Справа № 753/16269/20 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_10
Провадження № 11-кп/824/3551/2022 Доповідач: ОСОБА_11
Категорія: ч.2 ст.307, ч.1 ст.263 КК України
26 жовтня 2022 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_12,
суддів ОСОБА_13, ОСОБА_14,
при секретарі ОСОБА_15,
за участю
прокурора ОСОБА_16,
обвинуваченої ОСОБА_1 ,
захисника ОСОБА_17,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Дарницької окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_18 та захисника обвинуваченої ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_17 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 11 серпня 2022 року, яким
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Києва, громадянку України, з середньою спеціальною освітою, не заміжню, не працюючу, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму, -
визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.263 КК України та призначено їй покарання: за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.1 ст.263 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_1 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
До набрання виром законної сили запобіжний захід ОСОБА_1 залишено без змін у виді застави.
Ухвалено початок строку відбування покарання ОСОБА_1 відраховувати з моменту її затримання у порядку виконання вироку суду, зарахувавши їй у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 07 липня 2020 року по 03 грудня 2020 року.
Цим же вироком вирішено питання про судові витрати та речові докази.
Згідно вироку суду ОСОБА_1 засуджено за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.263 КК України, вчинених за наступних обставин.
ОСОБА_2 , визначивши незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів як головне джерело для здобуття коштів і матеріальних благ для свого існування, з корисливих мотивів, всупереч врегульованих законом суспільних відносин щодо порядку обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, у невстановлений досудовим розслідуванням день, час, місці та спосіб незаконно придбала 43 (сорок три) поліетиленові пакетики, 7 (сім) полімерних контейнерів, 1 (одну) скляну ємкість, всередині яких речовина рослинного походження зеленого кольору, що являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - канабісом, загальною масою 55,26 г, які перенесла за адресою свого проживання, а саме до кв. АДРЕСА_3 де стала незаконно зберігати, з метою подальшого збуту.
Так, 07 липня 2020 року у період часу з 21 год. 35 хв. по 23 год. 39 хв. за адресою проживання ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме: АДРЕСА_2 , був проведений санкціонований обшук в ході якого вилучено 43 (сорок три) поліетиленові пакетики, 7 (сім) полімерних контейнерів, 1 (одну) скляну ємкість, всередині яких речовина рослинного походження зеленого кольору, що являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - канабісом, загальною масою 55,26 г, електронні ваги з нашаруванням особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, який ОСОБА_2 , умисно, незаконно, всупереч вимог ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15.02.1995 року, «Порядку провадження діяльності, пов'язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою КМУ № 589 від 03.06.2009 року, придбала та зберігала, з метою подальшого збуту.
Канабіс, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список №1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці І» є особливо небезпечним наркотичним засобом.
Крім того, ОСОБА_2 , визначивши незаконне зберігання з метою збуту психотропної речовини як головне джерело для здобуття коштів і матеріальних благ для свого існування, з корисливих мотивів, всупереч врегульованих законом суспільних відносин щодо порядку обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, у невстановлений досудовим розслідуванням день, час, місці та спосіб незаконно, придбала 3 (три) полімерні пакети із порошкоподібною речовиною світло-бежевого кольору у грудках, 1 (один) полімерний пакет із порошкоподібною речовиною світло-рожевого кольору, 1 (одну) металеву ємкість із порошкоподібною речовиною світло-бежевого кольору у грудках, 9 (дев'ять) полімерних пакетів із порошкоподібною речовиною світло-рожевого кольору у грудках, 97 (дев'яносто сім) полімерних пакетів із порошкоподібною речовиною світло-бежевого кольору у грудках, 11 (одинадцять) полімерних пакетів із нашаруванням речовини білого кольору, 1 (одну) скляну ємкість із нашаруванням речовини білого кольору, що містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 9,1293 г, що у великих розмірах, які перенесла за адресою свого проживання, а саме до кв. АДРЕСА_3 де стала незаконно зберігати, з метою подальшого збуту.
Так, 07 липня 2020 року у період часу з 21 год. 35 хв. по 23 год. 39 хв. за адресою проживання ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме: АДРЕСА_2 , був проведений санкціонований обшук в ході якого вилучено 3 (три) полімерні пакети із порошкоподібною речовиною світло-бежевого кольору у грудках, 1 (один) полімерний пакет із порошкоподібною речовиною світло-рожевого кольору, 1 (одну) металеву ємкість із порошкоподібною речовиною світло-бежевого кольору у грудках, 9 (дев'ять) полімерних пакетів із порошкоподібною речовиною світло-рожевого кольору у грудках, 97 (дев'яносто сім) полімерних пакетів із порошкоподібною речовиною світло-бежевого кольору у грудках, 11 (одинадцять) полімерних пакетів із нашаруванням речовини білого кольору, 1 (одну) скляну ємкість із нашаруванням речовини білого кольору, що містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 9,1293 г, що у великих розмірах, електронні ваги з нашаруванням психотропної речовини - амфетамін, який ОСОБА_2 , умисно, незаконно, всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15.02.1995 року, «Порядку провадження діяльності, пов'язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою КМУ № 589 від 03.06.2009 року, придбала та зберігала, з метою подальшого збуту.
Амфетамін (фенамін), згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», «Список № 2 Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в «Таблиці 2» є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.
Крім того, ОСОБА_2 у невстановлений досудовим розслідуванням день, час, місці та спосіб незаконно придбала промислово виготовлений, споряджений вибуховою речовиною, корпус ручної осколкової гранати Ф-1, промислово виготовлений уніфікований запал дистанційної дії УЗРГМ-2, самозарядний пістолет моделі «Stalker MOD 914-S» № НОМЕР_1 калібру 9 мм Р.А.К., який належить до короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, перемістила вищевказані предмети за адресою свого проживання, а саме до кв. АДРЕСА_3 де стала незаконно зберігати, без передбаченого законом дозволу.
Так, 07 липня 2020 року у період часу з 21 год. 35 хв. по 23 год. 39 хв. за адресою проживання ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме: АДРЕСА_2 , був проведений санкціонований обшук в ході якого вилучено промислово виготовлений, споряджений вибуховою речовиною, корпус ручної осколкової гранати Ф-1, що представляє собою конструктивно оформлений заряд вибухової речовини, промислово виготовлений уніфікований запал дистанційної дії УЗРГМ-2, який відноситься до вибухових пристроїв та бойових припасів та самозарядний пістолет моделі «Stalker MOD 914-S» № НОМЕР_1 калібру 9 мм Р.А.К., який належить до короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї, промислового способу виготовлення фірми «АТАК arms» (Туреччина) з подальшим внесенням незворотніх змін саморобним способом, а саме видалення захисних елементів з каналу ствола та закриття газовідвідного отвору, придатний до проведення пострілів, які ОСОБА_2 незаконно придбала та зберігала, без передбаченого законом дозволу, в порушення норм ст.178 Цивільного кодексу України та Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, обліку, перевезення та використання вогнепальної пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями метальними снарядами несмертельної дії та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21.08.1998 року.
Не погоджуючись із вказаним рішенням прокурором подано апеляційну скаргу, у якій він просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 11 серпня 2022 скасувати в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 покарання за ч.1 ст.263 КК України 4 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.307 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання визначити у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок суду залишити без змін.
Мотивуючи свої вимоги вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особи обвинуваченої через м'якість.
Прокурор вказує, що в ході судового слідства обвинувачена не визнала своєї вини, оспорювала встановлені досудовим розслідуванням обставини, всіляко затягувала судовий процес.
Суд, приймаючи рішення про призначення обвинуваченій фактично мінімального покарання, визначеного санкціями статей, належним чином не врахував суспільну небезпечність вчинених обвинуваченою злочинів, які пов'язані зі збутом психотропних речовин та наркотичних засобів та незаконним обігом зброї. Вказані злочини є умисними злочинами, відповідно до ст.12 КК України, за ступенем тяжкості законодавцем віднесені до тяжких злочинів.
На думку прокурора, призначене вироком суду покарання є занадто м'яким, в результаті якого не буде досягнуто його мети, оскільки, мета покарання полягає не тільки у в виправленні засудженої особи, а й запобіганні вчиненню нових злочинів засудженою в подальшому.
Наведене вище свідчить про необхідність призначення ОСОБА_1 кінцевого покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке слід відбувати реально, що унеможливить вчинення нових злочинів у майбутньому.
Сторона обвинувачення вказує, що наркоманія та незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів належать до глобальних проблем сучасності. Цим явищам притаманний надзвичайно високий ступінь суспільної небезпеки, зумовлений тяжкими наслідками для здоров'я не лише конкретної особи, а й всього населення, а також для економіки та суспільства.
Захисником обвинуваченої ОСОБА_1 - адвокатом - ОСОБА_17 подано апеляційну скаргу, у якій, з урахуванням доповнень, вона просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 11 серпня 2022 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Мотивуючи свої вимоги вказує, що висновки суду зазначені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, має істотні порушення кримінального процесуального закону.
Зокрема, захисник вказує, що ОСОБА_1 було незаконно затримано без дотримання вимог ст.ст.208, 209 КПК України. Так. ОСОБА_1 фактично була затримана 07 липня 2020 року о 21 годині за адресою: АДРЕСА_2 . Відеозапис обшуку, який був оглянутий та досліджений судом починається з моменту, де обвинувачена з одягнутими кайданками перебуває у приміщенні своєї квартири. Поруч з нею оперативні співробітники та слідчий починає зачитувати процесуальні документи. Посадова особа в порушення вимог ч.5 ст.208 КПК України протокол затримання ОСОБА_1 не склала. Протокол був складений 08 липня 2020 року в каб. №213 Дарницького УП ГУ НП у м. Києві, що за адресою: вул. Кошиця, 3-а. о 00 год. 21 хв., в рамках кримінального провадження №12020100020003657 за ч.2 ст.307 КК України.
Внаслідок таких дій з боку слідчого, обвинувачена ОСОБА_1 була позбавлена у реалізації прав затриманої. Таким чином, на думку сторони захисту, у зв'язку з незаконним затриманням обвинуваченої, суд повинен визнати недопустимими - протокол обшуку від 07 липня 2020 року. А також всі інші надані докази у кримінальному провадженні, які є похідними від цього протоколу обшуку, а саме: висновки експертів по вилученим в ході зазначеного обшуку речовинам: №11-2/4127 від 08 липня 2020 року; №15-46 від 06 серпня 2020 року; №8-2/758 від 28 серпня 2020 року; №11-2/4377 від 22 вересня 2020 року; протоколи оглядів вилученого та додатків до них.
Крім того, під час фактичного затримання ОСОБА_1 , у останньої було проведено поверхневий обшук, в ході якого жінка - оперативний співробітник з одягу, в якому на той час була одягнена ОСОБА_1 , вилучила 4 поліетиленових пакетика з психотропною речовиною. За фактом проведення особистого обшуку ОСОБА_1 , яка вже на той час була незаконно затримана, відповідний протокол обшуку не складався.
Також захисник вказує, що під час розгляду справи в суді, на початку судового слідства головуючий суддя клопотання обвинуваченої та захисту про надання показів обвинуваченої після дослідження всіх матеріалів - незаконно, всупереч вимог ст.42 КПК України, визнав за відмову обвинуваченої свідчити в суді та фактично позбавив обвинувачену права надати покази. 23 лютого 2021 року дійсно обвинувачена відмовилась надавати покази, але не за станом здоров'я, як зазначено у вироку. Адже відмова надавати покази, була відповідно до ст.42 КПК України, одночасно з клопотанням про свідчення після дослідження доказів, що надала сторона обвинувачена. За таких обставин обвинувачена під час судового слідства допитана не була. 10 серпня 2022 року було призначене «останнє слово обвинуваченої». На початку судового засідання, головуючий, за своєю ініціативою відновив судове слідство та запропонував обвинуваченій надати покази. Повернення до з'ясування обставин з боку головуючого сталося всупереч вимог ст.365 КПК України, тобто без існуючих на це обставин.
Суд першої інстанції, неявки до суду, які були визнані - з поважних причин, тобто в ці дні ОСОБА_1 перебувала на лікуванні, визнав як затягування. На підставі таких висновків, суд відмовляв захисту та обвинуваченій у клопотаннях на ознайомлення з матеріалами справи. На думку сторони захисту, це є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Також сторона захисту не погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_1 за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропних речовини у великих розмірах, з метою збуту. Адже, пред'явлене обвинувачення ОСОБА_1 не містить жодної інформації щодо факту збуту психотропної речовини обвинуваченою жодній особі, тобто таких фактів органом досудового розслідування не встановлено, оперативні закупівлі психотропних речовин чи наркотичних засобів не проводились.
Стороною обвинувачення не надано доказів, на підставі яких суд мав би змогу встановити наявність головного факту в даному кримінальному провадженні, наявність умислу на збут психотропної речовини, що в даному випадку підлягає обов'язковому доказуванню та обов'язок якого повністю лежить на стороні обвинувачення.
Посилання у оскаржуваному вироку суду на те, що «вилучена психотропна речовина у великому розмірі» та в сукупності підтверджують мету збуту не підтверджена належними та допустимими доказами.
Під час судового слідства головуючий суддя, підтримуючи сторону обвинувачення, відмовився викликати в судове засідання та проводити допит двох свідків обвинувачення - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 . Головуючий суддя, після прийнятого рішення, ще двічі відмовив стороні захисту у виклику та допиті зазначених осіб. Проте. Це єдині свідки, що вказували на ОСОБА_1 , як на особу, яка начебто здійснює збут психотропних речовин, і взагалі - це єдиний, так званий доказ, за ст.307 КК України. Дані свідки зазначені в реєстрі до обвинувального акту.
Захисник також звертає увагу, що слідчий ОСОБА_19 отримавши дозвіл суду по кримінальному провадженні №120191100020008121 від 04.11.2019 за ч.1 ст.317 КК України, 07 липня 2020 року провів за місцем мешкання ОСОБА_1 обшук. За фактом вилучення за місцем проживання ОСОБА_1 , де крім неї мешкають інші особи - члени її родини, психотропної речовини та інших заборонених речей, з незрозумілих підстав були заново внесені нові відомості до ЄРДР. Але обшук проводився у рамках ЄРДР від 2019 року і саме в цьому ЄРДР слідчий суддя, яка надала дозвіл досліджувала матеріали, яка знайшла як достатні матеріали для проведення такої процесуальної дії. Фактично слідчим СВ Дарницького ВП були внесені відомості за фактом проведення обшуку у ОСОБА_1 незаконно, оскільки вже існувало кримінальне провадження по якому відносно ОСОБА_1 проводилося досудове розслідування. Даний факт, на думку захисника свідчить про те, що матеріалів правоохоронних органів про виявлення факту вчинення, чи підготовки до вчинення кримінального правопорушення, достатніх, які б вказували на причетність ОСОБА_1 на той час у органу розслідування - не існувало.
Захисник також вважає ухвалу суду про здійснення приводу обвинуваченої від 06 червня 2022 року такою, що є незаконною. Постановленою всупереч відповідних норм КПК України.
На думку сторони захисту у даному кримінальному провадженні було порушено таємницю нарадчої кімнати, адже після виходу головуючого судді до нарадчої кімнати він покинув приміщення суду, а відповідно до вимог кримінального процесуального закону суд вправі перервати нарадчу лише з настанням нічного часу. Вказані обставини свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та робить оскаржуваний вирок - завідомо неправосудним.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченої ОСОБА_1 та її захисника ОСОБА_17 на підтримку поданої захисником апеляційної скарги, а також щодо необґрунтованості вимог апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту та просив задовольнити апеляційну скаргу сторони обвинувачення, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають із наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом було дотримано в повній мірі.
Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_1 , правильно кваліфікувавши її дії за ч.1 ст.263, ч.2 ст.307 КК України.
Так, вина ОСОБА_1 у скоєнні інкримінованих злочинів підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені у районному суді.
Обвинувачена ОСОБА_1 у суді першої інстанції при роз'ясненні їй суті обвинувачення своєї вини у вчиненні інкримінованих їй злочинів не визнала.
Крім того, суд першої інстанції у вироку зазначив, що в судовому засіданні 23.02.2022 року від дачі показань у кримінальному провадженні обвинувачена відмовилася зазначивши, що у неї цукровий діабет та опухла нога. Враховуючи те, що кримінальне провадження розглядається у суді тривалий проміжок часу - із 02.10.2020 року та те, що безпосередньо перед допитом обвинуваченої, судові засідання неодноразово відкладалися у зв'язку із клопотаннями як захисників так і самої обвинуваченої, а саме завершення дослідження доказів прокурора відбулося 02.08.2021 року та було заплановано перейти до допиту обвинуваченої яка повинна була бути готовою до дачі показання уже цього дня, однак стороною захисту було заявлено клопотання про ознайомлення із матеріалами кримінального провадження та наступні судові засідання - 09.09.2021 року, 16.09.2021 року, 05.10.2021 року, 03.11.2021 року, 11.11.2021 року, 09.12.2021 року, 24.01.2022 року не відбулися у зв'язку із неявкою обвинуваченої чи захисників, суд розцінив таку поведінку обвинуваченої як спрямовану та безпідставне затягування розгляду кримінального провадження та перейшов до наступних стадій кримінального процесу. В майбутньому, на стадії останнього слова обвинуваченої - судове засідання 10.08.2022 року, судом було ухвалено рішення про відновлення з'ясування обставин у кримінальному провадженні та перевірку їх доказами та надано можливість обвинуваченій дати показання у кримінальному провадженні, однак остання і цього разу від надання показань відмовилася зазначивши, що проходить лікування з приводу травми ноги.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції було створено належні умови для реалізації права обвинуваченої на надання показань, проте вона відмовилась посилаючись на проблеми зі здоров'я. Вказані обставини зазначені судом першої інстанції в повній мірі підтверджуються матеріалами кримінального провадження, зокрема журналами судового засідання та аудіозаписами їх.
Посилання захисника у апеляційній скарзі на те, що дії суду позбавили сторону захисту належним чином реалізувати право на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів також вважає безпідставними. Адже кримінальне провадження розглядалося судом першої інстанції понад півтора року і будь-яких обставин, які б свідчили про об'єктивну неможливість реалізувати таке право за цей час судом апеляційної інстанції не встановлено.
Таким чином, незважаючи на невизнання вина ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.307 КК України, вона повністю доводиться зібраними та дослідженими доказами.
Так, свідок ОСОБА_5 , будучи допитаним в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що працює в Дарницькому управлінні поліції. Влітку 2020 року він разом з колегами проводили обшук у квартирі обвинуваченої ОСОБА_6 . Перед початком слідчої дії у ОСОБА_7 уточнили чи є у неї заборонені предмети на, що вона відповіла що є та в подальшому у квартирі було виявлено та вилучено цілий ряд порошкоподібних речовин, речовин рослинного походження, а також два пістолети, набої до них та корпус він ручної гранати. Свідок також пояснив, що необхідність обшуку квартири полягала в тому, що на протязі певного часу наркозалежні особи повідомляли, що за даною адресою здійснюється торгівля наркотичними засобами.
Свідок ОСОБА_8 будучи допитаною в суді першої інстанції показала, що була запрошена у якості понятої під час проведення обшуку. Перед початком слідчої дії у обвинуваченої запитали чи є у неї заборонені предмети, на що вона відповіла що є. В подальшому ОСОБА_1 добровільно вказала та видала працівникам поліції усі заборонені предмети які були у неї в квартирі, ці предмети було детально описано та упаковано, після цього вони підписали протокол.
Свідок ОСОБА_9 в суді першої інстанції надав покази аналогічні показанням свідка ОСОБА_8 .
До суду першої інстанції також викликалися свідки сторони обвинувачення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 . Проте вони не з'явились в судове засідання і прокурор відмовився від вказаних свідків. Проте сторона захисту заявила клопотання про виклик даних свідків, посилаючись на те, що вказані свідки були єдиними свідками, які вказували на ОСОБА_1 , як на особу яка начебто здійснювала збут наркотичних речовин. В свою чергу судом першої інстанції було відмовлено в задоволенні цього клопотання захисника. На думку колегії суддів, в даному випадку відсутнє істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою неповноту судового розгляду, адже обвинуваченій ОСОБА_1 не інкримінується безпосередньо сам збут наркотичних чи психотропних речовин, в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, що вказані особи можуть підтвердити чи спростувати факт придбання чи зберігання обвинуваченою наркотичних засобів та психотропних речовин, і стороною захисту не наведено будь-яких обґрунтувань, що показання вказаних осіб можуть вплинути на кваліфікацію дій обвинуваченої чи доведеність її вини у вчиненні інкримінованих дій.
Крім того, вина ОСОБА_1 у вчиненому підтверджується письмовими доказами, наявними у матеріалах кримінального провадження та належним чином дослідженими судом першої інстанції, а саме:
- даними які відображено у протоколі обшуку від 07 липня 2020 року та додатку до нього (т. 1 а.п. 88-94, 95), яким є носій інформації та на якому зафіксовано відеозапис обшуку, який безпосередньо досліджено у судовому засіданні суду першої інстанції, з яких вбачається, що 07 липня 2020 року в період часу із 21 год. 35 хв. по 23 год. 39 хв. на підставі ухвали слідчого судді було проведено обшук у квартирі яка знаходиться за адресою АДРЕСА_2 у якій в момент проведення слідчої дії проживала ОСОБА_1 .. В ході обшуку було виявлено та вилучено: 4 поліетиленові пакети із речовиною рослинного походження; 39 поліетиленових пакетів із речовиною рослинного походження; 7 пластикових та 1 скляну ємкості із речовиною рослинного походження; 106 поліетиленових пакетів з порошкоподібною речовиною світлого кольору, 11 поліетиленових пакетів із нашаруваннями порошкоподібної речовини світлого кольору та 1 скляну колбу із нашаруваннями порошкоподібної речовини світлого кольору; металеву ємність з порошкоподібною речовиною світлого кольору; 2 електронні ваги із нашаруваннями порошкоподібної речовини; 56 предметів схожих на патрони 9 мм із гумовими кулями; 3 предмети схожі на патрони калібру 8 мм; 4 предмети схожі патрони три з яких мають наступні маркування "3883", "3670", "9 мм Makarov"; 3 предмети схожі на патрони із маркуваннями "1783", "1783", " 18874 "; предмет схожий на пістолет із маркуванням "Perfecta mod. FBI 8000 № НОМЕР_3 " калібру 8 мм у зборі із магазином; предмет схожий на пістолет із маркуванням "Stalker mod 914S № НОМЕР_4 " у зборі із магазином; предмет зовні схожий на корпус гранати "Ф-1" із маркуванням "НОМЕР_8" та предмет схожий на запал типу "УЗРГМ" із маркуванням "НОМЕР_9" та грошові кошти, а саме 5 купюр номіналом 200 гривень. Крім того під час особистого обшуку ОСОБА_1 виявлено та вилучено: 4 поліетиленові пакети із порошкоподібною речовиною світлого кольору, мобільний телефон марки "Iphone 6S" сірого кольору ІМЕІ НОМЕР_5 із СІМ-картою оператора "Lifecell" № НОМЕР_6 , гаманець із купюрами: номіналом 200 гривень - 6 штук, номіналом 100 гривень - 7 штук, номіналом 50 гривень - 8 штук, номіналом 20 гривень - 1 штука, номіналом 5 гривень - 1 штука, загалом 2 325 гривень;
- комплексом даних які відображено у протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 08 липня 2020 року (т. 1 а.п. 108-110) з яких вбачається, що 07 липня 2020 року о 21.35 було затримано ОСОБА_1 , оскільки в ході обшуку її квартири було виявлено та вилучено заборонені предмети;
- фактичними даними які відображено у протоколі огляду від 08 липня 2020 року (т.1 а.п.121-131) з яких вбачається, що в ході вказаної слідчої дії, з добровільної згоди ОСОБА_1 було оглянуто її мобільний телефон, а саме мобільний телефон марки "Iphone 6S" сірого кольору ІМЕІ НОМЕР_5 із СІМ-картою оператора "Lifecell" № НОМЕР_6 , який було виявлено та вилучено в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_2 . Серед додатків, на основному екрані наявна тека із назвою "Сообщения", перейшовши до вказаного додатку виявлено списки діалогів із різними абоненти, у яких йде мова про придбання наркотичних засобів. У додатку "Галерея" у розділі "Недавно видалені" виявлено фото електронних ваг із речовиною рослинного походження. У додатку "Viber" виявлено ряд діалогів у яких йде мова про придбання наркотичних засобів;
- даними які відображено у висновку експерта №11-2/4127 від 08 липня 2020 року (т.1 а.п.142-145) відповідно до яких надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору, які знаходилися в чотирьох пакетах з прозорого безбарвного полімерного матеріалу із пазовою застібкою є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого становить 3,36 г.;
- фактичними даними які відображено у висновку експерта №11-2/4377 від 22 вересня 2020 року (т. 1 а.п. 213-226) з яких вбачається:
1. Надані на дослідження порошкоподібні речовини у грудках світло-бежевого та світло-рожевого кольорів містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну у речовинах становить 0,144г, 0,152г, 0,145г, 0,111 г, 0,086г, 0,872г, 7,587г.
2. Надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 0,84 г, 0,83 г, 0,83 г, 0,82 г, 0,82 г, 0,82 г, 0,81 г, 0,81 г, 0,81 г, 0,81 г, 0,81 г, 0,81 г, 0,81 г, 0,81 г, 0,81 г, 0,81 г, 0,81 г, 0,81 г, 0,81 г, 0,81 г, 0,81 г, 0,80 г, 0,80 г, 0,80 г, 0,80 г, 0,80 г, 0,80 г, 0,80 г, 0,79 г, 0,79 г, 0,79, 0,79 г, 0,79 г, 0,79 г, 0,79 г, 0,79, 0,79 г, 0,78 г, 0,78 г, 0,78 г, 0,78 г, 0,78 г, 0,78 г, 0,78 г, 0,77 г, 0,77, 15,08г . Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 51,90г.
3. У нашаруваннях речовин білого кольору на внутрішніх поверхнях наданих на дослідження одинадцяти полімерних пакетів, скляної ємності, на робочій поверхні електронних ваг, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну у нашаруваннях становить 0,005г, 0,004г, 0,003г, 0,002г. Загальна маса амфетаміну у речовинах та нашаруваннях становить 9,1294г.
4. Нашарування часток речовини рослинного походження зеленого кольору на робочій поверхні наданих на дослідження електронних ваг є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в нашаруваннях становить менше 0,0001 г.;
- комплексом даних які відображено у висновку експерта № 15-46 від 06 серпня 2020 року (т.1 а.п. 162-171) з яких вбачається, що надані на дослідження предмети є промислово виготовленим, спорядженим вибуховою речовиною, корпусом ручної осколкової гранати Ф-1 та промислово виготовленим уніфікованим запалом дистанційної дії УЗРГМ-2. Корпус ручної осколкової гранатиФ-1 до вибухових пристроїв та бойових припасів не відноситься, представляє собою конструктивно оформлений заряд вибухової речовини. Уніфікований запал УЗРГМ-2 відноситься до вибухових пристроїв промислового виготовлення і бойових припасів. Ручна осколкова граната Ф-1, що утворюється при поєднанні наявних на дослідженні уніфікованого запалу дистанційної дії УЗРГМ-2 із спорядженим вибуховою речовиною корпусом осколкової гранати Ф-1 в єдину конструкцію, що передбачено їх конструктивними особливостями відноситься до вибухових пристроїв промислового виготовлення та бойових припасів. Вибухова речовина, якою споряджено, наданий на дослідження корпус ручної осколкової гранати Ф-1 придатна до вибуху. Наданий на дослідження уніфікований запал дистанційної дії УЗРГМ-2 придатний до вибуху заряду вибухової речовини. Ручна осколкова граната Ф-1 (поєднані в єдину конструкцію корпус ручної осколкової гранати Ф-1 і уніфікований запал дистанційної дії УЗРГМ-2) придатна до вибуху.;
- фактичними даними які відображено у висновку експерта №8-2/758 від 28 серпня 2020 року (т.1 а.п.183-200) з яких вбачається: 1. Наданий на дослідження пістолет належить до короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї, є - самозарядним пістолетом моделі «Stalker MOD 914-S» № НОМЕР_1 калібру 9 мм Р.А.К, промислового способу виготовлення фірми «АТАК arms» (Туреччина) з подальшим внесенням незворотніх змін саморобним способом, а саме видалення захисних елементів з каналу ствола та закриття газовідвідного отвору. Пістолет придатний до проведення пострілів. Наданий на дослідження пістолет не належить до вогнепальної зброї - є газовим пістолетом моделі «Perfecta Mod. FBI 8000» № НОМЕР_7 калібру 8 мм К, що виготовлений промисловим способом. Пістолет придатний до стрільби. 2. З наданих на дослідження 66 патронів: - 1 патрон належить до боєприпасів до нарізної вогнепальної зброї, є - гвинтівковим патроном калібру 7,62x54R, що виготовлений промисловим способом. Складові частини патрона придатні до проведення пострілів; - 2 патрони належать до боєприпасів до нарізної вогнепальної зброї, є - бойовими проміжними патронами калібру 5,45x39 мм зразка 1974 року споряджені кулями зі сталевим осердям «ПС», що виготовлені промисловим способом. Складові частини патронів придатні до стрільби; - 4 патрони належать до боєприпасів до нарізної вогнепальної зброї, є - пістолетними патронами калібру 9x18 мм зразка 1951 року, з яких: 3 патрони споряджені кулями зі сталевим осердям «Пст»; патрон споряджений кулею зі свинцевим осердям, що виготовлені промисловим способом. Патрони придатні до стрільби; - 5 патронів не належать до боєприпасів до вогнепальної зброї, - є пістолетними шумовими патронами калібру 9 мм Р.А; -1 патрон не належить до боєприпасів до вогнепальної зброї - є пістолетним газовим патроном калібру 9 мм P.A.; - 50 патронів належать до боєприпасів до вогнепальної зброї, - є пістолетними травматичними патронами «HsА 9 mm P.A.» калібру 9 мм P.A. споряджені гумовими кулями, що виготовлені промисловим способом. Патрони до стрільби придатні; - 3 патрони не належать до боєприпасів до вогнепальної зброї, - є газовими пістолетними патронами калібру 8 мм К, які виготовлені промисловим способом (Німеччина). Визначити придатність до стрільби пістолетних патронів калібру 8 мм К, що споряджені речовиною сльозоточивої та дратівливої дії не являється можливим.
Таким чином, суд першої інстанції встановивши фактичні дані, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у своїй сукупності, надавши їм належну оцінку, дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_1 зазначених злочинів та правильно кваліфікував її дії за ч.1 ст.263, ч.2 ст.307 КК України.
Доводи апеляційної скарги захисника, що наведеними доказами не встановлено суб'єктивну сторону складу кримінального правопорушення, а саме, умислу на збут наркотичного засобу та психотропної речовини, на думку колегії суддів не заслуговують на увагу з огляду на наступне.
Суб'єктивна сторона кримінального правопорушення - це його внутрішня сторона, а саме, психічне ставлення особи до суспільно небезпечного діяння, що вона вчиняє, та його суспільно небезпечних наслідків. Зміст суб'єктивної сторони складу злочину якраз і характеризують такі ознаки, як вина, мотив і мета вчинення злочину.
Разом із тим, сукупністю доказів встановлюється об'єктивна сторона складу злочину, а саме, дії особи, їх конкретна реалізація. У той же час умисел на вчинення злочину тісно пов'язаний із вольовим ставленням особи до суспільно небезпечних наслідків свого діяння, визначає направленість дій, результат, до якого прагне особа, і встановлюється шляхом аналізу скоєного особою конкретного діяння та усіх його обставин.
Так, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема, великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування, поведінка суб'єкта злочину, те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє або зберігає їх, тощо.
При цьому, якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, слід звертати увагу на її упакування та розфасування. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у великих розмірах, то має бути доведено, що така кількість об'єктивно перевищує потреби такої особи для власного вживання.
Судом першої інстанції було вірно встановлено, що ОСОБА_1 мала на меті саме збут наркотичних засобів та психотропної речовини, що підтверджується кількістю вилученої речовини, яка є надмірним розміром для вживання однією особою, ваги з нашаруванням психотропної речовини та наркотичного засобу, враховано, що обвинувачена не перебував на обліку у лікаря-нарколога та не є особою, яка постійно вживає наркотичні або психотропні речовини. Також судами враховано, що наркотичний засіб був розфасований у полімерні пакети приблизно однакової ваги. Крім того, як вірно зазначив суд першої інстанції, умисел на збут наркотичного засобу та психотропної речовини підтверджується інформацією отриманою під час огляду мобільного телефону ОСОБА_1 , у якому містяться діалоги пов'язані саме зі збутом наркотичного засобу та психотропної речовини.
Усім наведеним доказами суд дав відповідну оцінку та дійшов правильного висновку про наявність у ОСОБА_1 умислу на збут психотропної речовини та наркотичного засобу.
Зі змісту протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 08 липня 2020 року, складеного слідчим вбачається, що під час затримання ОСОБА_1 було роз'яснено, на якій підставі її затримано та роз'яснено її процесуальні права. Зазначений протокол без будь-яких зауважень підписаний всіма учасниками процесуальної дії. В протоколі вказано, що фактичний час затримання ОСОБА_1 07 липня 2020 року о 21 годині 35 хвилин. Будь-яких зауважень щодо змісту протоколу, порядку здійснення затримання та обшуку затриманої особи, в протоколі не зазначено. Після затримання слідчим вжито заходів щодо призначення ОСОБА_1 захисника за кошти державного бюджету. Крім того, у протоколі обшуку від 07 липня 2020 року відображено результати проведення її особистого обшуку під час затримання та зазначено про вилучені речі.
Таким чином, на думку колегії суддів протокол затримання відповідає вимогам статей 104, 208 КПК України, порушень процедури затримання підозрюваної, під час апеляційного розгляду не встановлено.
З огляду на це, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги щодо необхідності визнання недопустимостимими доказами протоколу обшуку від 07 липня 2020 року, а також всіх інших доказів, які є похідними від цього протоколу обшуку, а саме: висновки експертів по вилученим в ході зазначеного обшуку речовинам: №11-2/4127 від 08 липня 2020 року; №15-46 від 06 серпня 2020 року; №8-2/758 від 28 серпня 2020 року; №11-2/4377 від 22 вересня 2020 року; протоколи оглядів вилученого та додатків до них, є необгрунтованими.
Крім того слід зазначити, що ст. 367 КПК гарантує «таємницю наради суддів», а не «таємницю нарадчої кімнати». Мета цієї норми полягає в забезпеченні незалежності та неупередженості суддів при обговоренні та ухваленні судового рішення. Зокрема, заборона перебування сторонніх осіб в нарадчій кімнаті «при ухваленні вироку» (ч. 1) передбачена з метою недопущення будь-якого незаконного впливу з боку інших осіб на думку суддів під час обговорення та прийняття ними рішення. Положення ч. 3 цієї статті, згідно з якими судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті, також спрямовані на забезпечення незалежності суддів, оскільки судді при обговоренні вироку повинні мати можливість висловлюватися вільно, не побоюючись того, що в подальшому їх позиція всупереч їх волі стане відомою стороннім особам і потягне ті чи інші негативні наслідки для них. Водночас заборона спілкування з особами, які брали участь у кримінальному провадженні, під час перерви в нараді для відпочинку в нічний час (ч. 2), має на меті забезпечення неупередженості суддів при ухваленні вироку.
Отже, порушення порядку перебування суддів у нарадчій кімнаті в юридичному розумінні не є синонімом порушення таємниці наради судді, оскільки не завжди формальне порушення положень статей 367 і 376 КПК є таким, що завдає шкоди цілям, для яких існує інститут таємниці наради суддів.
Тому порушення порядку перебування суддів у нарадчій кімнаті суддів слід визнавати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, коли воно за своїм характером та з огляду на обставини конкретної справи перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто в тих випадках, коли воно ставить під сумнів незалежність і неупередженість суддів при обговоренні та ухваленні відповідного судового рішення.
Зокрема, з огляду на обставини цього кримінального провадження колегія суддів не знаходить підстав вважати, що сам по собі факт можливого залишення приміщення суду суддею після виходу до нарадчої кімнати, ставлять під сумнів незалежність і неупередженість судді під час ухвалення вироку, підриваючи тим самим саму суть таємниці наради суддів.
Захисник не наводить жодних інших об'єктивних даних (наприклад, про спілкування судді з учасниками кримінального провадження під час перебування в нарадчій кімнаті або що суддя зазнав незаконного впливу під час ухвалення рішення тощо), які би свідчити про те, що таємниця наради суддів дійсно була порушена. За таких обставин наведені захисником факти не можуть бути розцінені як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК, що є підставою для скасування вироку суду.
Згідно з ст.65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Так, при призначенні покарання ОСОБА_1 суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував обставини вчинення та суспільну небезпеку злочинів, тяжкість вчинених нею кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, має незадовільний стан здоров'я, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, має позитивні характеристики ГО «Грамматон», не одружена, офіційно не працює. Обставини, які пом'якшують покарання обвинуваченій, відповідно до ст.66 КК України, не встановлено. Обставиною, що обтяжують покарання обвинуваченій, відповідно до ст.67 КК України, суд першої інстанції також не встановлено.
Відтак, районний суд призначив ОСОБА_1 покарання в межах санкцій ч.1 ст.263, ч.2 ст.307 КК України, застосувавши положення ст.70 КК України, у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією майна, яке відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. З огляду на вказані обставини, вимоги апеляційної скарги прокурора щодо необхідності призначення обвинуваченій ОСОБА_1 більш суворого покарання не підлягають задоволенню.
Із урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченій покарання в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення, попередження нових злочинів і домірне скоєному.
Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставою для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції колегією суддів не встановлено.
Враховуючи наведене вище, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість вимог апеляційних скарг, і не знаходить підстав для скасування або зміни вироку, а тому залишає апеляційні скарги без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів, -
Апеляційні скарги прокурора Дарницької окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_18 та захисника обвинуваченої ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_17 - залишити без задоволення.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 11 серпня 2022 року щодо ОСОБА_1 - без змін.
Головуючий :
Судді :