02 листопада 2022 рокуЛьвівСправа № 380/19049/21 пров. № А/857/14328/22
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді - Іщук Л. П.,
суддів - Обрізка І. М., Шинкар Т. І.,
за участю секретаря судового засідання - Доморадової Р. В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного бюро розслідувань на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2022 року (рішення ухвалено судом у складі головуючого судді Клименко О. М. о 16:47 год у м. Львові) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державного бюро розслідувань про визнання протиправною бездіяльності, зобов'язання вчинити дії,
25.10.2021 ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Державного бюро розслідувань (далі - ДБР), в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність ДБР в особі Управління внутрішнього контролю ДБР, яка полягає у відмові у проведенні службового розслідування щодо слідчого Першого СВ СУ Територіального управління ДБР, розташованого у місті Хмельницькому, Д. Кучера; слідчого Першого СВ СУ Територіального управління ДБР, розташованого у місті Хмельницькому, А. Шершелюка; начальника Першого СВ СУ Територіального управління ДБР, розташованого у місті Хмельницькому, А. Шкраби за скаргою позивача від 16.04.2021 про вчинення дисциплінарного проступку та притягнення до дисциплінарної відповідальності;
- зобов'язати ДБР в особі Управління внутрішнього контролю ДБР провести службове розслідування щодо наявності у рішеннях, діях та бездіяльності слідчого Першого СВ СУ Територіального управління ДБР, розташованого у місті Хмельницькому, Д. Кучера; слідчого Першого СВ СУ Територіального управління ДБР, розташованого у місті Хмельницькому, А. Шершелюка; начальника Першого СВ СУ Територіального управління ДБР, розташованого у місті Хмельницькому, А. Шкраби дисциплінарного проступку та наявності підстав для притягнення їх до дисциплінарної відповідальності.
В обґрунтування позовних вимог вказує, що слідчими Д. Кучером, ОСОБА_2 та начальником Першого СВ СУ Територіального управління ДБР, розташованого у місті Хмельницькому, А. Шкрабою допущено умисні та грубі порушення вимог закону та прав і законних інтересів позивача, як потерпілого, у кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР за № 62019240000001057 та № 62020240000000007, у зв'язку з чим до Дисциплінарної комісії ДБР скеровано дисциплінарну скаргу, однак, відповідачем не вжито жодних заходів, спрямованих на перевірку наведених фактів, і поінформовано позивача лише про відсутність підстав для проведення службового розслідування у зв'язку з тим, що органами прокуратури, які здійснюють нагляд у формі процесуального керівництва за досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях №№ 62019240000001057 та 62020240000000007, не встановлено фактів порушення слідчими Територіального управління ДБР у м. Хмельницькому вимог кримінального процесуального законодавства України внаслідок невиконання чи неналежного виконання обов'язків.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 28.04.2022 позов задоволено частково: визнано протиправною відмову ДБР у проведенні службового розслідування, яка викладена у листі ДБР від 19.05.2021 за результатами розгляду скарги ОСОБА_1 від 16.04.2021 (зареєстрована 20 квітня 2021 року за вх. № 12583-21); зобов'язано ДБР в особі Управління внутрішнього контролю ДБР повторно розглянути скаргу ОСОБА_1 від 16.04.2021 (зареєстрована 20 квітня 2021 року за вх. № 12583-21). В решті позову відмовлено.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, ДБР подало апеляційну скаргу, у якій, з покликанням на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та закрити провадження у справі.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову ОСОБА_1 , оскільки позовні вимоги стосуються прийнятих/вчинених такими службовими особами рішень, дій та бездіяльності під час досудового розслідування кримінальних проваджень № 62019240000001057 та № 62020240000000007, цей спір не є публічно-правовим, а має вирішуватись за правилами Кримінального процесуального кодексу України. Звертає увагу, що у постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.02.2019 у справі № 705/406/18, а також у постанові Верховного Суду від 21.04.2021 у справі № 640/13968/20 зазначено, що та обставина, що відповідь на заяву позивача надано відповідно до Закону України «Про звернення громадян», не змінює суті спірних правовідносин, оскільки незалежно від того, якими нормами керувався відповідач, надаючи відповідь на заяву позивача, це не впливає на його процесуальний статус, а відтак, і на те, що його дії і рішення за результатами розгляду цієї заяви можуть бути оскаржені лише за правилами і в порядку, визначеному Кримінальним процесуальним кодексом України.
В судове засідання позивач не прибув, клопотання про відкладення розгляду справи не подавав, належним чином повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду, а тому відповідно до статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційний суд ухвалив розгляд апеляційної скарги здійснити за відсутності позивача.
Представник відповідача, який брав участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, підтримав апеляційну скаргу з підстав, викладених у апеляційній скарзі, просив скасувати рішення суду першої інстанції та закрити провадження у справі.
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення представника відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, з наступних підстав.
Як встановлено з матеріалів справи, 16.04.2021 ОСОБА_1 скерував до Дисциплінарної комісії ДБР дисциплінарну скаргу про вчинення дисциплінарного проступку та притягнення до дисциплінарної відповідальності, в якій просив притягнути до дисциплінарної відповідальності слідчого Першого СВ СУ Територіального управління ДБР, розташованого у місті Хмельницькому, Д. Кучера; слідчого Першого СВ СУ Територіального управління ДБР, розташованого у місті Хмельницькому, А. Шершелюка; начальника Першого СВ СУ Територіального управління ДБР, розташованого у місті Хмельницькому, А. Шкрабу за допущені ними умисні, тривалі та грубі порушення вимог закону та його прав і законних інтересів як потерпілого у кримінальних провадженнях № 62019240000001057 та № 62020240000000007, а також повідомити у встановленому законом порядку про результати розгляду скарги.
Листом голови Дисциплінарної комісії Державного бюро розслідувань від 17.05.2021 вих. № 36 - ДК/21 ОСОБА_1 поінформовано, що на засіданні Дисциплінарної комісії ДБР була розглянута скарга (вх. ДБР № 12562-21 від 20.04.2021) щодо можливих неправомірних дій працівників Територіального управління ДБР, розташованого у м. Хмельницькому. Додатково повідомлено, що скарга позивача скерована до Управління внутрішнього контролю для проведення службової перевірки.
Листом ДБР від 19.05.2021 за підписом Керівника Управління внутрішнього контролю позивачу надано відповідь, де зазначено про відсутність підстав для проведення службового розслідування через відсутність об'єктивних даних, які б вказували на наявність порушень в діях окремих службових осіб Територіального управління ДБР у м. Хмельницькому. Вказано, що за приписами статті 4 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» будь-які вказівки, пропозиції, вимоги, доручення, спрямовані до Державного бюро розслідувань та його працівників, що стосуються питань досудового розслідування в конкретних кримінальних провадженнях, є неправомірними і не підлягають виконанню.
У листі від 19.05.2021 зазначено, що Управління внутрішнього контролю ДБР не має законодавчо визначених повноважень щодо здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та відповідно до статті 40 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) не може втручатися у діяльність слідчого під час здійснення ним процесуальної діяльності. Відповідно ж до статті 2 Закону України «Про прокуратуру» та статті 36 КПК України нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування здійснюють органи прокуратури, а саме прокурор у формі процесуального керівництва. Згідно зі статтею 39 КПК України лише керівник органу досудового розслідування уповноважений вживати заходів щодо усунення порушень вимог законодавства у випадку їх допущення слідчим. У свою чергу, органами прокуратури, які здійснюють нагляд у формі процесуального керівництва за досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях № 62020240000000007 та № 62019240000001057, не встановлено фактів порушення слідчими Територіального управління ДБР у м. Хмельницькому вимог кримінального процесуального законодавства України внаслідок невиконання чи неналежного виконання обов'язків. Також поінформовано позивача про те, що двоє із трьох службових осіб ТУ ДБР у м. Хмельницькому, а саме ОСОБА_3 та ОСОБА_4 станом на 01.05.2021 звільнено з органів Державного бюро розслідувань, зокрема з Територіального управління ДБР у м. Хмельницькому та роз'яснено право на оскарження дії чи рішення органу державної влади до суду відповідно до статті 16 Закону України «Про звернення громадян».
Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що згідно з вимогами статті 19 Закону України «Про звернення громадян» суб'єкт, до якого звернулись, зобов'язаний об'єктивно і вчасно розглянути звернення, перевірити викладені в ньому факти, забезпечити поновлення порушених прав та реальне виконання прийнятих у зв'язку з заявою чи скаргою рішень, однак таких приписів відповідачем не дотримано, оскільки скарга позивача від 16.04.2021 об'єктивно не була розглянута, викладені в ній факти не перевірені, а відтак висновок про відсутність об'єктивних даних, які б вказували на наявність порушень в діях слідчих Територіального управління ДБР у м. Хмельницькому є передчасним, у зв'язку з чим слід зобов'язати ДБР в особі Управління внутрішнього контролю ДБР повторно розглянути скаргу ОСОБА_1 від 16.04.2021.
Апеляційний суд вважає такий висновок суду першої інстанції передчасним, виходячи з наступного.
Завданням адміністративного судочинства згідно частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
За приписами пункту 8 частини першої статті 4 КАС України позивачем є особа, на захист прав, свобод та інтересів якої подано позов до адміністративного суду, а також суб'єкт владних повноважень, на виконання повноважень якого подано позов до адміністративного суду.
Суб'єктом владних повноважень на підставі пункту 7 частини першої статті 4 КАС України є орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб'єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
Пунктом 1 частини першої статті 19 КАС України обумовлено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Визначення публічно-правового спору міститься у пункті 2 частини першої статті 4 КАС України та означає спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв'язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов'язує надавати такі послуги виключно суб'єкта владних повноважень, і спір виник у зв'язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб'єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв'язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб'єкта владних повноважень або іншої особи.
Отже, публічно-правовий спір має особливий суб'єктний склад, а участь суб'єкта владних повноважень є обов'язковою ознакою для того, щоб класифікувати спір як публічно-правовий.
Проте, сама собою участь у спорі суб'єкта владних повноважень не дає підстав ототожнювати спір із публічно-правовим та відносити його до справ адміністративної юрисдикції.
КАС України регламентує порядок розгляду не всіх публічно-правових спорів, а лише тих, які виникають у результаті здійснення суб'єктом владних повноважень саме владних управлінських функцій і розгляд яких безпосередньо не віднесено до підсудності інших судів. Ці положення не поширюють свою дію на правові ситуації, які вимагають інших форм захисту від стверджувальних порушень прав чи інтересів.
Як встановлено вище, за результатами розгляду скарги ОСОБА_1 Управлінням внутрішнього контролю ДБР із посиланням на відповідні норми чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, позивачу надано відповідь про відсутність підстав для проведення службового розслідування та роз'яснено вимоги статті 36 КПК України, якою врегульовано повноваження прокурора в межах здійснення нагляду за дотриманням кримінального процесуального законодавства під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва.
ОСОБА_1 у своєму позові наполягає на зобов'язанні провести службове розслідування щодо наявності у рішеннях, діях та бездіяльності слідчих Д. Кучера, А. Шершелюка та начальника Першого СВ СУ Територіального управління ДБР, розташованого у місті Хмельницькому, А. Шкраби дисциплінарного проступку та наявності підстав для притягнення їх до дисциплінарної відповідальності, які, на думку позивача, допущені при проведенні ними досудового розслідування у кримінальних провадженнях № 62020240000000007 та № 62019240000001057.
Наведене свідчить, що спірні правовідносини стосуються окремих питань діяльності ДБР, яка регламентована нормами КПК України.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі.
Юрисдикція адміністративних судів не поширюється на справи, що мають вирішуватися в порядку кримінального судочинства (пункт 2 частини другої статті 19 КАС).
Отже, законодавцем передбачено публічно-правові спори, які належить розглядати не лише в адміністративному провадженні, а й у порядку кримінального судочинства.
З приводу подібних спірних правовідносин свою позицію у Рішенні від 23.05.2001 № 6-рп/2001 висловив Конституційний Суд України, який зазначив, що кримінальне судочинство - це врегульований нормами КПК України порядок діяльності органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду (судді) щодо порушення, розслідування, розгляду і вирішення кримінальних справ, а також діяльність інших учасників кримінального процесу - підозрюваних, обвинувачених, підсудних, потерпілих, цивільних позивачів і відповідачів, їх представників та інших осіб з метою захисту своїх конституційних прав, свобод та законних інтересів. Захист прав і свобод людини не може бути надійним без надання їй можливості при розслідуванні кримінальної справи оскаржити до суду окремі процесуальні акти, дії чи бездіяльність органів дізнання, попереднього слідства і прокуратури. Але таке оскарження може здійснюватись у порядку, встановленому КПК України, оскільки діяльність посадових осіб, як і діяльність суду, має свої особливості, не належить до сфери управлінської.
Аналогічний висновок міститься у Рішенні Конституційного Суду України від 14.12.2011 № 19-рп/2011, в якому зазначено, що з метою реалізації положень статті 55 Конституції України та недопущення обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина у разі оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності прокурора, слідчого, органу дізнання стосовно заяв і повідомлень про вчинені або підготовлювані злочини такі скарги суди повинні розглядати аналогічно до порядку оскарження до суду рішень і дій прокурора, слідчого, органу дізнання, встановленого КПК України.
Приписами частин першої - третьої статті 38 КПК України передбачено, що органами досудового розслідування є органи, що здійснюють досудове слідство і дізнання. Досудове слідство здійснюють: 1) слідчі підрозділи: органів Національної поліції; органів безпеки; органів Державного бюро розслідувань; 2) підрозділ детективів, підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України; 3) підрозділи детективів органів Бюро економічної безпеки України.
Дізнання здійснюють підрозділи дізнання або уповноважені особи інших підрозділів: а) органів Національної поліції; б) органів безпеки; в) органів Бюро економічної безпеки України; г) органів Державного бюро розслідувань; ґ) Національного антикорупційного бюро України.
З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції враховує, що відповідно до частини першої статті 303 КПК України визначено виключний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого, дізнавача або прокурора, які можуть бути оскаржені на досудовому провадженні. Разом з тим, частиною другою цієї ж статті обумовлено, що скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього Кодексу.
Завданням кримінального провадження відповідно до частини першої статті 2 КПК України є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України (частина перша статті 1 КПК України).
Пунктом 5 частини першої статі 3 КПК України досудове розслідування визначено як стадію кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.
За правилами статті 218 КПК України досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення. Якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він зобов'язаний протягом п'яти днів з дня встановлення таких обставин письмово повідомити про них прокурора та проводити розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність. Прокурор розглядає письмове повідомлення слідчого протягом десяти днів з дня його отримання та в разі підтвердження наведених у ньому обставин зобов'язаний прийняти постанову про визначення підслідності. Прокурор у разі самостійного встановлення обставин, що свідчать про необхідність визначення іншої підслідності, протягом десяти днів з дня встановлення таких обставин зобов'язаний прийняти постанову про визначення підслідності.
Таким чином, орган дізнання, попереднього слідства, прокуратури під час вчинення діянь, пов'язаних із досудовим розслідуванням злочинів, не здійснюють публічно-владних управлінських функцій, а отже оскарження таких дій має відбуватися виключно за правилами, установленими КПК України.
Аналогічного висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 21.11.2018 у справі № 826/2004/18, від 10.04.2019 у справі № 808/390/18 та від 28.08.2019 у справі № 1540/5031/18.
Відповідно до частин першої, другої статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
У цьому зв'язку слід звернути увагу на Рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20.10.2011 (справа № 1-31/2011), у якому, серед іншого, зазначено, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України "обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом" дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо (пункт 3.2 Рішення).
Оскільки фактично спір у цій справі виник у зв'язку з протиправними, на переконання позивача, діями чи бездіяльністю слідчих та начальника слідчого відділу, вчиненими під час досудового розслідування кримінальних проваджень №62019240000001057 та № 62020240000000007, перевірка їх правомірності з огляду на положення пункту 2 частини другої статті 19 КАС України знаходиться поза межами юрисдикції адміністративного суду, адже їхнє оскарження має здійснюватися у порядку, установленому КПК України.
Згідно з вимогами пункту 1 частини першої статті 238 Кодексу адміністративного судочинства України суд закриває провадження у справі, якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
Згідно з частиною першою статті 319 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.
Таким чином, враховуючи те, що справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства, апеляційний суд вважає, що оскаржуване рішення суду необхідно скасувати і закрити провадження у справі.
Апеляційний суд вважає за необхідне роз'яснити позивачу, що дана справа має вирішуватись в порядку кримінального судочинства та що позивач вправі протягом десяти днів з дня отримання ним відповідної постанови звернутися до суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією.
Керуючись статтями 238, 239, 310, 315, 319, 321, 322, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Апеляційну скаргу Державного бюро розслідувань задовольнити.
Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2022 року у справі № 380/19049/21 скасувати, а провадження у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державного бюро розслідувань про визнання протиправною бездіяльності, зобов'язання вчинити дії закрити.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та не може бути оскаржена, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Головуючий суддя Л. П. Іщук
судді І. М. Обрізко
Т. І. Шинкар
Повне судове рішення складено 04.11.2022