03 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 540/1437/21
адміністративне провадження № К/9901/47470/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Білак М.В., Соколова В.М.,
при секретарі судового засідання Трубецької М. В.,
за участю:
представника відповідача - 2 Петрика В.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Хараїм Ольга Валеріївна, на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 15 червня 2021 року (судді: Пекний А.С.) та постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду від 07 жовтня 2021 року (судді: Крусян А.В.,Градовський Ю.М., Яковлєв О.В.) у справі № 540/1437/21 за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П'ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
Короткий зміст позовних- вимог та їх обґрунтування
ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П'ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення П'ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 12 січня 2021 року № 27 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», наказу від 12 березня 2021 року № 115-к про звільнення його з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про Прокуратуру» з 12 березня 2021 року; поновлення його на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області з 13 березня 2021 року; стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 13 березня 2021 року по день винесення судового рішення.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що його відповідність здійснювати повноваження прокурора підтверджена І та ІІ етапами атестації, тому питання його невідповідності критерію професійної компетентності не може ґрунтуватись тільки на певних недоліках виконання ним практичного завдання, оскільки попередні етапи він пройшов успішно. Більше того, у рішенні кадрової комісії не зазначено конкретно, на які саме питання позивач відповідав не правильно та які саме завдання ним було вирішено із неправильним застосуванням норм процесуального законодавства, тобто викладені загальні і неконкретизовані фрази, які стандартно зазначалися комісією у якості додаткових обґрунтувань при прийнятті рішень про неуспішне проходження атестації на етапі співбесіди.
Стосовно висновків п'ятої кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності він вказує, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб'єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції, але у матеріалах атестації позивача висновки про порушення ним вимог щодо декларування відсутні і комісія за їх отриманням не зверталась. Крім того, комісією не надсилались на адресу позивача пропозиції надати письмові пояснення щодо користування ним транспортним засобом, який належить його батькам та джерела коштів на придбання автомобіля. Позивачем самостійно зібрані документальні підтвердження щодо джерел походження коштів у батьків та надані комісії разом із поясненнями, однак вони безпідставно не були враховані комісією, яка унаслідок цього зробила помилковий висновок про те, що він не відповідає вимогам доброчесності прокурора.
Позивач зазначає, що враховуючи, що батьки позивача не є членами сім'ї прокурора, не проживають з ним та не ведуть спільного побуту та не являються суб'єктами декларування, ОСОБА_1 не має обов'язку та навіть права збирати інформацію щодо заощаджень останніх і грошових активів, доходів, їх повноти та правильності оподаткування, проведених видатків, придбання вартісного майна, у зв'язку з чим витребування, дослідження комісією такої інформації не відповідає критеріям чіткості та передбачуваності, принципу правової визначеності, а отже не відповідає принципу законності. Враховуючи наведене, висновки комісії щодо сумнівів у можливості придбання батьками позивача автомобіля за таку вартість є не законними та не обґрунтованими.
На переконання позивача, відсутність у рішенні кадрової комісії мотивів, з яких вона дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування. Так як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є протиправним, то і прийнятий на підставі цього рішення наказ керівника Херсонської обласної прокуратури № 115к від 12с березня 2021 року про звільнення підлягає скасуванню. Вказує на безпідставність звільнення відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» оскільки процедури реорганізації або ліквідації юридичної особи, скорочення посад в управлінні, в якому працював позивач, у березні 2021 року не відбулося, що свідчить про ненастання події, з якою пов'язано можливість застосування вказаних положень Закону України «Про прокуратуру».
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 15 червня 2021 року, залишеним без змін постановою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 07 жовтня 2021 року у задоволенні прозову відмовлено.
Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що оскаржуване рішення П'ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за формою та змістом відповідає додатку 1 до Порядку №221, містить усі ключові елементи, які забезпечують позивачу можливість бути обізнаним про підстави його прийняття та прийнято воно за участю позивача.
Суди попередніх інстанцій зазначили, що однією з двох підстав для прийняття рішення саме про неуспішне проходження атестації стала негативна оцінка кадровою комісією рівня професійної компетентності позивача, у тому числі з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
Відповідачем надано до суду завдання та правильні відповіді на поставлені у завданні запитання. /т.1 а.с.208-210/.
Однак, надані позивачем відповіді не відповідають тим варіантам відповідей на завдання № 11, які визначені відповідачем як правильні.
Тому суди дійшли висновку, що оцінка рівня володіння прокурором теоретичними знаннями, практичними уміннями та навичками, яка надається кадровою комісією в ході співбесіди та за результатами виконання практичного завдання, є дискреційним повноваженням і виключною компетенцією кадрової комісії, які здійснюються самостійно членами комісії за своїм внутрішнім переконанням.
На переконання судів попередніх інстанцій, жоден інший суб'єкт чи орган, в тому числі і суд, не може здійснювати втручання у здійснення суб'єктом владних повноважень своєї компетенції, зокрема компетенції кадрової комісії щодо оцінювання рівня володіння прокурором теоретичними знаннями, практичними уміннями та навичками. Суд не вправі замість комісії повторно перевіряти і переоцінювати якість, правильність та вичерпність виконання прокурором практичного завдання або рівня його знань та практичних навичок.
Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що позивачем не доведено суду протиправності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, з урахуванням того, що позивач неправильно виконав практичне завдання, метою якого є встановлення рівня володіння практичними уміннями та навичками, а також не пройшов співбесіду.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
Не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції, позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій просив скасувати рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 15 червня 2021 року та постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду від 07 жовтня 2021 року і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
Касаційна скарга позивача подана на підставі пунктів 1, 4 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Обґрунтовуючи посилання у касаційній скарзі на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає, що під час розгляду даної справи судами попередніх інстанцій не було враховано правову позицію, викладену у постановах Верховного Суду від 13 травня 2021 року № 120/3458/20-а від 07 жовтня 2021 року № 640/449/20, від 27 жовтня 2021 року № 340/3563/20 від 18 листопада 2021 року № 520/11394/20, від 30 листопада 2021 року № 640/26135/19 від 28 жовтня 2021 року.
Зазначає, що судами попередніх інстанцій не надано оцінку фактичним обставинам справи, які не вірно оцінені кадрової комісією та лягли в основу неправомірного рішення про неуспішне проходження атестації.
Позиція інших учасників справи
Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, в якій просив відхилити касаційну скаргу, залишити без змін рішення суддів попередніх інстанцій.
У судове засідання позивач та його представник не з'явилися, просили розгляд справи здійснювати без їх участі.
Представник відповідача у судовому засіданні просив відхилити касаційну скаргу, залишити без змін рішення суддів попередніх інстанцій.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 12 січня 2022 року (судді: Загороднюк А.Г., Білак М.В., Соколов В.М.) відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Хараїм Ольга Валеріївна, на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 15 червня 2021 року та постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду від 07 жовтня 2021 року.
Ухвалою Верховного Суду від 2022 року призначено справу до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Позивач працював в органах прокуратури Херсонської області з 22 лютого 2006 року, у тому числі з 15 грудня 2015 року на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області.
Позивачем 07 жовтня 2019 року подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Рішенням п'ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 27 від 12 січня 2021 року зроблено висновок про те, що позивач не пройшов успішно атестацію.
У спірному рішенні зазначено, що результати практичного завдання, виконаного прокурором, дають підстави стверджувати про недостатній рівень знань кримінально-процесуального законодавства, практичних умінь та навичок прокурора. Зокрема, на кожне з трьох запитань практичного завдання, прокурором надано невірні відповіді, які не узгоджуються з нормами чинного законодавства, що в свою чергу свідчить про низький рівень професійної компетентності прокурора;
- в ході проведення співбесіди прокурор показав низький рівень володіння теоретичними знаннями (зокрема незнання основних засад судочинства України, завдань кримінального провадження, гарантій незалежності прокурорів, вимог позаслужбової поведінки прокурора тощо), що свідчить про низький рівень професійної компетентності прокурора;
- прокурор зазначив у декларації та підтвердив особисто в ході співбесіди факт перебування у його користуванні транспортного засобу марки Volkswagen моделі Passat, 2018р. випуску (надалі - транспортний засіб). Згідно наданого прокурором для огляду комісії договору купівлі-продажу транспортний засіб набутий у власність матір'ю прокурора новим (таким, що не був раніше в користуванні) за 930000грн. Водночас, згідно наданих прокурором пояснень в ході співбесіди транспортний засіб набутий за кошти батьків прокурора, серед яких матір позивача, яка працює вчителем у школі та його батько, який є директором школи. В ході співбесіди 12 січня 2021 року прокурором в якості джерел походження коштів на купівлю транспортного засобу надано наступні документи: виписки про рух грошових коштів за період з 01 січня 2010 року до 05 січня 2021 року матері прокурора (два рахунки), та батька прокурора - (два рахунки), договір купівлі-продажу транспортного засобу від 25 липня 2018 року № 6541/2018/1038402, а також податкову декларацію платника єдиного податку третьої групи ФГ «ОВЕН» за 2018 рік, учасником якого є матір прокурора. Інших належних доказів отримання будь-якого доходу батьками прокурора надано не було. За наслідками дослідження наданих прокурором документів було встановлено, що доходи батьків прокурора протягом періоду за який надано підтверджуючі документи (з дня відкриття відповідних рахунків в банківській установі до дня набуття транспортного засобу у власність) не дають можливості батькам прокурора здійснити видатки в розмірі фактичної вартості транспортного засобу.
Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури № 115к від 12 березня 2021 року позивача звільнено з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12 березня 2021 року; підставою для прийняття наказу указано рішення п'ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 27 від 12 січня 2021 року.
Позивач, вважаючи його звільнення незаконним, звернувся до суду для захисту своїх прав, свобод та законних інтересів до суду.
Релевантні джерела права й акти їх застосування
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно із п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
У відповідності до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Згідно з пунктом 7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп'ютерної техніки.
Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов'язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
Співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).
Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV "Про міжнародні договори України" (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов'язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд керується таким.
Суд касаційної інстанції відповідно до частини першої статті 341 КАС України переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
Спір у цій справі виник у зв'язку із ухваленням кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке, у свою чергу, стало підставою для прийняття наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII та підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.
Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Зазначені критерії, хоч і адресовані суду, одночасно є й вимогами для суб'єкта владних повноважень, який приймає на виконання приписів закону відповідне рішення та вчиняє дії.
У свою чергу, кадрова комісія є уповноваженим суб'єктом з питань проведення атестації прокурорів та прийняття рішення за її результатами, тобто є суб'єктом владних повноважень, на дії якого поширюються вимоги, встановлені статтею 2 КАС України.
Отже, ураховуючи завдання адміністративного судочинства та юрисдикцію адміністративних судів під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оспорюваного рішення суб'єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України.
Перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що суди попередніх інстанцій не дослідили всі обставини, які містять інформацію щодо предмета доказування та дають змогу суду дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України (у редакції від 26 травня 2021 року) в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У той же час Верховний Суд зазначає, що відповідно до частини четвертої статті 9 КАС України суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.
Цей припис безпосередньо уповноважує адміністративний суд на доказування в адміністративній справі, наділяє його повноваженнями на збирання доказів в адміністративній справі.
У галузі дії принципу офіційності адміністративний суд зобов'язаний дослідити за власною ініціативою важливі для прийняття рішення з правового спору фактичні обставини, залучити їх до провадження та встановити їх правдивість. Таким чином, адміністративний суд поряд з активністю сторін у доведенні їх тверджень бере на себе ініціативу під час розгляду адміністративної справи.
Принцип офіційного з'ясування всіх обставин у справі «змушує» адміністративний суд долучатися до процесу доказування в адміністративній справі.
Натомість, якщо в силу певних обставин доказів не надано, суд, застосовуючи принцип офіційного з'ясування обставин справи повинен перевірити достовірність висновків.
Отже, відповідно до приписів частини четвертої статті 9 КАС України адміністративний суд вправі здійснювати доказування на власний розсуд, визначати його види та зміст.
Так, серед іншого у спірному рішенні кадрової комісії зазначено, що результати практичного завдання, виконаного прокурором, дають підстави стверджувати про недостатній рівень знань кримінально-процесуального законодавства, практичних умінь та навичок прокурора.
Проте, згідно з протоколом засідання П'ятої кадрової комісії № 16 від 24 грудня 2020 року, комісія провела співбесіду з позивачем з метою виявлення його відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, в ході якої дослідила матеріали атестації та виконане практичне завдання, за результатами якої прийнято рішення про її продовження у зв'язку з необхідністю надання підтвердження батьками позивача своїх статків на придбання легкового автомобіля про що зазначено в протоколі (а.с. 200 т.1).
Крім цього, як стверджує позивач, ним виконане практичне завдання № 11, а саме вирішено ситуативне завдання та надані письмові відповіді на поставлені питання (а.с. 211 т.1).
Також у спірному рішенні вказано, що доходи батьків прокурора протягом періоду за який надано підтверджуючі документи (з дня відкриття відповідних рахунків в банківській установі до дня набуття транспортного засобу у власність, а саме, Volkswagen моделі Passat, 2018 року випуску) не дають можливості батькам прокурора здійснити видатки в розмірі фактичної вартості транспортного засобу.
Проте, як свідчить довідка Фермерського господарства від 14 січня 2021 року, батько позивач отримав дохід у сумі 194036,00 грн. (а.с.83 т.1). Мати позивача отримала дохід у сумі 106955,48 грн. (а.с.84 т.1), за паї 55 116 грн. Сукупний дохід батьків позивача, з урахуванням виплати їх пенсій складав більше 3 000 000 грн., що перевищує вартість придбаного автомобіля.
Проте з матеріалів справи не вбачається, що судами попередніх інстанцій досліджувались вказані обставини і з яких мотивів зроблено висновки про недостатність цих коштів.
Крім того, у матеріалах справи відсутній так званий «опитувальник» щодо запитань членів кадрової комісії та відповідей позивача відносно обставин, за яких мати позивача мала можливість придбати транспортний засіб Volkswagen моделі Passat, 2018 року випуску вартістю 930000 грн.
При цьому судами не надано оцінку доводам позивача про те, що він не пов'язаний спільним побутом із батьками, а тому може нести відповідальність за джерела та способи накопичення ними коштів.
Верховний Суд зазначає, що під доброчесністю слід розуміти відповідність поглядів та дій особи моральним стандартам суспільства, конституційним цінностям і загальній справедливості, послідовність та твердість характеру, чесне, сумлінне і відповідальне виконання обов'язку та дотримання правил етики.
Однак, судами попередніх інстанції не досліджено поняття морально-етичної складової та який причинно-наслідковий зв'язок між зазначеними у спірному рішенні діями позивача із дотриманням принципу доброчесності прокурора.
Виходячи із суті спірних правовідносин у цій справі, судам попередніх інстанції під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної та керуючись завданнями адміністративного судочинства, необхідно дослідити за наявності аудіозапис співбесіди, протоколи засідання кадрових комісій № 16 від 24 грудня 2020 року, практичне завдання № 11, яким як стверджує позивач, ним виконане практичне завдання, вирішено ситуативне завдання та надані письмові відповіді на поставлені питання, дослідити доводи позивача щодо доходів батьків. Дослідити так званий «опитувальник» щодо запитань членів кадрової комісії та відповідей позивача відносно обставин, за яких мати позивача мала можливість придбати транспортний засіб Volkswagen моделі Passat, 2018 року випуску вартістю 930000 грн., довідку про проходження позивачем таємної перевірки доброчесності 31 січня 2018 року № 7126, пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо фактів встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з'ясувати, чи спростовують або підтверджують вони висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.
Верховний Суд наголошує, що за правилами статті 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Підсумовуючи викладене, Суд зазначає, що суди попередніх інстанцій не вжили усіх, визначених законом, заходів та не встановили усі фактичні обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, у зв'язку з чим дійшли передчасного висновку по суті справи. Висновки судів попередніх інстанцій та оскаржувані рішення в цій справі не відповідають завданням адміністративного судочинства щодо справедливого і неупередженого вирішення спору.
В силу положень статті 341 Кодексу адміністративного судочинства їх встановлення судом касаційної інстанції не допускається.
Згідно з пунктом 2 частини першої статті 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.
Відповідно до пункту 2 частини другої статті 353 КАС України, підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд необґрунтовано відхилив клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
Приписами частини 4 статті 353 КАС України передбачено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
Ураховуючи те, що вказані порушення під час розгляду справи допущені судом апеляційної інстанції, тому справа підлягає направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.
Під час нового розгляду справи суду необхідно дослідити усі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, надати оцінку заявленим позовним вимогам крізь призму частини другої статті 2 КАС України та з урахуванням установленого статтею 6 цього Кодексу принципу верховенства права. Також судам слід врахувати наведене у цій постанові та ухвалити законне та обґрунтоване рішення за результатами повного, всебічного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності та взаємному зв?язку.
Висновки щодо розподілу судових витрат
Відповідно до частини шостої статті 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки Верховний Суд повертає адміністративну справу на новий розгляд до суду першої інстанції і не змінює судове рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України,
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Скасувати рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 15 червня 2021 року та постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду від 07 жовтня 2021 року.
Справу направити на новий розгляд до Херсонського окружного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Повний текст постанови буде виготовлено протягом 5 днів.
Суддя-доповідач: А.Г. Загороднюк
Судді М.В. Білак
В.М. Соколов