Справа № 420/22980/21
07 листопада 2022 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі:
Головуючої судді - Бойко О.Я.,
розглянувши в письмовому провадженні за правилами загального позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу вирішив у задоволенні адміністративного позову відмовити.
І. Суть спору:
В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться справа за адміністративним позовом позивачки, ОСОБА_1 , до відповідачів, Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури в якому позивачка просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення №105 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», ухвалене п'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур , військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» відносно прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур , військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 18.08.2021 (Протокол №8) про невключення ОСОБА_1 у Графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
- визнати протиправним і скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 20.10.2021 №2326к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області або на рівнозначній посаді з 30.10.2021, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;
- зобов'язати Офіс Генерального прокурора оприлюднити на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора Графік складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, у якому заначити прізвище, ім'я та по батькові ОСОБА_1 , інформацію про дату, час та місце проведення тестування;
- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.10.2021 по дату винесення судового рішення;
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.
ІІ. Аргументи сторін
(а) Позиція позивача
Позивачка стверджує, що спірні рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 28.08.2021 (Протокол №8) та від 13.09.2021 №105 є протиправними, необ'єктивними, необґрунтованими та такими, що належать до скасування, оскільки:
1.Ухвалені поза межами повноважень та у спосіб, не передбачений законом.
Зокрема на час створення п'ятнадцятої кадрової комісії у неї були відсутні повноваження на проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур через внесені зміни у чинне законодавство.
Крім того, списки прокурорів, відносно яких попередніми кадровими комісіями були ухвалені рішення по другому етапу атестації розподілені на розгляд п'ятнадцятої кадрової комісії без погодження Генерального прокурора.
Також позивачка посилалася на те, що рішенням про результати атестації п'ятнадцята кадрова комісія фактично переглянула та скасувала рішення прийняте четвертою кадровою комісією від 24.11.2020 про визнання іспиту таким, що не відбувся, та призначення нового часу без проведення другого етапу атестації, без участі її членів. Чинне законодавство не передбачає можливості і порядку скасування комісіями з атестації своїх рішень, їх перегляду, а також рішень інших комісій.
2.Позивачка вважає, що рішення ухвалені з використанням повноважень без мети, з якою це повноваження надано, оскільки при прийнятті спірних рішень взагалі не надавалася оцінка професійній компетентності позивачки, етики, доброчесності, а фактично переслідувалася не передбачена законом мета - звільнення з посади за будь-яких підстав.
3.Рішення є необґрунтованими, невмотивованими, упередженими, ухвалені з порушенням рівності перед законом та є дискримінаційними, без дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілям, на досягнення яких спрямоване це рішення. Зокрема позивачка посилається на те, що П'ятнадцята кадрова комісія при ухваленні спірних рішень жодним чином не врахувала звернення позивачки, оскільки їх не перевіряла. Фактично комісія проігнорувала попереднє рішення четвертої кадрової комісії про визнання іспиту таким, що не відбувся з призначенням нової дати складання іспиту. Спірні рішення за результатами атестації не містять мотивів, чому не враховане попереднє рішення четвертої кадрової комісії, не надана оцінка чи мали місце технічні збої, на які скаржилася позивачка. Рішення не містять висновок за якими саме критеріями не відповідає позивачка займаній посаді та на підставі яких доведених фактів.
Крім того, щодо наказу про звільнення з посади прокурора №2326 к від 20.10.2021 позивачка додає, що зазначення в ньому підстави звільнення - пп.2 п.19 підрозділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» є протиправним, оскільки нормативною підставою для звільнення прокурорів є п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Тобто юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. При цьому позивачка посилалася на практику Верховного Суду. Звільнення одних прокурорів за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації на підставі п.9 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», а інших в т.ч. позивачки на підставі пп.2 п.19 підрозділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» є дискримінацією позивачки. Оскільки формулювання « у зв'язку із ліквідацією або реорганізацією» має менш негативний зміст, ніж «рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації» та впливає на право на пенсію за вислугу років.
(б) Позиція відповідача, Одеської обласної прокуратури
17.12.2021 до суду надійшов відзив на позовну заяву від Одеської обласної прокуратури, в якому відповідач заперечував проти задоволення позовних вимог.
В обґрунтування своїх заперечень відповідач зазначав, що зміна редакції підпункту 2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» жодним чином не вплинула на правові наслідки неуспішного проходження атестації. Адже в заяві позивачки про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі від 08.10.2019 та намір пройти атестацію позивачка зазначила, що вона усвідомлює та погоджується , що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації її буде звільнено.
Таким чином, текстом підписаної заяви спростовуються доводи позивачки про те, що її не попереджено про майбутнє звільнення.
При цьому відповідач зазначав, що звільнення прокурора в даному випадку є безальтернативним наслідком прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Також відповідач вважає доводи позивачки про допущення дискримінації при її звільненні не відповідають обставинам справи, оскільки відповідні положення Закону, на підставі яких вона була звільнена, розповсюджуються на всіх прокурорів, які проходили атестацію.
Щодо вимог позивачки про її поновлення, відповідач вважає, що захист її прав у спосіб в який вона просить (поновлення позивачки в органах прокуратури) не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки вони можуть бути реалізовані тільки шляхом успішного проходження атестації. Відповідно позовна вимога пор стягнення середнього заробітку, яка є похідною, також не належить до задоволення.
(в) Позиція відповідача, Офісу Генерального прокурора
28.12 2021 від відповідача, Офісу Генерального прокурора, надійшов відзив на позов, в якому він заперечував проти задоволення позовних вимог.
В обґрунтування своїх заперечень відповідач зазначав, що позивачка завершила тестування під час другого етапу атестації та фактично використала своє право проходження відповідного етапу атестації. Так, чинне законодавство щодо проходження атестації не передбачало повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Кадрові комісії уповноважені були приймати одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідач зазначав, що за результатами перевірки системи «Psymetrix» та локального сервера відповідно до акту перевірки технічні проблеми не виявлені. Представник відповідача наголошував на тому, що під час складання іспиту позивачка на технічні збої не скаржилася.
Щодо протоколу №8 четвертої кадрової комісії від 06.11.2020, яким комісія не прийняла остаточне рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації, представник відповідача зазначив, що воно є процедурним, оскільки не містить в собі призначення конкретної дати і часу повторного іспиту. Остаточним рішенням слід вважати, на думку відповідача, протокол №8 від 28.08.2021 п'ятнадцятої кадрової комісії, якою було розглянуто і вирішено по суті заяву позивачки про повторне проходження тестування. Зокрема дана комісія не встановила підстави для повторного проходження позивачкою тестування.
Крім того відповідач вважає, що прийняте спірне рішення п'ятнадцятої кадрової комісії є обґрунтованим, оскільки містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачкою за результатами іспиту 91 балу, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. А тому відсутні підстави для його скасування.
Щодо підстави звільнення, представник відповідача зазначав, що п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» є законною підставою для звільнення, оскільки він є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже згідно з правилами конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним законом.
Також представник відповідача не визнає позовну вимогу позивачки про поновлення її на рівнозначній посаді. В якості контраргументу представник відповідача посилається, що відповідно до норм чинного КЗпП України, які є застосовними до спірних правовідносин, поновлення працівника повинно відбуватися на попередній роботі. При цьому представник посилався на усталену судову практику.
ІІІ. Процесуальні дії у справі
24.11.2021 суд відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження.
21.07.2022 суд ухвалив закрити підготовче провадження та призначив розгляд справи по суті.
IV. Обставини, встановлені судом
З 09.02.2005 по 29.10.2021 позивачка проходила службу в органах прокуратури України на посадах: старшого помічника прокурора міста, старшого прокурора прокуратури району, прокурора відділу прокуратури області, прокурора місцевої прокуратури, що підтверджується записами у трудовій книжці.
З 29.09.2017 по 29.10.2021 позивачка обіймала посаду прокурора Комінтернівської районної прокуратури Одеської області.
Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів і реформ органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ та Порядку проходження прокурорами атестації від 03.10.2019 №221 позивачка склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (отримала 82 бали) та допущено до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
27.10.2020 кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» рішенням включила до графіку складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки на 03.11.2020.
03.11.2020 позивачка за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) набрала 91 бал, що з урахуванням наказу виконувача обов'язків Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.
05.11.2020, 16.11.2020, 19.11.2020, 24.11.2020 позивачка направила на адресу електронної скриньки Четвертої кадрової комісії m4kadrkom@gp.gov.ua заяви, у яких просила переглянути надані нею відповіді і зарахувати правильні відповіді, які були помилково відмічені системою «Psymetrix» як невірні з причин можливого неспрацювання адаптивного механізму визначення запитань та відповідей цієї системи, а також зазначала, що мали місце технічні збої у роботі комп'ютера (гальмування та мерехтіння екрану), які могли вплинути на роботу системи та результати тестування. Також позивачка вказувала на те, що напередодні та у день складання іспиту вона вживала лікарські засоби у зв'язку з лікуванням від ускладнень викликаних захворюванням на гостру респіраторну хворобу, в підтвердження вказаного факту надавала копії листків непрацездатності, просила надати роздруківки, виданої системою «Psymetrix», запитань та наданих відповідей.
24.11.2020 за результатами розгляду заяв позивачки четверта кадрова комісія рішенням (протоколом №11) визнала іспит таким, що не відбувся з технічних та інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора та призначила нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп'ютерної техніки.
17.02.2021 наказом керівника Одеської обласної прокуратури №697к від 12.03.2021 у зв'язку із припиненням функціонування місцевих прокуратур Одеської області і початком роботи окружних прокуратур Одеської області, а також непроходження атестації позивачці було надано тимчасове робоче місце в Березівськиій окружній прокуратурі Одеської оболасті.
16.07.2021 наказом №236 Генерального прокурора визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора про створення першої, другої, третьої четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів.
22.07.2021 №239 Генеральний прокурор наказом №239 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур , військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» створив п'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - п'ятнадцята кадрова комісія).
Нові дати складання іспиту призначені у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використання комп'ютерної призначалися, але позивачка не запрошувалася, дані позивачки до Графіку складання іспиту не вносилися.
За дорученням Генерального прокурора від 16.12.2020 Департамент кримінально-правової політики та захисту інвестицій організував вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) складення іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які набрали 93 бали для успішного його складання.
Відповідно до інформаційної довідки про вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) складення іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які набрали 93 бали, першою, другою, третьою, четвертою кадровими комісіями з атестації прокурорів місцевих прокуратур на підставі п.7 розділу І Порядку №221 задоволено 86 заяв прокурорів у зв'язку із погіршенням здоров'я під час та після тестування, некоректністю запитань та відповідей іспиту, неможливістю отримання переліку питань та відповідей конкретного прокурора та інших питань. Також прийнято рішення про виключення цих прокурорів із переліку прокурорів, які не склали іспит, та призначено новий час (дату) складання іспиту без визначення конкретної дати.
За результатами розгляду П'ятнадцятою кадровою комісією вказаної інформаційної довідки про вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту на загальні здібності і навички прокурорам місцевих прокуратур (протоколом №8 від 28.08.2021) прийняте рішення про невключення позивачки до Графіку складання іспиту.
13.09.2021 П'ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення №105 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки відповідачка набрала 91 бал, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.
20.10.2021 керівник Одеської обласної прокуратури видав наказ №2326к про звільнення позивачки з посади прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ( підпункт 2 що п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури») з 29 жовтня 2021. Підстава: рішення п'ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
29.10.2021 позивачка повідомлена кадровим підрозділом Одеської обласної прокуратури про звільнення з 29.10.2021 про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур та недопущенням до наступного етапу співбесіди.
V. Джерела права та висновки суду.
Дослідивши надані письмові докази, перевіривши матеріали справи, а також проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що адміністративний позов не належить до задоволення. Свій висновок вмотивовує наступним чином.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
За змістом статей 2, 5-1 КЗпП України право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Законом № 1697-VII (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Згідно зі статтею 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
За приписами частини тертої статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-IX (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв'язку із чим до Закону № 1697-VII внесено зміни. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. Також, у тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури» відповідно.
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктами 11-13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
За змістом пункту 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу І Порядку № 221).
Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 розділу І Порядку № 221).
Як обумовлено пунктом 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
Пунктом 1 розділу ІІІ Порядку № 221 передбачено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.
Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Інші питання, пов'язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221. Так, уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт1 розділу V Порядку № 221).
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).
На підставі пункту 2 Порядку № 233 Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.
Для здійснення повноважень, передбачених абзацом четвертим пункту 2 цього Порядку, утворюється окрема комісія у складі семи осіб з числа працівників органів прокуратури, прокурорів та інших залучених осіб за їх згодою (абзац 2 пункту 3 Порядку № 233).
На підставі пункту 4 Порядку № 233 склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.
Абзацом другим пункту 5 Порядку № 233 визначено, що у разі відсутності голови комісії його обов'язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання.
Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку (пункт 8 Порядку №233).
За правилами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).
Наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року №105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.
Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
Аналогічні висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ були також висловлені Верховним Судом у справах № 640/24727/19, №160/5745/20, № 640/1208/20, № 640/25705/19, № 420/4777/20, № 160/6596/20, № 280/4314/20 та багатьох інших, і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції.
Суд зазначає, що позивачка підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.
Отже, позивачка фактично погодилася зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та проведення атестації.
За наслідками складання іспиту на загальні здібності та навички (другий етап атестації) позивачка набрав 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали), у зв'язку з чим її не допущено до співбесіди.
Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Аналогічні положення щодо обов'язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться у пункті 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.
У зв'язку із цим, п'ятнадцята кадрова комісія на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку № 221 прийняла рішення від 13.09. 2021 року № 105 про неуспішне проходження позивачем атестації.
Суд звертає увагу, що Верховний Суд у постановах від 25 листопада 2021 року (справа № 160/5745/20) та від 19 травня 2022 року (справа № 120/2170/20-а) зазначав, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання прокурором за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.
У постанові від 18 листопада 2021 року у справі № 140/8233/20 з приводу висновків про невмотивованість рішення Кадрової комісії у розумінні пункту 12 Порядку № 233, Верховний Суд зазначав, що на цьому етапі (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.
Таким чином, інше мотивування та обґрунтування рішення кадрової комісії ніж зазначення кількості набраних прокурором балів Порядком № 233 не передбачено. У пункті 6 розділу ІІІ цього Порядку чітко визначено, що відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання ним за результатами складення іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал.
У рішенні п'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 105 відповідно до вимог пункту 12 Порядку № 233 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - набрання позивачкою менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички. Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.
Щодо посилань позивачки на неналежний розгляд П'ятнадцятою кадровою комісією питання про повторне проходження другого етапу атестації, у зв'язку із поганим самопочуттям під час проходження тестування та незадовільною програмою комп'ютерної програми суд зазначає наступне.
Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Відповідно до абзацу 1 пункту 11 Порядку №233 комісія може приймати процедурні рішення, пов'язані з її діяльністю.
З метою реалізації можливості учасників атестації на перенесення іспиту та/або призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту у зв'язку із його перериванням з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора та врегулювання цього процедурного питання, пов'язаного з діяльністю кадрової комісії, протоколом засідання кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20 лютого 2020 року №1 було затверджено форму відповідного акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин та відомість про результати тестування.
Слід звернути увагу, що вказана форма акту передбачає фіксування ситуації, за якої прокурор не набирає певну кількість балів як підсумок тестування.
Також необхідно зазначити, що перед початком тестування для усіх його учасників проведено детальний інструктаж, у тому числі щодо дій у разі виникнення технічних проблем, поганого самопочуття та інших об'єктивних причин неможливості складання тестування.
Акт, затверджений протоколом засідання кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20 лютого 2020 року №1 про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин є двостороннім засобом фіксації виявлених недоліків під час проходження тестування.
Усі прокурори, які проходили атестацію, перед її початком були належним чином повідомлені щодо можливості достроково завершити атестацію.
Понад те, згідно з установленими у цій справі обставинами, тестування позивачкою було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. Позивачка під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавала і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування.
Твердження позивачки про те, що під час проходження нею тестування на загальні здібності та навички виникали проблеми з комп'ютерною технікою та програмним забезпеченням не підтверджені належними доказами, а звернення до П'ятої кадрової комісії із заявою лише 05.11.2020, 16.11.2020, 19.11.2020, 24.11.2020, тобто після завершення тестування, фактично свідчить про намагання позивачки спростувати отриманий негативний результат.
Варто зазначити про те, що Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 10 листопада 2021 року у справі № 160/6065/20, від 17 листопада 2021 року у справі №340/1673/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 25 січня 2022 року у справі № 160/6238/20, від 15 лютого 2022 року у справі № 480/3785/20, від 31 травня 2022 року у справі № 380/5449/20, від 20 липня 2022 року у справі № 160/5202/20 висловив правову позицію, відповідно до якої у разі поганого самопочуття чи об'єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.
Відтак, у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп'ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивачка мала право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, чого нею зроблено не було. Крім того, у разі поганого самопочуття чи погіршення стану здоров'я під час проходження тестування позивачка мала право звернутися до представників кадрової комісії та просити про перенесення тестування на інший день. Однак таким правом не скористалася.
Тож ураховуючи відсутність фіксації зазначених позивачкою у обставин, суд критично оцінює доводи про технічні збої в роботі програми. Крім того, в матеріалах справи міститься акт налаштування та підготовки інструменту «PSYMETRICS» від 03.11.2020 щодо перевірки готовності інструменту до проведення процедури тестування.
Водночас позивачка не надала будь-які належні і допустимі докази щодо наявності технічних збоїв в роботі комп'ютерної техніки під час проходження іспиту, позовні вимоги ґрунтуються на припущеннях.
Щодо посилання позивачки про те, що рішенням (протоколом №11) про результати атестації п'ятнадцята кадрова комісія фактично переглянула та скасувала рішення четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 про визнання іспиту таким, що не відбувся та призначення нового часу для проведення атестації, що передбачено чинним законодавством, суд зазначає наступне. З огляду на протокол №11 четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 заява позивачки розглянута, взята до уваги та вирішено про призначення позивачці нової дати складання іспиту. Проте, конкретної дати складання іспиту комісія не визначила, що не суперечить вимогам Порядку №221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків складання іспитів, які оприлюднюються на зеб-сайті Офісу Генерального прокурора. Також суд звертає увагу, що в протоколі жодним чином не зазначено, що встановлений факт наявності технічних збоїв в роботі комп'ютерної техніки під час проходження іспиту.
Так, згідно з п.п. 16, 17 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113- IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Таким чином, такі форми діяльності кадрових комісії як прийняття рішень та оформлення протоколів є різними та своєю суттю та змістом, а отже рішення кадрової комісії є окремим документом, який юридично викладає результат засідань комісії.
Отже, протокол засідання четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 № 11 не є рішенням кадрової комісії за своєю суттю, а є процедурним рішенням щодо роботи кадрової комісії.
Помилковим також є твердження позивачки щодо безпідставності зміни рішення однієї кадрової комісії іншою кадровою комісією з огляду на наступне.
Жодним нормативно-правовим актом, що регламентує порядок проходження прокурорами атестації не встановлено заборони проведення першого та другого етапів атестації прокурорів однією кадровою комісією, а прийняття рішення за результатами атестації іншою кадровою комісією.
Відповідно до п. 11 розділу II Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначенні складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором (з урахуванням змін, внесених Законом № 1554-ІХ від 15.06.2021).
При цьому, повноваження кадрових комісій Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур стосовно прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних та місцевих прокуратур Законом не розмежовано, що викликало необхідність врегулювання цих питань наказом Генерального прокурора від 19.02.2020 № 102.
Зазначеним наказом п. 2 розділу І Порядку № 221 проходження прокурорами атестації доповнено третім абзацом, відповідно до якого проведення атестацій прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.
Кадрові комісії Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів (пункт 11, підпункт 7 пункту 22 розділу II Закону № 113-ІХ).
При цьому, особовий склад не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивачки оскільки це питання урегульовано Порядком № 221.
Таким чином, суд робить висновок, що підстави для повторного проходження етапу тестування, передбачені у пункті 7 Порядку № 221, відсутні.
Щодо наказу про звільнення, суд зазначає, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію, ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Як було зазначено вище, П'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку № 221, прийнято рішення від 13.09.2021 № 207 про неуспішне проходження позивачем атестації.
У зв'язку з цим, наказом керівника Одеської обласної прокуратури від 20.10.2021 №2326к року про звільнення позивачки з посади прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області та з органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури” з 29.10.2021 року) у зв'язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” № 113-ІХ, внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов'язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
Крім того, слід звернути увагу на позицію Верховного Суду, висловлену у вказаних постановах від 21.09.2021 та 24.09.2021 у справах № № 160/6204/20, 200/503 8/20а, 160/6596/20,140/3790/19, 280/4314/20, де зазначено, що порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-УІІ і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.
Закони № 1697-УІІ та № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-УІІ, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.
Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 №5-рп(ІІ)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): “закон пізніший має перевагу над давнішим” (lex posterior derogat priori)- “закон спеціальний має перевагу над загальним” (lex specialis derogat generali) - “закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим” ((lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.
Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), Верховний Суд зробив висновок, що до спірних правовідносин застосовним є п. 19 розділу II “Прикінцеві та перехідні положення” Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом № 1697-УІІ.
Таким чином, законодавець визначив наявність підстав для звільнення прокурора передбачених п. 19 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ (в тому числі наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури) такими, що є безумовною підставою для звільнення прокурор щодо якого відсутнє рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації.
Факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі пп. 2 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ. Рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб'єкта звільнення, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання керівником обласної прокуратури, зокрема, наказу про звільнення прокурора згідно з положеннями Закону № 113-ІХ.
Саме на виконання вимоги пп. 2 п. 19 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ керівник Одеської обласної прокуратури видав наказ від 20.10.2021 №2326к про звільнення позивачки з посади та з органів прокуратури унаслідок прийняття кадровою комісією відносно неї рішення про неуспішне проходження атестації.
Таким чином, суд робить висновок, що оскаржуваний наказ про звільнення прийнятий належним суб'єктом у межах повноважень та відповідно до вимог чинного законодавства, а тому позовна вимога про визнання його протиправним та скасування не належить до задоволення.
У зв'язку з тим, що позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку є похідними від позовних вимог про визнання протиправними та скасування рішення №105 від 13.06.2021, рішення від 28.08.2021 та наказу від 20.10.2021 №2326к, з урахуванням висновку суду про відмову у їх задоволенні, суд відмовляє у задоволенні позову в повному обсязі.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст 2, 139, 244-246 КАС України, суд -
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.
Відповідно до статті 255 КАС України рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Згідно з частиною першою статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів. Оскільки справа розглянута в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту рішення.
Апеляційна скарга подається учасниками справи до П'ятого апеляційного адміністративного суду.
Суддя Оксана БОЙКО
.