Ухвала від 09.11.2022 по справі 2-68/11

09.11.22

22-ц/812/439/22

Справа № 2-68/11 Головуючий у першій інстанції Чернявська Я. А.

Провадження №22-ц/812/439/22 Доповідач в апеляційній інстанції Ямкова О. О.

УХВАЛА

9 листопада 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:

головуючої: Ямкової О. О.,

суддів: Колосовського С. Ю., Самчишиної Н. В.,

із секретарем: Ковальським Є. В.,

за участі: боржника - ОСОБА_1 та його представника - ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву представника боржника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 про відвід колегії суддів по цивільній справі

за апеляційною скаргою

Відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення

примусового виконання рішень у Миколаївської області Південного

міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса)

(далі - Відділ примусового виконання рішень),

поданою від його імені головним державним виконавцем

Сазоновим Дмитром Костянтиновичем,

на ухвалу Корабельного районного суду міста Миколаєва від 21 грудня 2021 року, постановлену за заявою боржника ОСОБА_1

про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого листа,

виданого на виконання рішення суду по справі за позовом

Публічного акціонерного товариства «Райффайзен банк Аваль»

до ОСОБА_3 , ОСОБА_1 ,

про стягнення кредитної заборгованості, звернення стягнення на предмет іпотеки, -

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням Апеляційного суду Миколаївської області від 27 квітня 2016 року частково задоволена апеляційна скарга ПАТ «Райффайзен банк Аваль», скасовано додаткове рішення Корабельного районного суду міста Миколаєва від 6 серпня 2012 року в частині відмови у задоволені позову банку до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки та ухвалено у цій частині нове рішення. Позовні вимоги ПАТ «Райффайзен банк Аваль» задоволені частково та в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_3 за генеральним кредитним договором №010/01-04/08-466 від 6 серпня 2008 року у розмірі 533 969,14 доларів США, що еквівалентно 4 252 904 грн 02 коп., звернуто стягнення на предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 , на підставі договору іпотеки від 11 серпня 2008 року, укладеного між ПАТ «Райффайзен банк Аваль» та ОСОБА_1 . Визначено порядок реалізації предмета іпотеки. Розподілено судові витрати.

19 листопада 2021 року боржником ОСОБА_1 до суду подана заява про визнання виконавчого листа, виданого на виконання рішення суду апеляційної інстанції, таким, що не підлягає виконанню, у зв'язку з припиненням його обов'язку та розірванням іпотечного договору.

Ухвалою Корабельного районного суду міста Миколаєва від 21 грудня 2021 року заяву ОСОБА_4 задоволено, визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий лист, виданий 5 грудня 2016 року Корабельним районним судом міста Миколаєва на виконання звернення стягнення в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_3 на предмет іпотеки, що належить ОСОБА_1 , у зв'язку з припиненням його обов'язку.

Не погодившись з такою ухвалою суду, головний державний виконавець Сазонов Дмитро, діючи від імені Відділу примусового виконання рішень, як від імені особи, що не брала участі у розгляді справи, але вважала свої інтереси порушеними, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права, просив скасувати ухвалу суду у зв'язку з її необґрунтованістю та незаконністю.

У відзиві на апеляційну скаргу боржник ОСОБА_1 , від імені якого діє представник ОСОБА_2 , вважав апеляційну скаргу необґрунтованою, а підстави для її задоволення відсутніми.

В судовому засіданні представник боржника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 заявив відвід колегії суддів у складі головуючої - Ямкової О.О. та судді Колосовського С.Ю. від участі у розгляді справи, подав його у письмовому виді, та посилався на те, що ці судді брали участь у розгляді іншого питання у цієї цивільній справі, а саме розглядали апеляційну скаргу на ухвалу суду першої інстанції, постановлену за скаргою боржника на дії державного виконавця, мотивувальна частина якої була змінена у суді касаційної інстанції.

Дослідивши матеріали справи, виходячи з положень частини 1 статті 36 та частини 3 статті 37 ЦПК України, колегія суддів вважає, що заява про відвід є необґрунтованою.

За змістом частини 3 статті 37 ЦПК України суддя, який брав участь у вирішенні справи у суді апеляційної інстанції, не може брати участь у розгляді цієї самої справи у новому розгляді після скасування ухвали чи рішення суду апеляційної інстанції.

За матеріалами справи судді, яким заявили відвід, у межах цивільної справи брали участь у розгляді іншого питання в порядку розділу VІІ ЦПК України, а постанова, яка була ухвалена за результатами її розгляду змінена в частині мотивування, але не скасована.

Таким чином розгляд заяви в порядку виконання судового рішення не є новим розглядом в порядку оскарження дій державного виконавця за нескасованим судовим рішенням.

Також у відповідності до пункту 5 частини 1 статті 36 ЦПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо є інші обставини, що викликають сумність в неупередженості або об'єктивності судді.

Між тим таких обґрунтувань боржником чи його представником у заяві про відвід не наведено.

У відповідності до частини 3 статті 40 ЦПК України якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 33, 36-37, 39, 40 ЦПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

У задоволенні заяви представника боржника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 про відвід колегії суддів у складі головуючої - Ямкової О. О., та судді Колосовського С. Ю. - відмовити.

Головуюча О. О. Ямкова

Судді С. Ю. Колосовський

Н. В. Самчишина