03 листопада 2022 року
м. Київ
справа №600/1450/20-а
адміністративне провадження № К/9901/30772/21, № К/9901/31896/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Єресько Л.О.,
суддів: Білак М.В., Соколов В.М.,
за участю:
секретаря судового засідання - Кисличенко О.В.,
позивача - ОСОБА_1 ,
представника позивача - адвоката Бурми С.В.,
представника Офісу Генерального прокурора та Чернівецької обласної прокуратури - Бублієва Д.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференцзв'язку у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції справу № 600/1450/20-а
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Чернівецької обласної прокуратури, про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Чернівецької обласної прокуратури
на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 26 квітня 2021 року, ухвалене суддею Боднарюком О.В.
та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2021 року, ухвалене колегією суддів у складі головуючого судді Франовської К.С., суддів: Матохнюка Д.Б., Боровицького О. А.
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
1. У травні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ), звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Чернівецької обласної прокуратури, у якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Дев'ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - Кадрова комісія) від 13.07.2020 № 9/1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», яким начальник управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 визнаний таким, що не пройшов атестацію;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Чернівецької області від 17.08.2020 № 516-к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 19.08.2020;
1.3. поновити позивача на посаді начальника управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області або іншій рівнозначній посаді в Чернівецькій обласній прокуратурі та в органах прокуратури;
1.4. стягнути з Чернівецької обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу на користь позивача;
2. В обґрунтування позовних вимог позивач указує, що рішення комісії не відповідає критеріям обґрунтованості, безсторонності та є протиправним. Позивач наполягає, що при проходженні ним 13.07.2020 третього етапу атестації - співбесіди надав достатні пояснення стосовно обставин (в частині походження майна близьких родичів (сестри та матері), які слугували підставою для висновків Кадрової комісії про невідповідності позивача вимогам професійної компетентності та доброчесності. Зокрема, пояснив, що його сестра проживає окремо від нього в іншому населеному пункті, перебуває в незареєстрованому шлюбі з чоловіком, з яким веде спільне господарство і за рахунок спільних коштів набуває майно, про що не звітує перед позивачем та відмовляється надавати йому будь-які пояснення і документи відносно свого приватного життя. При цьому, позивач не наділений обов'язком декларувати статки сестри і вимагати від неї відповідної інформації і документів в силу положень Закону України "Про запобігання корупції". Поряд із цим пояснення щодо походження належного їм майна в письмовому вигляді були надані комісії і позивачем, і додатково його сестрою і матір'ю на запит комісії від 22.06.2020. Позивач підкреслює, що доказів чи фактів, які могли б свідчити про незаконності придбання сестрою позивача належного їй майна або про причетність позивача до придбання і володіння його сестрою майном, окрім того майна, користування яким позивач декларував в щорічних деклараціях, рішення Комісії не містить.
2.1. З приводу висновку Комісії про порушення ним вимог статті 45 Закону України «Про запобігання корупції», позивач зазначив, що в повному обсязі та своєчасно виконував обов'язок протягом 2018-2020 років шляхом щорічного заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) відповідної декларації за минулий рік за формою, що визначається НАЗК. Стосовно не зазначення в щорічній декларації про неповнолітню доньку пояснював, що з 2006 року по теперішній час в шлюбі з матір'ю неповнолітньої доньки не перебуває, з останніми спільно не проживає, спільний побут не веде. Відтак, неповнолітня донька не відноситься до складу членів сім'ї позивача, що позбавляє позивача права та обов'язку зазначати про неї в щорічних деклараціях.
2.2. Протиправність оскаржуваного рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, на думку позивача, має наслідком прийняття протиправного наказу про його звільнення.
2.3. Самостійною та достатньою підставою для визнання оскаржуваного наказу про його звільнення протиправним, позивач уважає, звільнення його на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), оскільки станом на момент видання прокуратурою Чернівецької області наказу про його звільнення у зв'язку із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, відсутні будь-які ознаки ліквідації та реорганізації прокуратури Чернівецької області.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури починаючи з 04 травня 2007 року до 19 серпня 2020 року, що підтверджується відомостями, відображеними в його особовій справі. Остання посада, яку займав позивач згідно з наказом прокурора Чернівецької області від 21.08.2015 № 866 - начальник управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області
4. У зв'язку з набранням 25.09.2019 чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформу прокуратури, обов'язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної чи окружної прокуратури, позивач на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» вказаного Закону подав заяву на ім'я Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір у зв'язку з цим пройти атестацію.
5. Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспити у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. У зв'язку із цим його допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
6. За наслідками третього етапу атестації (співбесіди) за рішенням Кадрової комісії від 13.07.2020 № 9/1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» позивач не відповідає вимогам професійної компетенції та доброчесності, у зв'язку з чим неуспішно пройшов атестацію.
7. Підставами для прийняття такого рішення стали висновки Кадрової комісії про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що обґрунтовано наступними обставинами :
7.1. у користуванні ОСОБА_1 перебуває майно, орієнтовною загальною вартістю 168000 доларів США, власником якого є його сестра ОСОБА_2 , а саме:
- автомобіль Mercedes-Benz ML 350 2008 року випуску, орієнтовна вартість якого на момент початку використання прокурором складає 18000 доларів США (декларується користування ОСОБА_1 з 2018 року.);
- квартира АДРЕСА_1 , орієнтовна вартість якої складає 25000 доларів США (використовується ОСОБА_1 з 2006 року);
7.2. матір прокурора ОСОБА_1 - ОСОБА_3 12.06.2014 року придбала у власність автомобіль Porsche Panamera 2013 року випуску, орієнтовною вартістю 125000 доларів США. При цьому, прокурор пояснив, що фактично автомобіль придбано коштами сестри ОСОБА_2 . Комісія зауважила, що у поданих щорічних деклараціях ОСОБА_1 право користування автомобілем Porsche Panamera не зазначає, водночас в матеріалах атестації містяться відомості, щодо перетину кордону з Угорщиною 25.07.2015 ОСОБА_1 на зазначеному автомобілі;
7.3. поряд із цим, відповідно до матеріалів атестації, у березні того ж 2014 року сестра ОСОБА_1 ОСОБА_2 придбала автомобіль Land Rover Range Rover Sport (орієнтовна вартість y базовій комплектації близько 100000 доларів США. Також на праві власності сестрі прокурора належить розташована у центрі міста Києва квартира загальною площею 111,5 м.кв., яка придбана нею у 2018 році.
7.4. При цьому, прокурор не надав пояснення стосовно джерела доходів своєї сестри, розмір яких відповідно до матеріалів атестації складає за період з 1998 по 2019 роки лише 367242 грн. Неможливість надати інформацію ОСОБА_1 пояснив тим, що жодного відношення до особистого життя та майна сестри він не має. Водночас, під час співбесіди ОСОБА_1 , на запитання щодо джерел доходів сестри, за які було придбано коштовне рухоме і нерухоме майно, намагався пояснити походження цих активів доходами цивільного чоловіка сестри, який займається бізнесом. Проте, будь-яку більш конкретизовану інформацію щодо цього чоловіка та видів його підприємницької діяльності надати відмовився. Разом з тим, відповідно до наявного у матеріалах атестації письмового пояснення сестри ОСОБА_1 , все зазначене майно вона придбала за власні кошти, при цьому без посилання на участь у його придбанні інших осіб. Пояснення щодо джерела походження коштів не надані. Такі неузгодженості у поясненнях ОСОБА_1 та її сестри щодо джерел активів, за які було придбано майно, дали обґрунтовані підстави для критичної оцінки комісією як пояснень прокурора, так і його сестри.
7.5. Поряд із цим у матеріалах атестації наявна інформація щодо надання сестрою у липні 2008 року довіреності ОСОБА_1 на управління та розпорядження майном строком на 20 років, таку ж довіреність строком на 10 років у лютому 2010 року прокурору надано матір'ю.
7.6. Підсумовуючи наведене, комісія дійшла висновку про наявність підстав вважати, що ОСОБА_1 може мати безпосереднє відношення до придбання зазначеного майна, походження коштів на придбання якого прокурором фактично не пояснюється.
7.7. За змістом оскаржуваного рішення, комісія також мала сумніви і щодо належного професійного рівня ОСОБА_1 , яким в порушення вимог статті 45 Закону України «Про запобігання корупції» через незнання змін та доповнень до антикорупційного законодавства, а саме, не зазначення відомостей у електронних деклараціях за 2018 - 2020 роки відомостей про неповнолітню доньку.
8. На підставі вищевказаного рішення Кадрової комісії, наказом Прокуратури Чернівецької області від 17.08.2020 № 319к ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та органів прокуратури області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, з 19.08.2020.
9. Не погодившись із рішенням Кадрової комісії та наказом про звільнення, позивач звернувся до суду із цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
10. Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 26.04.2021 позовні вимоги у цій справі задоволено: визнані протиправними та скасовані рішення Кадрової комісії від 13.07.2020 № 9/1 та наказ прокурора Чернівецької області від 17.08.2020 № 516-к про звільнення ОСОБА_1 . Поновлено позивача з 20.08.2020 в Чернівецькій обласній прокуратурі та в органах прокуратури на посаді, рівнозначній посаді, яку позивач займав до звільнення. Стягнуто на користь ОСОБА_1 з Чернівецької обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 228 935,44 грн.
11. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що рішення Кадрової комісії від 13.07.2020 № 9/1 про неуспішне проходження атестації позивачем ґрунтується на припущеннях, очевидно не відповідає критеріям, визначеним у статті 2 КАС України, відтак є протиправним та підлягає скасуванню, у зв'язку з чим не може мати жодних правових наслідків для позивача. Наказ прокурора Чернівецької області від 17.08.2020 № 516-к про звільнення позивача з займаної посади та органів прокуратури, який ґрунтується на неправомірному рішенні комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, за висновком суду першої інстанції, також є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
11.1. До таких висновків суд першої інстанції дійшов у зв'язку з тим, що, по-перше, користування належним сестрі майном (автомобіль Mercedes-Benz ML 350 2008 року та квартира 36,5 м, що розташована у м. Чернівці) загальною вартістю 43000 доларів США позивач належним чином декларує у щорічних деклараціях. По-друге, доказів чи обґрунтувань, які б доводили право користування позивача іншим, належним сестрі та матері, майном рішення Комісії не містить, тому її висновки в цій частині є ніщо іншим як суб'єктивним припущенням. По-третє, в ході проведення співбесіди позивачем були надані пояснення, що з сестрою та матір'ю він не проживає, жодного відношення до їхнього майна не має, окрім того, яке вказане ним в електронних деклараціях, що підтвердили у своїх поясненнях і матір позивача та його сестра.
11.2. Суд першої інстанції наголосив, що Кадровою комісією в оскаржуваному рішенні не обґрунтовано, яким чином сумніви щодо можливості придбання автомобілів особами, які не є членами його сім'ї, які спільно проживають із ним, пов'язані спільним побутом, мають взаємні права та обов'язки, впливають на доброчесність саме позивача. У зв'язку з цим, за висновком суду першої інстанції, недоречними є посилання у рішенні комісії на те, що позивачем та його сестрою не надано пояснень про джерела походження у неї власних коштів, за які було придбано майно, з урахуванням того, що сестра позивача проживає окремо та не має обов'язку звітувати про джерела свого існування та походження свого майна. Будь-яке втручання у її особисте життя, суперечить положенням статті 32 та статті 64 Конституції України, що власне і розцінюється окремо судом, як порушення Закону. За оцінкою суду, матеріали, якими керувалася Кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення не свідчать про наявність будь-яких відомостей чи доказів, які б підтверджували обставини причетності позивача до придбання зазначеного вище майна його близькими родичами.
11.3. Аргументи відповідача, які стосуються нотаріально посвідчених доручень на ім'я позивача, суд першої інстанції розцінив такими, що не узгоджуються не те що із законодавством, а і з можливими припущеннями, оскільки будь-яке оформлення/посвідчення доручення на ім'я відповідної особи, на думку суду, не може свідчити про його недоброчесність, допоки у встановленому Законом порядку не доведено зворотнього.
11.4. Із посиланням на постанову Верховного Суду від 11.04.2018 у справі №814/886/17 суд першої інстанції зазначив, що саме НАЗК є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб'єктів декларування. Водночас, таких висновків НАЗК під час розгляду справи суду не надано, як і не надано доказів звернення відповідачів безпосередньо до НАЗК з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо будь-якої причетності позивача до майна його сестри чи матері.
11.5. Висновки Кадрової комісії про неналежний професійний рівень позивача через порушення вимог статті 45 Закону України «Про запобігання корупції», у зв'язку з незазначенням у деклараціях за 2018 - 2020 роки відомостей щодо неповнолітньої доньки, суд першої інстанції уважав помилковими, оскільки за змістом пояснень позивача, останній не проживав і не проживає з неповнолітньою дочкою. Обов'язок декларувати дітей суб'єкта декларування до досягнення ними повноліття - незалежно від спільного проживання, виник у суб'єктів декларування з 01.01.2020 у зв'язку із змінами, внесеними до Закону України «Про запобігання корупції» Законом від 02.10.2019 року №140-ІХ. Водночас на момент проведення співбесіди позивач декларацію за 2020 рік іще не подавав, оскільки не настав визначений законодавством час для щорічного декларування.
11.6. Поряд із цим, ураховуючи, що процедури реорганізації або ліквідації юридичної особи Прокуратури Чернівецької області (код ЄДРПОУ 02910120) у серпні 2020 року не відбулося, натомість відбулося перейменування цієї юридичної особи у «Чернівецьку обласну прокуратуру» без зміни коду ЄДРПОУ, то суд першої інстанції уважав додатковою самостійною підставою для визнання протиправним наказу про звільнення позивача посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, що породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
11.7. Обираючи спосіб відновлення порушеного права, суд першої інстанції, із яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку для наявності підстав поновлення позивача в Чернівецькій обласній прокуратурі та в органах прокуратури з 20.08.2020 на посаді, рівнозначній посаді, яку позивач займав до звільнення із компенсацією середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
12. Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2021 року рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 26 квітня 2021 року в частині мотивів задоволення позову змінено, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови, а в решті рішення залишено без змін.
12.1. Суд апеляційної інстанції погодився із висновками суду першої інстанції в частині висновків про протиправність рішення Кадрової комісії та наказу про звільнення позивача, як такого, що ґрунтується на протиправному рішенні Комісії, яке не може мати правових наслідків для позивача.
12.2. Поряд із цим, змінюючи мотивувальну частину рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, є рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, то наказ прокурора Чернівецької області від 17.08.2020 № 516-к про звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури з цієї підстави не може бути визнаним протиправним, тому уважав висновки суду першої інстанції в цій частині помилковими.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг
13. Від Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду (далі - Суд) 19.08.2021 надійшла касаційна скарга, де скаржник просить скасувати рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 26.04.2021 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15.07.2021, та ухвалити нове рішення у справі №600/1450/20, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
13.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1-3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
13.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на те, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування статті 235 КЗпП у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № П/9901/101/18 та постановах Верховного Суду від 20.01.2021 у справах №640/18679/18, 804/958/16, від 23.12.2020 у справі № 813/7911/14, від 09.12.2020 у справі № 826/18134/14, від 19.11.2020 у справі № 826/14554/18, від 07.07.2020 у справі № 811/952/15, від 19.05.2020 у справі № 9901/226/19, від 15.04.2020 у справі № 826/5596/17, від 22.10.2019 у справі № 816/584/17, від 12.09.2019 у справі № 821/3736/15-а.
13.3. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 2 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на необхідність відступлення від висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 13.05.2021 № 120/3458/20-а щодо перебирання на себе Кадровою комісією повноважень НАЗК. Таку необхідність скаржник пояснює тим, що перевірка НАЗК та перевірка Кадрової комісії є різними процесами, які прямо визначені різними законами, мають різний предмет та мету, різні інструменти її досягнення та різні результати. Скаржник наголошує, що Кадрова комісія під час співбесіди лише надавала оцінку професійної компетентності, професійної етики та доброчесності ОСОБА_1 , що є безпосереднім предметом атестації в силу вимог Закону N 113-1X.
13.4. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема пунктів 9, 15, 17 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, розділу IV Порядку № 221 та пункту 12 Порядку № 233 у подібних правовідносинах.
13.5. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 07 жовтня 2021 року відкрито касаційне провадження № К/9901/30772/21 за вищевказаною касаційною скаргою.
14. Від Чернівецької обласної прокуратури до Суду 27.08.2021 надійшла касаційна скарга, де скаржник просить скасувати рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 26.04.2021 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15.07.2021, та ухвалити нове рішення у справі №600/1450/20, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
14.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
14.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України є аналогічним доводам та аргументам касаційної скарги Офісу Генерального прокурора.
14.3. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема підпунктів 11, 17 пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону №113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, розділу ІV Порядку № 221 та пункту 12 Порядку № 223 у подібних правовідносинах.
14.4. На думку скаржника, Кадрова комісія ухвалила обгрунтоване рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, керуючись пунктом 6 розділу 1, пунктом 16 розділу IV Порядку № 221 (зі змінами). При цьому обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено. Таким чином, висновки судів про недостатню вмотивованість цього рішення, на думку скаржника, не відповідають вимогам законодавства.
14.5. Скаржник наголошує, що одним із критеріїв оцінки дотримання прокуроом правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам. У зв'язку з чим комісія вправі надавати оцінку дотриманню цих вимог прокурорами. Саме до повноважень кадрових комісій, на переконання скаржника, входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є їх дискреційними повноваженнями.
14.6. Звертає увагу Суду, що апеляційний суд при перегляді рішення суду першої інстанції в частині законності оскаржуваного наказу, яким позивача звільнено із посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, обґрунтовано прийшов до висновку про його правомірність та відсутність підстав для скасування наказу. Водночас, зазначаючи про помилковість висновків суду першої інстанції в частині наявності підстав для визнання протиправним оскаржуваного наказу та дійшовши висновку про зміну мотивів суду першої інстанції в цій частині, в порушення вимог статті 317 КАС України рішення суду першої інстанції судом апеляційної не скасовано і не змінено.
14.7. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 14.09.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/31896/21 за цією касаційною скаргою.
14.8. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 21.10.2022 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у відкритому судовому засіданні.
15. У судовому засіданні представник скаржників вимоги касаційних скарг підтримав та просив їх задовольнити.
Позиція інших учасників справи
16. Відзив ОСОБА_1 на касаційні скарги Офісу Генрального прокурора та Чернівецької обласної прокуратури надійшов до Верховного Суду 06.12.2021, у якому просив відмовити у їх задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін з огляду на їх законність та обґрунтованість.
16.1. У судовому засіданні позивач та його представник проти вимог касаційних скарг заперечували та просили відмовити у їх задоволенні.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.
17. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
18. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
19. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
20. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.
21. Касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора відкрито з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
22. Касаційне провадження за касаційною скаргою Чернівецької обласної прокуратури відкрито з підстави, передбаченої пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
23. Спірні правовідносини у цій справі склалися з приводу (не)правомірності звільнення позивача з посади прокурора у зв'язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ із посиланням на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.
24. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, зазначає, що на час розгляду справи вже було сформовано правовий висновок щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221, Порядку № 233, який викладено, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24.09.2021 у справах № 160/6596/20 та № 280/4314/20, від 29.09.2021 у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17.11.2021 у справі № 540/1456/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20, від 28.12.2021 у справі № 640/25705/19, від 29.12.2021 у справі № 420/4777/20, та багатьох інших, та який є застосовним і до обставин цієї справи.
25. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних постановах, є релевантними до обставин цієї справи, тож колегія суддів не бачить підстав для відступу від них і надалі зауважує таке.
26. У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
27. З огляду на зміст включеної Законом № 1401-VIII до Конституції України статті 131-1, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
28. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
29. У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов'язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов'язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов'язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар'єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів" (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).
30. Гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо забезпечуються Законом № 1697-VII, з ухваленням якого розпочався черговий етап реформування прокуратури.
31. 19 вересня 2019 року прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.
32. У назві згаданого Закону законодавець чітко відтворив предмет його правового регулювання - першочергові заходи із реформи органів прокуратури. Положення Закону № 113-ІХ, як про це йдеться у пункті 2 пояснювальної записки до його проєкту, спрямовані на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов'язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
33. Таким чином, реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно- правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.
34. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
35. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).
36. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
37. Відповідно до пункту 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
38. Пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
38.1. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
39. За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання, зокрема, такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (підпункт 2 пункту 19).
40. Згідно правової позиції, сформованій Верховним Судом щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у взаємовз'язку із пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі № 640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі № 640/25705/19, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
41. Таким чином апеляційний суд дійшов правильного висновку, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у цьому випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ).
42. Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, позивача успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до наступного етапу - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
43. Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221.
44. Згідно пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
45. Згідно з пунктом 10 розділу ІV Порядку № 221 фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
46. За пунктами 12, 13 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
47. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов'язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів) (пункт 11 розділу ІV Порядку №221).
48. Співбесіда проходить у формі засідання комісії, на якому членами кадрової комісії здійснюється дослідження інформації та відомостей, отриманих в порядку пункту 10 розділу ІV Порядку № 221.
49. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу ІV Порядку № 221).
50. Відповідно до пунктів 14-16 розділу IV Порядку № 221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
51. Критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті вищевказаних конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому.
52. Доброчесність - це необхідна морально-етична складова діяльності прокурорів, які віднесені до української системи правосуддя, яка, серед іншого, визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах чесності у способі власного життя та виконанні своїх професійних обов'язків.
53. Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.
54. Легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів умисного порушення норм прокурорської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.
55. Чинне законодавство не містить визначення поняття «доброчесність», яке використовується у процедурі атестації прокурорів.
56. Водночас відсутність у законі визначення цього терміну не звільняє суб'єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесене до доброчесних.
57. Одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам.
58. Тобто відомості, які містяться в декларації, поданій прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, поряд з іншими відомостями, які отримано кадровою комісією відповідно до положень Порядку № 221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.
59. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку №221).
60. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
61. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
62. З огляду на наведені правові норми рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.
63. Виходячи із суті процедури атестації, Верховний Суд у справі № 540/1053/21 дійшов висновку, що особливість цієї процедури, її нормативно-правове регулювання не дає підстав вважати, що кадрові комісії не мають доводити обґрунтованість свого сумніву. Скоріше навпаки, адже це стосується проходження публічної служби чинними прокурорами. Тут не йдеться про необхідність відтворювати перебіг обговорення чи позицію кожного із членів Кадрової комісії стосовно прокурора за наслідками співбесіди, як вважає відповідач, а про потребу належно обґрунтувати колегіальне рішення в обсязі, якого буде достатньо (у кожному конкретному випадку) для розуміння підстав і мотивів його ухвалення, адже на відміну від перших двох етапів, на цьому етапі (співбесіди) результат атестації визначає не кількість балів, а думка членів кадрової комісії, їхній обґрунтований сумнів у відповідності прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики і доброчесності.
64. Вказане дає підстави для висновку, що рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації може бути предметом оцінки судом адміністративної юрисдикції, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку № 233.
65. У постановах Верховного Суду від 16 грудня 2021 року у справі №640/26168/19 та № 640/1787/20, від 14 липня 2022 року у справі № 640/1083/20, від 30 серпня 2022 року у справі № 420/7408/20 сформовано правову позицію згідно якої встановлений Законом України "Про запобігання корупції" порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-ІХ процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.
66. Наявність у НАЗК виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з'ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб'єкта декларування, не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ.
67. Суд послідовно дотримуючись своєї позиції про те, що рішення кадрової комісії можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу, яка викладена у постановах від 10.04.2020 (справа № 819/330/19), від 10.01.2020 (справа № 2040/6763/18), від 21.10.2021 (справа № 640/154/20), від 02.11.2021 (справи № № 120/3794/20-а, 640/1598/20), від 04.11.2021 (справа № 640/537/20), від 02.12.2021 (справа № 640/25187/19), від 16.12.2021 (справа № 640/26168/19), від 22.12.2021 (справа № 640/1208/20), зазначає, що суд не здійснює оцінку доброчесності прокурора, натоміть здійснює оцінку обґрунтованості рішення кадрової комісії.
68. Аналіз спірного рішення свідчить про те, що підставами для прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором атестації стали обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності, зокрема у володінні близьких родичів позивача наявне вартісне майно (пункт 7 цієї постанови), частина з якого знаходиться у користуванні позивача. Разом з тим розмір доходів сестри позивача за період з 1998 по 2019 роки не відповідає витратам придбаного нею майна. Окрім того, комісія врахувала надання сестрою позивача у липні 2008 року довіреності ОСОБА_1 на управління та розпорядження майном строком на 20 років, таку ж довіреність строком на 10 років у лютому 2010 року прокурору надано матір'ю.
69. У своїх поясненнях щодо придбання сестрою вартісного рухомого і нерухомого майна та джерел її доходів, направлених комісії у відповідності до пункту 11 розділу V Порядку № 221, позивач наполягав на тому, що жодного відношення до особистого життя та майна сестри він не має. Будь-якої конкретизованої інформації щодо походження джерел доходів сім'ї позивач не надав, як і не надала таку інформацію сестра позивача.
70. У підсумку комісія дійшла висновку про наявність підстав вважати, що ОСОБА_1 може мати безпосереднє відношення до придбання зазначеного майна, походження коштів на придбання якого прокурором фактично не пояснюється.
71. Твердження позивача про те, що в даному випадку мова йде про майновий стан його сестри, яка проживає окремо та не має обов'язку звітувати про джерела свого існування та походження свого майна, Верховний Суд вважає необґрунтованими.
72. Вказані твердження спростовуються одним із критеріїв процедури перевірки дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, що викладено в підпункті 3 пункту 9 розділ ІV Порядку №221, відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції.
73. Аналогічний позиція викладена у постанов Верховного Суду від 14.07.2022 у справі № 640/1083/20.
74. Ураховуючи ті обставини, що частина рухомого та нерухомого майна, право власності на яке має сестра позивача, знаходиться у користуванні ОСОБА_1 , що підтверджує і сам позивач, а також те, що сестрою та матір'ю позивача надані останньому довіреності на управління та розпорядження належним їм майном строком на 20 років та 10 років відповідно, колегія суддів погоджується із доводами комісії, що позиція позивача щодо відсутності у нього обов'язку доводити та пояснювати законність походження джерел доходів близьких родичів могла викликати цілком обгрунтований сумнів щодо його доброчесності в частині можливого приховування майна від декларування.
75. Верховний Суд погоджується з мотивами викладеними у рішенні атестаційної комісії, яка правильно застосувала чинні норми права до встановлених фактів, з урахуванням пояснень позивача, не допускаючи свавільного використання своїх дискреційних повноважень.
76. Висновки комісії не спростовані позивачем ані під час співбесіди, ані під час судового розгляду цієї справи.
77. Підсумовуючи колегія суддів зазначає, що оскаржуване рішення комісії є обґрунтованим та відповідає вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.
77. При вирішенні спірних правовідносин необхідно враховувати, що оцінка професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ) - це суб'єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого. У зв'язку з цим оцінювання статків має певні особливості на відміну від звичайних дисциплінарних розслідувань, які потребують надання державі-відповідачу більшої гнучкості в застосуванні встановлених законом обмежень, сумісних із метою відновлення та зміцнення довіри суспільства до системи правосуддя та забезпечення високого рівня доброчесності, якого очікують від представників судової системи (п.349).
78. Тому завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.
79. Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об'єктивності такого рішення).
80. Верховний Суд звертає увагу, що позивач ні в обґрунтування позовних вимог, ні під час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій, а також під час перегляду судових рішень судом касаційної інстанції не надав підтверджуючих письмових доказів щодо законності походження джерел придбання рухомого та нерухомого майна його близькими родичами з метою спростування сумнівів комісії щодо його невідповідності вимогам доброчесності.
81. У рішенні по справі «Джоджай проти Албанії» (заява № 15227/19) ЄСПЛ зазначив, що варто також враховувати особливості широко застосовних процесів аудиту активів. На думку Суду, з урахуванням того, що особисті або сімейні статки зазвичай накопичуються протягом трудового життя, встановлення жорстких часових обмежень для оцінювання статків значно обмежило б і вплинуло на здатність органів влади оцінювати законність усіх статків, набутих протягом професійної кар'єри особою, яка проходить перевірку.
82. Згідно з пунктом 10 частини першої статті 3 Закону № 1697-VII діяльність прокуратури ґрунтується, зокрема, на засадах неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.
83. Відповідно до статті 3 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією працівників прокуратури від 27 квітня 2017 року, правову основу регулювання відносин у сфері професійної етики поведінки прокурорів становлять Конституція України, Закони України «Про прокуратуру», «Про захист суспільної моралі», «Про запобігання корупції», «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» та інше законодавство, що стосується діяльності органів прокуратури, накази Генерального прокурора тощо, тому знання вимог антикорупційного законодавства, з питань етичної поведінки запобігання та врегулювання конфліктів інтересів, інших встановлених Законом України «Про запобігання корупції» вимог, обмежень та заборон має свідчити про достатню професійну компетентність відповідного прокурора.
84. Також Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); зобов'язаний не розголошувати і не використовувати в інший спосіб конфіденційну та іншу інформацію з обмеженим доступом, що стала йому відома у зв'язку з виконанням своїх службових повноважень та професійних обов'язків, крім випадків, встановлених законом (стаття 12); при виконанні службових обов'язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавство, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19); прокурору слід уникати особистих зв'язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об'єктивність виконання професійних обов'язків, скомпрометувати звання прокурора, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс (стаття 21).
85. Статтею 19 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор зобов'язаний неухильно додержуватися Присяги прокурора, правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.
86. Враховуючи викладене, Верховний Суд уважає, що підстави, які викликали у членів кадрової комісії сумніви про відповідність прокурора вимогам професійної компетенції та доброчесності є обґрунтованими, позивачем відповідно не спростовані.
87. Підсумовуючи колегія суддів зазначає, що суди попередніх інстанцій надаючи оцінку оскаржуваному рішенню комісії дійшли помилкових висновків щодо його невмотивованості та необґрунтованості.
88. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
89. Відтак, за наявності відповідного рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, наказом прокурора Чернівецької області від 17.08.2020 № 516-к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
90. Враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.
91. З цих підстав Суд не перевіряє доводи касаційної скарги щодо неправильного застосування судами статті 235 КЗпП при вирішенні питання щодо поновлення позивача на посаді.
92. Задовольняючи адміністративний позов, суди першої та апеляційної інстанції повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.
93. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
94. Беручи до уваги, що у цій справі вирішення спору залежить від застосування норм матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України, уважає за необхідне ухвалити нове рішення, не направляючи справу на новий судовий розгляд.
95. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.
96. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України,
1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Чернівецької обласної прокуратури задовольнити.
2. Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 26 квітня 2021 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2021 року у справі № 600/1450/20 скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Чернівецької обласної прокуратури, про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Повний текст постанови виготовлено 04 листопада 2022 року.
...........................
...........................
...........................
Л.О. Єресько
М.В. Білак
В.М.Соколов
Судді Верховного Суду