Справа № 420/8938/20
28 жовтня 2022 року
Одеський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Бжассо Н.В.,
за участі секретаря судового засідання Музики І.О.,
за участі сторін:
представника позивача адвоката Шугалевича І.В. (за ордером),
представників відповідача Кришталевич В.М., Пашнєва Р.П. (згідно витягу),
розглянув в відкритому судовому засіданні в м. Одесі за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій сфері Південного регіону, за результатом розгляду якого позивач просить суд:
Визнати протиправним та скасувати наказ Виконувача обов'язків військового прокурора Південного регіону України 14.08.2020 року № 787к, яким ОСОБА_1 з 17.08.2020 звільнено з органів прокуратури, виключено зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України;
Поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури, на посаді, яку займав до 06.07.2020;
Стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що ОСОБА_1 проходив військову службу в органах прокуратури з 06.09.2016 року. 26.06.2020 року слідчим ТУ ДБР, розташованому у м. Миколаєві, за погодженням із прокурором відділу Генеральної інспекції Офісу Генерального прокурора повідомлено позивачу про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368 КК України. Позивача в подальшому було повідомлено про необхідність тимчасового звільнення його з посади та виведення у розпорядження Військового прокурора на час проведення досудового розслідування. ОСОБА_1 , перебуваючи у пригніченому емоційному стані, подав відповідний рапорт. Наказом № 597к від 06.07.2020 року позивача звільнено з посади прокурора та зараховано у розпорядження військового прокурора Південного регіону України, а наказом виконувача обов?язків військового прокурора Південного регіону України від 14.08.2020 року № 787к позивача з 17.08.2020 року звільнено з органів прокуратури, виключено зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Приморського РТЦК та СП міста Одеси. Позивач зазначає про свою тимчасову непрацездатність у період з 06.07.2020 року по 10.07.2020 року та з 12.08.2020 року по 16.08.2020 року. ОСОБА_1 вказує, що, відповідно до ч. 3 ст. 40 КЗпП України, звільнення працівника, у період його тимчасової непрацездатності, з ініціативи власника не допускається.
Також, наказ від 14.08.2020 року № 787к не містить підстав для звільнення, вичерпний перелік яких міститься в статті 51 ЗУ «Про прокуратуру».
Ухвалою суду від 02.10.2020 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 05.11.2020 року.
21.10.2020 року від представника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону надійшов відзив на адміністративний позов, з огляду на який відповідач не визнає позовні вимоги ОСОБА_1 . Представник відповідача зазначає, що ОСОБА_1 був звільнений з посади прокурора відділу нагляду з організації процесуального керівництва, підтримання обвинувачення в суді, додержання законів при виконанні судових рішень та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконання судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності ВППРУ наказом виконувача обов'язків військового прокурора Південного регіону України від 06.07.2020 № 597к, а не наказом виконувача обов'язків військового прокурора Південного регіону України від 14.08.2020 № 787к, як хибно зазначає позивач у позовній заяві. Представник відповідача зазначає, що ОСОБА_1 був військовослужбовцем, відрядженим до державних органів із залишенням на військовій службі з призначенням на посаду у ВППРУ. Після звільнення ОСОБА_1 з посади у ВППРУ, він продовжував проходити військову службу за контрактом, укладеним з Міністром оборони України 26.08.2016. Позивач, будучи військовослужбовцем, відрядженим до органів прокуратури, 01.07.2020 подав рапорт про звільнення його з військової служби в запас на підставі підпункту «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, з подальшим звільненням з органів прокуратури. За поданням виконувача обов'язків військового прокурора Південного регіону України Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 10.08.2020 № 375 ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів). У подальшому на виконання вимог п. 242 Положення наказом виконувача обов'язків військового прокурора Південного регіону України від 14.08.2020 № 787к Позивач з 17.08.2020 був виключений зі списків особового складу ВППРУ та з усіх видів забезпечення.
Ухвалою суду від 05.11.2020 року провадження у справі зупинено до скасування обмежувальних заходів.
24.09.2021 року від позивача надійшла відповідь на відзив на адміністративний позов. ОСОБА_1 зазначає, що рапортів, на які посилається відповідач він не подавав. 01.07.2020 року він подав рапорт про призначення на посаду прокурора відділу представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно-промисловому комплексі Військової прокуратури Південного регіону України з одночасним увільненням з посади прокурора відділу нагляду з організації процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення в суді, додержання законів при виконанні судових рішень та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Південного регіону України.
08.10.2021 року від представника відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив на адміністративний позов, згідно з якими твердження ОСОБА_1 про написання 01.07.2020 ним рапорту про призначення на посаду прокурора відділу представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно-промисловому комплексі Військової прокуратури Південного регіону України, по-перше, не відноситься до предмету спору в цій справі, оскільки позивач 01.07.2020 подав рапорт про звільнення з посади, а, по-друге, відповідно до положень ст. 78 КАС України ОСОБА_1 повинен був подати усі наявні у нього докази разом із поданням позовної заяви. Щодо аргументів позивача з приводу відсутності намірів звільнитися з посади та з органів прокуратури через успішну здачу перших двох етапів атестації прокурорів, представник відповідача зазначив про те, що відповідно до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який мається у вільному доступі на офіційному веб-сайті Офісу генерального прокурора, ОСОБА_1 пройшов перші два етапи атестації 03.03.2020, а рапорт про звільнення з посади він подав 01.07.2020, тобто майже через 4 місяці після проходження атестації. Твердження ОСОБА_1 щодо необізнаності про існування поданого ним рапорту про звільнення з військової служби від 01.07.2020 не заслуговують на увагу, оскільки позивач будь-яких активних дій, які б свідчили про його бажання проходити військову службу у Збройних Силах України не вчиняв, наказ Міністра оборони України від 10.08.2020 № 375 про звільнення з військової служби у запас на підставі підпункту «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», ОСОБА_1 не оскаржував.
Ухвалою суду від 26.10.2021 року, яка занесена до протоколу судового засідання, провадження у справі поновлено.
Ухвалою суду від 24.12.2021 року провадження у справі зупинено до 07.02.2022 року.
Ухвалою суду від 29.08.2022 року, яка занесена до протоколу судового засідання, провадження у справі поновлено.
Ухвалою суду від 14.09.2022 року, яка занесена до протоколу підготовчого засідання, суд закрив підготовче провадження у справі та призначив справу до судового розгляду по суті на 04.10.2022 року.
04.10.2022 року від представника позивача надійшли додаткові пояснення у справі.
Під час судового розгляду справи представник позивача позовні вимоги підтримав та просив задовольнити, з підстав, викладених у позові, відповіді на відзив та додаткових поясненнях.
Представники відповідача заперечували проти задоволення позовних вимог, з підстав, викладених у відзиві та запереченнях.
Суд вислухав представника позивача, представників відповідача, розглянув матеріали справи, всебічно і повно з'ясував всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінив надані учасниками справи докази в їх сукупності та робить наступні висновки.
ОСОБА_1 був прийнятий на військову службу згідно з наказом Міністра оборони України від 26.08.2016 № 796.
Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 02.09.2016 року № 364-вк, прибулого з Міністерства оборони України молодшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 направлено в розпорядження військового прокурора сил антитерористичної операції для подальшого призначення на посаду слідчого першого відділу військової прокуратури Луганського гарнізону.
Згідно з наказом військового прокурора сил антитерористичної операції № 49к від 29.01.2018 року, позивача звільнено з 30.01.2018 року з посади прокурора військової прокуратури Луганського гарнізону сил антитерористичної операції, виключено зі списків особового складу, усіх видів забезпечення та направлено в розпорядження військового прокурора Південного регіону України для вирішення питання щодо подальшого проходження військової служби.
Відповідно до наказу військового прокурора Південного регіону України, ОСОБА_1 , який прибув для подальшого проходження військової служби з військової прокуратури сил антитерористичної операції, з 31.01.2018 року зараховано в розпорядження військового прокурора Південного регіону України та поставлено на всі види забезпечення.
З огляду на зміст вказаних наказів, військовослужбовець ОСОБА_1 прибув з Міністерства оборони у військові прокуратури для проходження військової служби. Тобто, працюючи у військових прокуратурах сил антитерористичної операції та Південного регіону України, позивач, перш за все, проходив військову службу, тобто був військовослужбовцем.
Відповідно до наказу військового прокурора Південного регіону України від 20.12.2019 № 1050к, лейтенанта юстиції ОСОБА_1 , з 23.12.2019 року, призначено на посаду прокурора відділу нагляду з організації процесуального керівництва, підтримання обвинувачення в суді, додержання законів при виконанні судових рішень та координації правоохоронної діяльності у правління нагляду за додержанням законів, виконання судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності ВППРУ.
01.07.2020 року ОСОБА_1 подав, в.о. військового прокурора Південного регіону України, рапорт про звільнення його з посади прокурора відділу нагляду з організації процесуального керівництва, підтримання обвинувачення в суді, додержання законів при виконанні судових рішень та координації правоохоронної діяльності військової прокуратури Південного регіону України та про зарахування у розпорядження прокурора Південного регіону України.
Доводи позивача з приводу того, що він вказаний рапорт не писав та не подавав, тоді як, подавав рапорт про призначення на посаду прокурора відділу представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно-промисловому комплексі Військової прокуратури Південного регіону України з одночасним увільненням з посади прокурора відділу нагляду з організації процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення в суді, додержання законів при виконанні судових рішень та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Південного регіону України, суд вважає безпідставними та такими, що спростовуються самим же позивачем у адміністративному позові: «…У подальшому, під час проведення досудового розслідування вказаного кримінального та службового розслідування, під час однієї із бесід з начальником відділу кадрів Військової прокуратури Південного регіону України (який входить до складу комісії з проведення службового розслідування) останнім мені було повідомлено про необхідність тимчасового звільнення мене з посади та виведення у розпорядження Військового прокурора на час проведення досудового розслідування. Я перебуваючи у пригніченому, на той час, емоційному стані, у зв'язку із штучною дискредитацією мене, як працівника прокуратури, розуміючи про тимчасове звільнення з посади та виведення мене у розпорядження Військового прокурора написав відповідний рапорт про виведення мене у розпорядження…».
Тобто, позивач в адміністративному позові самостійно підтверджує факт написання рапорту про звільнення його з займаної посади та виведення у розпорядження військового прокурора, що спростовує його подальші твердження про ненаписання вказаного рапорту.
06.07.2020 року в.о. військового прокурора Південного регіону України прийняв наказ про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду з організації процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення в суді, додержання законів при виконанні судових рішень та координації правоохоронної діяльності управління нагляду за додержанням законів, виконанням судових рішень у кримінальному провадженні та при проведенні оперативно-розшукової діяльності Військової прокуратури Південного регіону України та, на підставі п. 116 Положення № 1153/2008, зарахування позивача у розпорядження військового прокурора Південного регіону України для вирішення питання щодо подальшого службового використання. Пунктом 2 вказаного наказу визначено позивачу, на час перебування у розпорядженні військового прокурора Південного регіону України старшому лейтенанту юстиції Росінському О.В. виконувати обов'язки, визначені начальником першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні управління процесуального керівництва Військової прокуратури Південного регіону України.
Тобто, з огляду на зміст вказаного наказу, позивача було звільнено із займаної посади, проте, він продовжив проходити військову службу, перебуваючи у розпорядженні військового прокурора Південного регіону України.
З наказом від 06.07.2020 № 597к ОСОБА_1 ознайомився у ВППРУ 06.07.2020, про що свідчить відповідний запис на зворотній стороні наказу від 06.07.2020 № 597к.
Суд встановив, що 01.07.2020 року, ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем, відрядженим до органів прокуратури, подав рапорт про звільнення його з військової служби в запас на підставі підпункту «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, з подальшим звільненням з органів прокуратури.
На підставі вказаного рапорту, виконувач обов'язків військового прокурора Південного регіону України, звернувся до Міністра оборони України із поданням про звільнення лейтенанта юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).
Суд зазначає, що у поданні помилково вказано дату народження ОСОБА_1 « ІНФОРМАЦІЯ_1 », проте, всі інші дані дозволяють ідентифікувати, що подання стосується саме позивача.
Відповідно до наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 10.08.2020 року № 375, ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).
Вказаний наказ є чинним та позивачем не оскаржувався.
У подальшому, на підставі наказу № 375 від 10.08.2020 року та рапорту ОСОБА_1 , на виконання вимог п. 242 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008, наказом виконувача обов'язків військового прокурора Південного регіону України від 14.08.2020 року№ 787к, ОСОБА_1 з 17.08.2020 року звільнено з органів прокуратури, виключено зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення. Направлено ОСОБА_1 для зарахування на військовий облік до Приморського РТЦК та СП міста Одеси.
Основним нормативно-правовим актом, що регулює проходження військової служби, є Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу», який здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Згідно ч. 1 ст. 2 Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Положеннями частини 4 ст. 2 Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу» визначено, що порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до ч. 7 ст. 6 Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу», призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.
Відповідно ч. 10 ст. 6 Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу», військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних навчальних закладах, затверджується Президентом України.
Стаття 3 КЗпП України визначає, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з державними органами, підприємствами, установами, організаціями, державними та комунальними навчальними закладами, до яких вони були відряджені, а проходять військову службу на посадах в цих органах, установах, організаціях та навчальних закладах.
Тобто, приписами чинного законодавства передбачено, що відряджені військовослужбовці до державних органів, виконуючи службові обов'язки у вказаних органах продовжують проходити військову службу.
За правилами ч. 3 ст. 24 Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу», закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України "Про прокуратуру".
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Частина 3 статті 16 Закону України "Про прокуратуру" визначає, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Так, 25.09.2019 року набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ).
Згідно з п. 21 розділу І Закону №113-ІХ у Законі №1697-VII п. 4 ч. 1 ст. 7, яким передбачено військові прокуратури як складову системи прокуратури України, ч. 4 ст. 8, якою передбачено утворення у Генеральній прокуратурі України (на правах самостійного структурного підрозділу) Головної військової прокуратури, яку очолює заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор, виключено.
Пунктами 18 та 21 розділу ІІ Закону №113-ІХ передбачено, щопрокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.
Згідно з вимогами ч. 4 ст. 27 Закону України «Про прокуратуру», яка діяла до прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, що набрав чинності 25.09.2019, військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.
Таким чином, з огляду на наведені положення законодавства, правовідносини з приводу проходження військової служби не є трудовими правовідносинами та дія норм КЗпП України, які визначають процедуру і гарантії працівників при їх звільненні, не поширюються на військовослужбовців.
Крім того, як вказав вище суд, відповідно до ч. 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру», прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Зі змісту цієї норми вбачається, що прокурор може бути звільнений з підстав та в порядку, встановлених не лише Законом України «Про прокуратуру», а й іншими законами. У даному випадку, Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Оскільки позивач не працював у військовій прокуратурі Південного регіону України в розумінні КЗпП України, а проходив військову службу, його звільнення з військової служби (з посади, на якій він її проходив), має відбуватися, насамперед, відповідно до вимог законодавства, яке регулює проходження військової служби.
Такого ж правового висновку дотримується Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 13.06.2018 справа № 826/25061/15.
Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (надалі - Положення №1153/2008).
Пунктом 226 Положення №1153/2008, передбачено, що військовослужбовці звільняються з військової служби у зв'язку зі скороченням штатів при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.
Відповідно до п. 245 Положення №1153/2008, звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.
Як встановив суд, відповідно до наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 10.08.2020 року № 375, ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).
Вказаний наказ є чинним та позивачем не оскаржувався, а тому у даній справі судом не досліджується правомірність вказаного наказу, підстави його прийняття.
Згідно з п. 242 Положення №1153/2008, після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов'язані у п'ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.
У разі звільнення з військової служби на військовослужбовця оформлюється службова характеристика, в якій відповідний командир (начальник) визначає посаду для проходження служби у військовому резерві Збройних Сил України. Зазначена характеристика додається до особової справи військовослужбовця.
Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
З огляду на вказані приписи Положення №1153/2008, звільнення військовослужбовця з військової служби є підставою для звільнення та виключення його з органу, в якому він проходив службу, повного розрахунку.
Саме на виконання вказаних положень законодавства, на підставі наказу № 375 від 10.08.2020 року, наказом виконувача обов'язків військового прокурора Південного регіону України від 14.08.2020 року№ 787к, ОСОБА_1 з 17.08.2020 року звільнено з органів прокуратури, виключено зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення. Направлено ОСОБА_1 для зарахування на військовий облік до Приморського РТЦК та СП міста Одеси.
Суд зазначає, що у даному випадку, звільнення позивача з органів прокуратури стало наслідком звільнення його з військової служби.
Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.
Отже із зазначеного вбачається, що звільнення військовослужбовців з військової служби є беззаперечною підставою для прийняття рішення про їх звільнення з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.
Припиняючи правовідносини, пов'язані із проходженням військової служби, припиняються правовідносини військовослужбовця й з Офісом Генерального прокурора (військовою прокуратурою Південного регіону України), оскільки позивач є військовослужбовцем відрядженим до Офісу Генерального прокурора, що засвідчує про первинність правовідносин військової служби по відношенню до правовідносин, які випливають із Закону України «Про прокуратуру».
Аналогічної позиції дотримується Верховний Суд, який у своїй постанові від 06.10.2021 по справі № 420/5104/20 зазначив, що у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури вже немає і така особа підлягає звільненню.
Крім того, суд зазначає, що відповідно до п. 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №13-ІХ, передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.
У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 (далі - Порядок).
Пунктом 9 розділу І Порядку встановлено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку,
Відповідно до п. 10 розділу І Порядку заява, вказана у п. 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Вищевказані вимоги позивачем дотримано, ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв'язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів та позивач пройшов два етапи атестації.
Проте, станом на день звільнення позивача з посади не існувало рішення про успішне проходження атестації останнім.
Оскільки обов'язковою умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації, відсутність відповідного (успішного) рішення виключає можливість переведення його на посаду в Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону, та як наслідок позивач підлягав звільненню з органів прокуратури.
Щодо посилань позивача на неправомірність прийняття наказу у період його тимчасової непрацездатності, суд зазначає, що відповідно до наданих до позовної заяви довідок з медичних закладів, ОСОБА_1 потребував звільнення від виконання службових обов'язків з 06.07.2020 року по 10.07.2020 року, а також з 12.08.2020 року по 16.08.2020 року.
Обмеження, встановлені ч. 3 ст. 40 КЗпП України, стосовно заборони звільнення в період тимчасової непрацездатності, застосовуються виключно у випадку, якщо звільнення ініціюється власником або уповноваженим ним органом. Якщо питання звільнення працівника ініційовано самим працівником, то такі обмеження не застосовуються. У такому разі перенесення дати звільнення, враховуючи наявні листки непрацездатності, є правом, а не обов'язком роботодавця.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 22.04.2021 у справі № 1540/4729/18.
Оскільки позивач наказом від 06.07.2020 № 597к був звільнений з посади за власним бажанням, відповідач діяв в межах повноважень та в спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Наказом від 14.08.2020 року № 787к позивач був виключений зі списків особового складу ВППРУ та з усіх видів забезпечення з 17.08.2020 року, тобто вже не будучи тимчасово непрацездатним.
З урахуванням вищевикладеного, суд робить висновок про правомірність дій Виконувача обов'язків військового прокурора Південного регіону України щодо прийняття 14.08.2020 року наказу № 787к, яким ОСОБА_1 з 17.08.2020 року звільнено з органів прокуратури, виключено зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону України.
Вимоги позивача про поновлення на службі в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу до задоволення не належать, як похідні.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Згідно зі ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
З урахуванням вищевикладеного, суд робить висновок, що адміністративний позов ОСОБА_1 не належить до задоволення.
Керуючись ст.ст.2, 3, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 94, 139, 173-183, 192-228, 243, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд
Відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Відповідно до ст. 255 КАС України рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Згідно з ч.1 ст.295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів. Якщо в судовому засіданні було проголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту рішення.
Апеляційна скарга подається учасниками справи до П'ятого апеляційного адміністративного суду.
Позивач - ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 ; РНОКПП: НОМЕР_1 ).
Відповідач - Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону (адреса: вулиця Пироговська, 11, м. Одеса, 65012; код ЄДРПОУ: 38296363).
Повний текст рішення складений та підписаний судом 07 листопада 2022 року.
Суддя Н.В. Бжассо
.