
За таких обставин вважаю, що висновки колегії суддів про можливість застосування до засудженого ОСОБА_1 положень ст. 75 КК України, є передчасними, надуманими та безпідставними.
Суддя ОСОБА_3