Справа №128/1549/18
Провадження №1-кп/127/520/21
02 листопада 2022 року м. Вінниця
Вінницький міський суд Вінницької області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,
сторони захисту: адвокатів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
обвинувачених: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі судових засідань № 12 кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.06.2017 за № 22017020000000110, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Могилів-Подільський Вінницької області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
04.12.2018 Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною другою статті 309, частиною першою статті 311 Кримінального кодексу України до покарання у виді 3 років позбавлення волі,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 307 Кримінального кодексу України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки міста Могилів-Подільський Вінницької області, громадянки України, з середньою освітою, не одруженої, працюючої фізичною особою-підприємцем, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 307 Кримінального кодексу України,
На початку січня 2017, але не пізніше 23.01.2017, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою зі своєю співмешканкою ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, з корисливих мотивів, досягли згоди щодо незаконного виготовлення, зберігання, перевезення з метою збуту психотропної речовини.
На виконання заздалегідь обумовленого плану ОСОБА_6 за невстановлених обставин займався виготовленням психотропної речовини, обіг якої обмежений - амфетаміну, а ОСОБА_7 , у свою чергу, зобов'язуючись здійснювати подальшу протиправну діяльність пов'язану з незаконним обігом психотропних речовин, 23.01.2017 звернулась до ПАТ КБ «ПриватБанк» для відкриття банківського рахунку з метою отримання на нього коштів, за реалізацію заборонених речовин.
У подальшому встановлено, що всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» невстановлені особи систематично здійснюють закупівлю психотропних речовин на території міста Вінниці та Вінницької області з метою їх подальшого збуту. Постійними постачальниками наркотичних та психотропних речовин є ОСОБА_6 , який займається виготовленням психотропних речовин, а також, діючи у змові з ОСОБА_7 , з якою він спільно проживає, займаються зберіганням психотропних речовин та їх перевезенням з метою подальшого збуту.
Зокрема, 14.03.2018 ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне виготовлення, зберігання та перевезення з метою збуту психотропної речовини, перебуваючи в місті Вінниці, за невстановлених обставин, у невстановленому місці виготовив психотропну речовину, обіг якої обмежений - амфетамін.
Того ж дня ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою зі своєю співмешканкою ОСОБА_7 , з метою подальшого збуту в місті Могилів-Подільський Вінницької області, передав останній для зберігання та перевезення пакунок із виготовленою ним психотропною речовиною - амфетаміном, який вона приховала у своїй спідній білизні.
У подальшому, 14.03.2018 близько о 17.00 год. ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з метою збуту виготовленої ним психотропної речовини - амфетаміну в місті Могилів-Подільському на власному легковому автомобілі марки ВАЗ, д. н. НОМЕР_1 , спільно з ОСОБА_7 вирушили з міста Вінниці.
14.03.2018 о 17.30 год. на автодорозі М-21 «Житомир - Могилів-Подільський» в межах селища Березина Вінницького району Вінницької області, у ході проведення обшуку вищезазначеного автомобіля під керуванням ОСОБА_6 , а саме під час особистого обшуку ОСОБА_7 у спідній білизні останньої виявлений та вилучений пакунок із порошкоподібною речовиною білого кольору.
Надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору, вилучена у ОСОБА_7 під час обшуку, містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін, обіг якої обмежений, загальною масою 18,3880 г, що складає особливо великий розмір згідно з Таблицею № 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров'я України №188 від 01.08.2000, зареєстрованому у Міністерстві юстиції України 16.08.2000 за №513/4734 (далі - Таблиця № 2).
Обвинувачена ОСОБА_7 у судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого їй діяння не визнавала, однак після зміною прокурором обвинувачення винуватість у вчиненні інкримінованого їй діяння визнала у повному обсязі та суду пояснила, що вчинила його за обставин, викладених в обвинувальному акті. При цьому надала суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого їй діяння.
Зокрема, ОСОБА_7 пояснила, що її співмешканець - ОСОБА_8 - тривалий час виготовляв та вживав психотропні речовини, а саме - амфетамін. Вона хворіла, в них з ОСОБА_9 не було офіційного заробітку, тому вони вирішили заробляти шляхом розповсюдження психотропних речовин.
У січні 2017 року вона відкрила рахунок в ПАТ «ПриватБанк», на якій в подальшому надходили кошти за продаж амфетаміну. Вони здійснювали продаж психотропних речовин на території міст Вінниці та Могилів-Подільського.
ОСОБА_8 виготовляв амфетамін, вони разом його перевозили, після чого вона збувала його своїм знайомим в м. Могилів-Подільському. Інколи покупці самостійно їздили за амфетаміном до них у м. Вінницю.
14.03.2018 під час руху в бік м. Могилів-Подільського їх затримали працівники СБУ.
Обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому діяння не визнав, при цьому скориставшись положеннями статті 63 Конституції України, відмовився від надання суду показань.
Відповідно до частини третьої статті 26 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) на підставі заявлених сторонами кримінального провадження клопотань, зважаючи на відмову представника сторони обвинувачення та сторони захисту від здійснення допиту свідків у кримінальному провадженні, про допит яких вони клопотали, суд дослідив й інші докази, зібрані у кримінальному провадженні, а саме:
-протокол обшуку від 14.03.2018, відповідно до якого в період часу з 17.41 год. до 19.12 год. на автомобільній дорозі М-21 «Житомир - Могилів-Подільський» проведено обшук автомобіля марки «Ваз», д. н. НОМЕР_1 , та в чоловічій сумці виявлені та вилучені мобільний телефон марки «Sony Ericsson» з номером телефону НОМЕР_2 , мобільний телефон марки «Microsoft» IMEI: НОМЕР_3 з номерами телефону НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , мобільний телефон марки «ZTE» IMEI: НОМЕР_6 , НОМЕР_7 та грошові кошти в сумі 3000 грн. В ході особистого обшуку пасажира автомобіля - ОСОБА_7 виявлені та вилучені телефон «Меizu M5» IMEI: НОМЕР_8 , IMEI: НОМЕР_9 з номерами телефону НОМЕР_10 , НОМЕР_11 , чохол з картками із нашаруванням білого кольору, а також у нижній білизні виявлений та вилучений пакет, в якому знаходились два зіп-пакети та згорток із фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору;
-протокол огляду предметів та документів від 14.03.2018, згідно з яким оглянуті речі, вилучені у ОСОБА_6 під час обшуку;
-протокол огляду предметів від 15.03.2018, згідно з яким оглянуті речі, вилучені у ОСОБА_7 під час обшуку;
-протокол огляду предметів від 15.03.2018, відповідно до якого оглянуто поліетиленовий пакет, всередині якого знаходяться, вилучені під час обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_2 , речі, а саме зошит синього кольору із рукописним текстом, фрагмент першої сторінки зошиту, вирваний та вкладений всередину зошиту, два планшети чорного кольору, мобільний телефон «Fly» синього кольору з IMEI: НОМЕР_12 , НОМЕР_13 та номером телефону НОМЕР_14 , ID-паспорт на ім'я ОСОБА_7 № НОМЕР_15 , фрагмент паперу з рукописним текстом, пластикова картка ПАТ «ПриватБанк»;
-висновок експерта №688 від 12.04.2018, відповідно до якого надані на експертне дослідження (вологі на дотик) порошкоподібні речовини білого кольору, загальною масою 35,0750 г (у сухому стані), містять у своєму складі амфетамін. Амфетамін відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежений. Загальна маса амфетаміну становить 18,3880 г;
-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 15.01.2018, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номера НОМЕР_11 оператора мобільного зв'язку «Київстар», яким користувалась ОСОБА_7 , яким зафіксовано розмови ОСОБА_7 щодо обставин вчинення інкримінованого їй діяння;
-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 29.01.2018, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номера НОМЕР_11 оператора мобільного зв'язку «Київстар», яким користувалась ОСОБА_7 , яким зафіксовано розмови ОСОБА_7 щодо обставин вчинення інкримінованого їй діяння;
-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 26.03.2018, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номера НОМЕР_11 оператора мобільного зв'язку «Київстар», яким користвалась ОСОБА_7 , яким зафіксовано розмови ОСОБА_7 щодо обставин вчинення інкримінованого їй діяння;
-протокол тимчасового доступу до документів від 02.05.2018, згідно з яким вилучений оптичний диск з інформацією про обіг грошових коштів на відповідних банківських рахунках, а також письмові документи на 45 аркушах з приводу трьох банківських рахунків відкритих на ім'я ОСОБА_7 ;
-протокол огляду документів від 02.05.2018, відповідно до якого оглянуто документи, які вилучені 02.05.2018 у Вінницькій філії ПАТ КБ «ПриватБанк», встановлено, що у ПАТ КБ «ПриватБанк» ОСОБА_7 відкрито три банківські рахунки в національній валюті гривні України, з прив'язкою до банківських карток, а саме: НОМЕР_16 , НОМЕР_17 , НОМЕР_18 , детальний рух коштів із зазначенням контрагентів відображено на роздруківках, які додаються до протоколу на 45 аркушах;
-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 24.01.2018, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номера НОМЕР_11 оператора мобільного зв'язку «Київстар», яким користувалась ОСОБА_7 , яким зафіксовано розмови ОСОБА_7 щодо обставин вчинення інкримінованого їй діяння;
-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 26.03.2018, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номера НОМЕР_5 , яким користувався ОСОБА_8 , яким зафіксовано розмови ОСОБА_10 щодо обставин вчинення інкримінованого йому діяння;
-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 15.01.2018, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номера НОМЕР_19 , яким користувався ОСОБА_10 , яким зафіксовано розмови ОСОБА_10 щодо обставин вчинення інкримінованого йому діяння;
-повідомлення начальника Могилів-Подільського міськрайонного відділу від 30.06.2017 за №53/м/164-342нт, зі змісту якого вбачається, що ОСОБА_11 придбаває психотропні речовини в мешканців м. Вінниці: ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ;
-повідомлення начальника Могилів-Подільського міськрайонного відділу від 14.12.2017 за №53/м/164-656нт, зі змісту якого вбачається, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 збувають амфетамін невстановленим особам на ім'я ОСОБА_12 (тел. НОМЕР_20 ), ОСОБА_13 ( НОМЕР_21 ), Діана ( НОМЕР_19 ), для передачі заборонених речовин фігуранти використовують так звані «закладки», рідше - передають громадським транспортом в тайниках побутових речей або особисто. Розрахунок за реалізовані заборонені речовини відбувається на платіжну картку «ПриватБанку», видану на ім'я ОСОБА_7 . За наявними даними, ОСОБА_8 придбаває компоненти, необхідні для виготовлення психотропних речовин, в невстановленої особи з м. Дніпра, яка відправляє замовлення за допомогою служби доставки «Нова Пошта».
Здійснюючи судовий розгляд кримінального провадження відповідно до приписів частини першої, другої та шостої статті 22, частини третьої статті 26 та частини першої статті 337 КПК, аналізуючи показання обвинувачених, докази, клопотання про дослідження яких було заявлене сторонами кримінального провадження, суд дійшов до такого висновку.
За результатами судового розгляду суд встановив, що 14.03.2018 на автомобільній дорозі М-21 «Житомир - Могилів-Подільський» був зупинений автомобіль марки «Ваз», д. н. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_6 , в якому в якості пасажира також перебувала ОСОБА_7 . Під час проведення обшуку було виявлено ряд особистих речей останніх, зокрема, мобільні телефони та грошові кошти в сумі 3000 грн. Крім того, в ході особистого обшуку ОСОБА_7 у нижній білизні останньої був виявлений та вилучений пакет, в якому знаходились два зіп-пакети та згорток із фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору.
За результатами проведення криміналістичного дослідження (висновок експерта № 688 від 12.04.2018) встановлено, що вилучена речовина є психотропною речовиною, обіг якої обмежений - амфетамін, загальною масою 18,3880 г.
Обвинувачена ОСОБА_7 у судовому засіданні зазначених обставин не заперечувала, пояснивши суду, що вона разом зі своїм співмешканцем - ОСОБА_9 - займались збутом психотропних речовин. При цьому ОСОБА_7 надала чіткі та послідовні показання щодо обставин виготовлення, перевезення та збуту психотропних речовин разом з обвинуваченим ОСОБА_9 . Зокрема, повідомила, що ОСОБА_8 виготовляв амфетамін, після чого вони його збували. Для отримання коштів за збут психотропних речовин в січні 2017 року вона відкрила рахунок в ПАТ «ПриватБанк».
Натомість, обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованих йому діянь не визнав, при цьому відмовився від надання суду показань, скориставшись положеннями статті 63 Конституції України. У зв'язку з такою позицією обвинуваченого його захисник - адвокат ОСОБА_5 - під час виступу у судових дебатах просив суд виправдати ОСОБА_6 , оскільки винуватість останнього у вчиненні, інкримінованого йому злочину, не знайшла своє підтвердження під час судового розгляду кримінального провадження. Зокрема, захисник зауважив, що винуватість ОСОБА_6 підтверджується лише показаннями обвинуваченої ОСОБА_7 , натомість будь-яких інших належних доказів на підтвердження причетності його підзахисного до вчинення, інкримінованого обвинуваченим злочину, матеріали справи не містять.
Разом з тим, таку позицію сторони захисту суд оцінює критично з огляду на таке.
Відповідно до пунктів 1-3 частини першої статті 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат. Згідно з частиною першою статті 92 КПК, про що суд також вже зазначав вище, обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Згідно з частиною першою статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. При цьому частиною другою статті 84 КПК визначено, що процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
На підтвердження винуватості обвинувачених стороною обвинувачення надані ряд протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) у кримінальному провадженні шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентських номерів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . При цьому суд вважає за доцільне зазначити, що стороною захисту зазначені докази (їх походження та спосіб отримання) не опорювались.
Отриманою за результатами НСРД інформацією, а саме змістом розмов між обвинуваченими, які були предметом судового дослідження у судовому засіданні, підтверджуються пояснення ОСОБА_7 щодо причетності ОСОБА_6 до інкримінованого їм злочину. Зокрема, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обговорювали необхідність придбання складників для виготовлення ним психотропних речовин, а також питання надходження грошових коштів за збут амфетаміну на картковий рахунок ОСОБА_7 .
Крім того, НСРД зафіксовані розмови обвинувачених з особами, яким збувались психотропні речовини. Під час зазначених розмов обвинувачені повідомляли про наявність чи відсутність амфетаміну на продаж, наголошували на його якості. Також з прослуханих записів встановлено, що ОСОБА_8 робив так звані «закладки» особисто, після чого у телефонному режимі скеровував осіб, які купували у нього психотропні речовини, до необхідного місця. При цьому суд враховує, що в записаних під час НСРД розмовах чітко прослідковується маскування назви «амфетамін» та заміна його іншими словами, що вказує на те, що мова йде саме про заборонені речовини.
У неодноразових телефонних розмовах обвинувачений ОСОБА_8 повідомляв місце розтушування «закладок», спосіб їхнього пакування, а також диктував різним особам, які мали намір придбати психотропну речовину, номер картки для зарахування коштів, відкритої на ім'я ОСОБА_7 . Після чого, ОСОБА_8 телефонував до ОСОБА_7 та з'ясовував чи надійшли на її картку грошові кошти, що також підтверджує пояснення обвинуваченої ОСОБА_7 про їхню спільну з ОСОБА_9 участь у вчиненні злочину за попередньою домовленістю.
На підтвердження отримання обвинуваченими прибутку за збут психотропних речовин, стороною обвинувачення надано суду протокол огляду документів від 02.05.2018, вилучених у Вінницькій філії ПАТ КБ «ПриватБанк», відповідно до якого була отримана інформації щодо руху грошових коштів на банківських рахунках обвинуваченої ОСОБА_7 . Зазначеними документами встановлені чисельні факти зарахування грошових коштів на карткові рахунки ОСОБА_7 , які за сумами та за часом збігаються із зафіксованими згідно з НСРД фактами збуту психотропних речовин обома обвинуваченими.
Крім того, суд у судовому засіданні встановив, що за результатами обшуку квартири АДРЕСА_4 , в якій мешкали обвинувачені, були вилучені, зокрема, зошит синього кольору із рукописним текстом. У зазначеному протоколі фрагмент першої сторінки вирваний та вкладений до зошиту. Вказаний рукописний текст містить елементи формули із вказівками на точну кількість складових та процесу виготовлення психотропної речовини. Зазначена обставина також підтверджує факт виготовлення ОСОБА_9 психотропної речовини.
Суд вважає за доцільне зауважити, що процесуальна підстава та результати проведеного обшуку сторона захисту в судовому засіданні не оспорювала, тому суд вважає, що правові підстави для визнання зазначеного протоколу обшуку недопустимим доказом у кримінальному провадженні відсутні.
Враховуючи викладене, суд дійшов до переконання, що твердження обвинуваченого ОСОБА_6 щодо його непричетності до інкримінованого йому злочину є нічим іншим як способом захисту з метою уникнення відповідальності, оскільки вони були повністю спростовані в судовому засіданні показаннями обвинуваченої ОСОБА_7 та дослідженими письмовими доказами.
З огляду на викладене, аналізуючи зазначені вище докази у їх сукупності, суд вважає, що в судовому засіданні був підтверджений факт незаконного виготовлення, зберігання та перевезення з метою збуту психотропних речовин обвинуваченими.
Вирішуючи питання щодо кримінально-правової кваліфікації діяння обвинувачених, суд враховує, що згідно з Таблицею № 2, виявлений та вилучений в ході обшуку у ОСОБА_7 амфетамін, загальною масою 18,3880 г, відповідає особливо великим розмірам.
Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що дії ОСОБА_7 охоплюються складом кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 307 Кримінального кодексу України (далі - КК), за ознаками незаконного зберігання та перевезення з метою збуту психотропних речовин в особливо великих розмірах, вчинене за попередньою змовою групою осіб, а дії ОСОБА_6 - складом кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 307 КК, за ознаками незаконного виготовлення, зберігання та перевезення з метою збуту психотропних речовин в особливо великих розмірах, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз'яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом'якшують і обтяжують.
У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов'язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб'єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом'якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб'єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Дискреційні повноваження суду, як вже суд зазначив вище, визнаються і Європейським судом з прав людини.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, як зауважив ВС, означає з'ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».
Термін «явно несправедливе покарання» згідно з висновком ВС означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).
Відповідно до роз'яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб'єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.
Щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об'єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.
Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.
Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.
Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).
У постанові від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19) ВС зауважив, що щире каяття - це не формальна вказівка на визнання своєї вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями.
Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з'явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.
Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м'якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов'язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.
В ході судового розгляду кримінального провадження суд встановив, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вчинили умисний корисливий особливо тяжкий злочин за попередньою змовою групою осіб.
При цьому суд враховує, що обвинувачена ОСОБА_7 винуватість у вчиненні інкримінованого їй злочину визнала, надавши суду чіткі та послідовні показання щодо обставин його вчинення, при цьому у вчиненому розкаялась. Також суд враховує, що обвинувачена ОСОБА_7 під час судового розгляду активно сприяла розкриттю кримінального правопорушення, надавши викривальні покази відносно вчинення злочину ОСОБА_9 . Крім того, суд приймає до уваги, що обвинувачена ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліках у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, однак згідно з висновком КП ВОНД «Соціотерапія» № 63 від 16.03.2018, ОСОБА_7 виявляє розлади психіки та поведінки внаслідок вживання канабісу із шкідливими наслідками, при цьому примусового лікування не потребує.
Окрім того, в судовому засіданні встановлено, що причиною вчинення ОСОБА_7 інкримінованого їй злочину стало скрутне матеріальне становище та наявність важкого захворювання.
Натомість, обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні винуватість у вчиненні, інкримінованого йому злочину не визнав, відмовившись надавати показання. При цьому суд приймає до уваги, що ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів. На обліку у лікаря-психіатра ОСОБА_8 не перебуває, разом з тим з 06.07.2017 перебуває на диспансерному наркологічному обліку з діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання амфетамінів, канабіоїдів. Згідно з висновком КП ВОНД «Соціотерапія» № 116 від 12.05.2018, ОСОБА_8 виявляє розлади психіки та поведінки внаслідок поєднаного вживання канабісу та амфетаміну ІІ ступені, синдром залежності, потребує примусового лікування.
Отже, обставинами, що пом'якшують покарання обвинуваченої ОСОБА_7 , є щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких обставин.
Обставини, що пом'якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , судом не встановлені.
Обставини, що обтяжують покарання обвинувачених, судом не встановлені.
З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, осіб обвинувачених, їхнього ставлення до вчиненого, обставин, які пом'якшують та обтяжують їх покарання, суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених і попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень, буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді позбавлення волі.
Вирішуючи питання щодо тривалості застосованого кримінального покарання (його міри), суд враховує таке.
Санкцією кримінального закону тривалість такого виду кримінального покарання як позбавлення волі визначена в межах від 9 до 12 років.
Як вже суд зазначив вище, в ході судового розгляду кримінального провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив умисний корисливий особливо тяжкий злочин, винуватість у його вчиненні не визнав, від надання показань відмовився, однак його винуватість була доведена в судовому засіданні за результатом дослідження усіх доказів у сукупності. А тому суд дійшов до переконання про доцільність призначення ОСОБА_6 відносно тривалого строку покарання.
Разом з тим, у судовому засіданні також встановлено, що 04.12.2018 ОСОБА_8 засуджений вироком Вінницького міського суду Вінницької області за частиною другою статті 309, частиною першою статті 311 КК до покарання у виді 3 років позбавлення волі. При цьому згідно з ухвалою Вінницького апеляційного суду від 09.08.2019 зазначений вирок змінений в частині визначення початку строку відбування покарання, зокрема, визначено рахувати його з моменту приведення вироку до виконання.
У зв'язку з наведеним суд вважає за доцільне зазначити, що вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04.12.2018 не був приведений до виконання, оскільки ОСОБА_8 затриманий на виконання зазначеного вироку не був, натомість йому був обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою в межах цього кримінального провадження.
Кримінальне правопорушення, у вчинені якого за результатами судового розгляду доведена винуватість ОСОБА_6 , було вчинене останнім до постановлення зазначеного вироку від 04.12.2022.
Зі змісту частини четвертої статті 70 КК випливає, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Враховуючи викладене, суд вважає, що обвинуваченому ОСОБА_6 має бути призначене остаточне покарання з урахуванням приписів частини четвертої статті 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04.12.2018 більш суворим призначеним покаранням у цій справі.
Вирішуючи питання щодо тривалості застосованого кримінального покарання обвинуваченій ОСОБА_14 , суд враховує, що в судових дебатах як сторона обвинувачення, так і сторона захисту просили при призначенні ОСОБА_7 покарання застосувати приписи статті 69 КК.
Зважаючи на таку позицію сторін, суд вважає за доцільне зазначити таке.
Відповідно до речення першого частини першої статті 69 КК за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов'язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
ВС у постанові від 15.03.2018 (справа № 442/1887/16-к) звернув увагу на те, що застосування частини першої статті 69 КК можливе у випадку, коли пом'якшуючі обставини настільки знижують тяжкість злочину, що призначення винному покарання в межах санкції було б явно несправедливим.
У постанові від 03.02.2021 (справа № 629/2739/18) ВС звернув увагу на те, що частина перша статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м'яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом'якшують покарання відповідно до частин першої та/або другої статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв'язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.
ВС роз'яснив, що при визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.
Як вже суд зазначив вище, в судовому засіданні встановлена наявність трьох обставин, що пом'якшують покарання обвинуваченої ОСОБА_7 . Хоча діяння обвинуваченої не втратило своєї суспільної небезпечності, однак під час судового розгляду обвинувачена своїми активними діями сприяла розкриттю кримінального правопорушення відносно ОСОБА_6 . Крім того, як вже суд зазначив вище, на вчинення злочину ОСОБА_7 спонукала наявність важкого захворювання та відсутність коштів на необхідне лікування. Тому, аналізуючи надані суду матеріали кримінального провадження, доводи сторін кримінального провадження, суд вважає за можливе призначити обвинуваченій ОСОБА_7 покарання з урахуванням приписів частини першої статті 69 КК, тобто нижче від найнижчої межі кримінального покарання, встановленого у санкції відповідних статей.
Окрім наведеного суд враховує роз'яснення, надані у пункті 19 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.
Також у постанові від 28.04.2020 (справа № 133/2968/18) ВС зауважив, що при застосуванні конфіскації майна в кожному конкретному випадку суд має не тільки послатися на наявність для цього формальних підстав, але й переконатися, що таке застосування не порушуватиме «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб», покладаючи на особу «надмірний індивідуальний тягар».
Отже, враховуючи зазначені роз'яснення, а також те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вчинили умисний особливо тяжкий злочин саме з корисливих мотивів, суд вважає за доцільне призначити обвинуваченим додаткове покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді конфіскації майна, що належить їм на праві приватної власності.
Вирішуючи питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченим положень частини першої статті 75 КК, тобто для звільнення від відбування кримінального покарання з випробуванням суд приймає до уваги, висновки, викладені ВС в постанові від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к), а саме відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як вже суд зазначив вище, ВС зауважував, що загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Отже, аналізуючи доводи сторін кримінального провадження, відомості, що характеризують особи обвинувачених, характер вчинених ними діянь, вид та міру кримінальних покарань, які суд вирішив доцільним призначити останнім, суд дійшов до переконання, що правові підстави для звільнення обвинувачених від відбування призначеного покарання на підставі частини першої статті 75 КК відсутні.
Відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються також рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження.
Згідно з пунктом 9 частини другої статті 131 КПК заходами забезпечення кримінального провадження є, зокрема, запобіжні заходи.
Зі змісту частини четвертої статті 196 КПК випливає, що слідчий суддя, суд зобов'язаний визначити в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або домашнього арешту дату закінчення її дії у межах строку, передбаченого цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою статті 197 цього Кодексу.
При цьому частиною першою статті 197 КПК регламентовано, що строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів. Слід також зауважити, що статтею 199 КПК регламентований порядок продовження строку тримання під вартою. Зокрема, частиною першою статті 199 КПК визначено, що клопотання про продовження строку тримання під вартою має право подати прокурор, слідчий за погодженням з прокурором не пізніше ніж за п'ять днів до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою. А зі змісту частини другої статті 199 КПК виливає, що клопотання про продовження строку тримання під вартою подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, а в кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - до Вищого антикорупційного суду.
До обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були застосовані запобіжні заходи у вигляді тримання під вартою, строк дії яких під час судового розгляду був неодноразово продовжений відповідно до наведених вище приписів кримінально-процесуального закону.
Вирішуючи питання щодо застосованих до обвинувачених запобіжних заходів до набрання вироком законної сили, суд вважає за доцільне також зауважити таке.
У пункті 5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (далі - КС) від 23.11.2017 (справа № 1-28/2017) КС зауважив, що продовження судом під час підготовчого судового засідання застосування заходів забезпечення кримінального провадження щодо запобіжних заходів у виді домашнього арешту та тримання під вартою за відсутності клопотань прокурора порушує принцип рівності усіх учасників судового процесу, а також принцип незалежності та безсторонності суду, оскільки суд стає на сторону обвинувачення у визначенні наявності ризиків за статтею 177 КПК, які впливають на необхідність продовження домашнього арешту або тримання під вартою на стадії судового провадження у суді першої інстанції. Коли суддя за відсутності клопотань сторін (прокурора), як зауважив КС, ініціює питання продовження тримання обвинуваченого під вартою або домашнім арештом, він виходить за межі судової функції і фактично стає на сторону обвинувачення, що є порушенням принципів незалежності і безсторонності судової влади.
Хоча зазначені висновки КС висловлені щодо продовження строку застосованого запобіжного заходу під час підготовчого судового засідання, суд вважає зазначені висновки прийнятними і в частині, що стосується доцільності продовження застосованого запобіжного заходу щодо засудженої особи (при постановленні вироку).
Разом з тим, суд вважає за доцільне зауважити, що ЄСПЛ у пункті 31 рішення від 04.06.2015, яке набуло статусу остаточного 04.09.2015 (справа «Руслан Яковенко проти України» /Заява № 5425/11/ (далі - Рішення № 5425/11) зауважив, що починаючи з дати постановлення вироку (навіть якщо лише судом першої інстанції), підсудний перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції [про захист прав людини і основоположних свобод].
У пункті 32 Рішення № 5425/11 ЄСПЛ зауважив, що у такому випадку судовий контроль за позбавленням свободи, що вимагається згідно з пунктом 4 статті 5 Конвенції, вважається вже інкорпорованим у постановлений вирок та призначене покарання. Проте, коли виникають нові питання щодо законності такого тримання під вартою, знову застосовується пункт 4 статті 5 Конвенції (рішення у справі «Стоїчков проти Болгарії» (Stoichkov v. Bulgaria), заява № 9808/02, пп. 64 та 65, від 24.03.2005).
ЄСПЛ у пункті 46 Рішення № 5425/11 звертає увагу на те, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити. У зв'язку з цим Суд доходить висновку, що словосполучення «після засудження» не може тлумачитися як таке, що обмежується вироком, який набрав законної сили, оскільки це виключатиме випадки затримання під час судового засідання осіб, яких за результатами судового розгляду було засуджено і які на такий судовий розгляд з'явилися, ще будучи вільними, незалежно від доступних їм засобів юридичного захисту (рішення у справі «Вемгофф проти Німеччини» (Wemhoff v. Germany), від 27.06.1968, С. 23, п. 9, Series А № 7). Більше того, особа, засуджена судом першої інстанції, яка перебуває під вартою до закінчення строку оскарження вироку, не може вважатися такою, що перебуває під вартою з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення за підпунктом «c» пункту 1 статті 5 Конвенції (див., зокрема, рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), заява № 27561/02, п. 25, від 16.01.2007).
Також у пункті 47 Рішення № 5425/11 ЄСПЛ зауважив, що у своїй практиці Суд неодноразово зазначав, що він бере до уваги значні розбіжності серед держав - учасниць Конвенції стосовно питання про те, чи розпочинається відлік строку відбування покарання особою, засудженою судом першої інстанції, тоді як розгляд апеляційної скарги ще триває. Проте Суд повторно зазначає, що важливі гарантії статті 5 Конвенції не залежать від національного законодавства (рішення у справі «Б. проти Австрії» (В. v. Austria), від 28.03.1990, п. 39, Series А № 175, та вищенаведене рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), п. 26). Отже, навіть якщо національне законодавство держави-члена передбачає, що вирок набирає законної сили лише після завершення розгляду справи судами усіх інстанцій, попереднє ув'язнення у розумінні положень Конвенції закінчується зі встановленням вини та призначенням покарання судом першої інстанції (рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), п. 26).
Саме тому суд вважає, що правові підстави для зазначення у вироку суду застережень, передбачених частиною першою статті 197 КПК щодо строку дії судового рішення про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, відсутні.
Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання.
Частиною першою статті 1 Закону України «Про попереднє ув'язнення» (далі - Закон № 3352-XII) визначено, що попереднє ув'язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Зі змісту речення першого частини п'ятої статті 72 КК, в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015, яка діяла на час початку вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення, випливає, що зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
З огляду на викладене, суд вважає, що строк відбування призначеного обвинуваченим покарання слід рахувати з дня набрання вироком законної сили, а відповідно до частини п'ятої статті 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) строк перебування обвинувачених під вартою (попереднє ув'язнення) слід зарахувати до строку призначеного їм покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Порядок вирішення питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів регламентований статтею 100 КПК.
Відповідно до абзацу першого частини дев'ятої статті 100 КПК зазначені питання вирішуються судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.
При цьому суд вважає за доцільне зауважити, що приписами частини першої статті 96-1 КК визначено, що спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.
Пунктом 1 частини другої статті 96-1 КК регламентовано, що спеціальна конфіскація застосовується на підставі, зокрема, обвинувального вироку суду.
Відповідно до частини першої статті 96-2 КК спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: 1) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави; 4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Суд при цьому вважає за доцільне зауважити, що у постанові від 09.04.2020 (справа № 676/2199/19) ВС зауважив, що суд у межах кримінального провадження не має повноважень застосувати спеціальну конфіскація майна, яке є спільною сумісною власністю, вирішуючи при цьому спір щодо належності такого майна.
У постанові від 04.11.2020 (справа № 236/3696/18) ВС звернув увагу на те, що при застосуванні спеціальної конфіскації суд повинен не лише послатися на наявність для цього формальних підстав, передбачених у КК, але й переконатися, що таке застосування не порушуватиме «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб», покладаючи на особу «надмірний індивідуальний тягар» (критерії, визначені Європейським судом прав людини). Приймаючи рішення про застосування спеціальної конфіскації, судам слід перевіряти, чи не порушує цей захід кримінально-правового характеру вказані критерії, ураховуючи при цьому обставини кримінального провадження.
Враховуючи, що автомобіль марки ВАЗ, д.н. НОМЕР_1 , був використаний обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_7 для здійснення злочинної діяльності в сфері обігу психотропних речовин, відомості про наявність спору щодо зазначеного майна суду надані не були, докази, які б свідчили про те, що застосування спеціальної конфіскації порушувати справедливу рівновагу між вимогами загального інтересі та захисту фундаментальних прав осіб, суд вважає за доцільне застосувати до зазначеного речового доказу спеціальну конфіскацію.
Разом з тим, з наданих стороною обвинувачення документів випливає, що ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 15.05.2018 на зазначений транспортний засіб був накладений арешт, який доцільно скасувати.
Крім того, суд вважає за доцільне застосувати спеціальну конфіскацію до грошових коштів у сумі 3000 грн., які були вилучені під час обшуку у ОСОБА_6 , оскільки вони були отримані внаслідок збуту психотропних речовин.
Питання щодо решти речових доказів підлягає вирішенню відповідно до положень статті 100 КПК.
Відповідно до пункту 13 частини першої статті 368 КПК, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання, на кого мають бути покладені процесуальні витрати та в якому розмірі. Частиною третьою зазначеної статті визначено, що, якщо обвинувачено декілька осіб, суд вирішує питання, зазначені в цій статті, окремо щодо кожного з обвинувачених.
При цьому суд враховує роз'яснення, надані у пункті 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 11 від 07.07.1995 «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину, та судових витрат», відповідно до яких у разі вчинення злочину групою осіб витрати на стаціонарне лікування потерпілого стягуються відповідно до частини другої статті 93 КПК з кожного засудженого окремо з урахуванням ступеня їх вини та майнового стану.
Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного суду від 01.10.2019 у справі № 555/551/17.
З огляду на викладене, суді вважає за доцільне, відповідно до частини другої статті 124 КПК процесуальні витрати покласти на обвинувачених в рівних частинах.
Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд
Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 307 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності.
Згідно з частиною четвертою статті 70 Кримінального кодексу України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04.12.2018 більш суворим призначеним покаранням за цим вироком призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності.
Строк відбування покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.
Згідно з частиною п'ятою статті 72 Кримінального кодексу України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_6 строк перебування під вартою з 17.05.2018 по день набрання цим вироком законної сили з розрахунку 1 (один) день попереднього ув'язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.
Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою залишити без змін до набрання вироком законної сили.
Визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 307 Кримінального кодексу України, та призначити покарання з урахуванням положень частини першої статті 69 Кримінального кодексу України у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі з конфіскацією належного їй на праві власності майна.
Строк відбування покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.
Згідно з частиною п'ятою статті 72 Кримінального кодексу України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_7 строк перебування під вартою з 14.03.2018 по 15.05.2018 та з 07.12.2020 по день набрання цим вироком законної сили з розрахунку 1 (один) день попереднього ув'язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.
Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишити без змін до набрання вироком законної сили.
Стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в рівних частинах на користь держави 3432 (три тисячі чотириста тридцять дві) гривні витрат на залучення експерта.
Речові докази:
- психотропну речовину - амфетамін, який поміщений до спецпакету № 2809972 та переданий на зберігання до кімнати речових доказів УСБУ у Вінницькій області - знищити;
- мобільні телефони марок «Sony Ericsson W995» IMEI: НОМЕР_22 з сім-картою оператора мобільного зв'язку «Лайф» з абонентським номером НОМЕР_2 , «ZTE» ІМЕІ: НОМЕР_23 , НОМЕР_7 з сім-картами оператора мобільного зв'язку «Лайф» з абонентським номером НОМЕР_24 , НОМЕР_25 , «MICROSOFT» ІМЕІ: НОМЕР_26 , ІМЕІ: НОМЕР_3 , з сім-картою оператора мобільного зв'язку «Лайф» з абонентським номером НОМЕР_5 , а також сім-картою оператора мобільного зв'язку «Vodafone» з абонентським номером НОМЕР_4 , 2 планшети чорного кольору, мобільні телефони марок «Fly» синього кольору з ІМЕІ: НОМЕР_12 ; НОМЕР_13 та з номером телефону НОМЕР_14 , «MEIZU М5» модель «М611Н», ІМЕІ1: НОМЕР_27 , ІМЕІ2: НОМЕР_9 з сім-картами операторів мобільного зв'язку «Лайф» НОМЕР_10 та «Київстар» НОМЕР_11 , які передані на зберігання до кімнати речових доказів УСБУ у Вінницькій області - конфіскувати в дохід держави;
- зошит синього кольору з рукописним текстом, фрагмент першої сторінки зошиту вирваний та вкладений всередину зошиту, фрагмент паперу із рукописним текстом, пластикову картку ПАТ «ПриватБанк» № НОМЕР_18 , які приєднані до матеріалів кримінального провадження, - залишити при матеріалах кримінального провадження;
Відповідно до положень статей 96-1, 96-2 Кримінального кодексу України застосувати спеціальну конфіскацію в дохід держави автомобіля марки ВАЗ, 1994 року випуску, д.н. НОМЕР_1 , який зберігається в РСВ УСБУ у Вінницькій області, та грошових коштів у сумі 3000 грн., які передані в фінансовий відділ УСБУ у Вінницькій області.
Арешт, накладений на зазначений транспортний засіб на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 15.05.2018 - скасувати.
Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було под ано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.
Суддя: