вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua
"01" листопада 2022 р. Справа№ 910/16639/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Чорногуза М.Г.
суддів: Агрикової О.В.
Мальченко А.О.
секретар судового засідання: Михайленко С.О.
за участі представників сторін:
від позивача: адвокат Шкрабалюк Ю.В. (ордер серія АВ № 1026213 від 23.08.2022);
від відповідача: Грищенко К.В. (у порядку самопредставництва юридичної особи)
розглянувши матеріали апеляційної скарги Антимонопольного комітету України
на рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2022, (повний текст складено 29.06.2022)
у справі № 910/16639/21 (суддя Підченко Ю.О.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Шляхбуд»
до Антимонопольного комітету України
про визнання частково недійсним рішення,
1. Короткий зміст позовних вимог:
1.1. Товариство з обмеженою відповідальністю «Шляхбуд» звернувся до Господарського суду міста Києва із позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просить визнати недійсним та скасувати п. 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 12.08.2021 № 467-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «Шляхбуд», визнати недійсним та скасувати п. 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 12.08.2021 № 467-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».
1.2. Позовні вимоги мотивовані тим, що зазначені у рішенні відповідача від 12.08.2021 № 467-р факти лише підтверджують наявність господарських договорів між учасниками торгів і результати їх виконання, а існування укладених договорів, які не повязані з виконанням робіт по торгам, і які були укладені задовго до їх проведення, не може свідчити і не свідчить про обмін інформацією щодо проведення торгів. Крім того, єдина комунікація між головним бухгалтером позивача та представником ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» була повязана із фінансовими питаннями по договору та не має ніякого відношення до проведення торгів.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції:
2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.06.2022 позов задоволено. Визнано недійсними та скасовано п. 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 12.08.2021 № 467-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «Шляхбуд», п. 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 12.08.2021 № 467-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу». Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Шляхбуд» витрати зі сплати судового збору в розмірі 4540,00 грн.
3. Короткий зміст вимог апеляційної скарги:
3.1. 19.07.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2022 у справі № 910/16639/21, в якій апелянт просить рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2022 у справі № 910/16639/21 скасувати та прияти нове, яким у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Шляхбуд» відмовити повністю.
4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу:
4.1. У поданій апеляційній скарзі апелянт зазначає, що в матеріалах справи характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися окремо і без обміну інформацією між ними. Зокрема, АМКУ встановлено використання ТОВ «СУАП «Інтервіас Україна» для здійснення господарської діяльності приміщень, які належать іншим учасникам торгів, спільним використанням учасниками торгів машин та механізмів для здійснення господарської діяльності, спільними інтересами, сталими діловими та господарськими відносинами між учасниками торгів, взаємодію (телефонними розмовами) уповноважених представників учасників торгів.
4.2. Апелянт також вказує на те, що позивач і ТОВ «СУАП «Інтервіас Україна» використовують для здійснення господарської діяльності приміщення, розташовані за однією адресою. Вважає, що використання ТОВ «СУАП «Інтервіас Україна» для здійснення господарської діяльності приміщень, які належать іншим учасникам торгів, в тому числі і позивачу, в сукупності та взаємозв'язку з іншими обставинами, встановленими АМКУ, свідчать про спільне здійснення учасниками торгів господарської діяльності та створює умови для обміну інформацією між ними, в тому числі і під час підготовки й участі в торгах.
4.3. Крім того, під час дослідження наданої інформації було проведено, зокрема, порівняльний аналіз щодо сум грошових коштів, сплачених учасниками торгів один одному та іншим суб'єктам господарювання за придбання товарів, робіт, послуг.
4.4. Також, скаржник вказує на залучення ДП «Вінницький облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» для виконання робіт з ремонту доріг ТОВ «Шляхбуд» і ТОВ «СУАП «Інтервіас Україна» свідчить про відсутність конкуренції між ними та про спільне здійснення господарської діяльності та єдність інтересів, в тому числі під час участі в торгах. При цьому наявність такої ознаки як взаємодія (телефонні розмови) уповноважених представників учасників торгів аналізувались апелянтом в сукупності та взаємозв'язку з іншими обставинами, що залишено судом першої інстанції поза увагою.
4.5. Крім того, апелянт зазначає, що судом першої інстанції залишено поза увагою, що питання відсоткового співвідношення сум розрахунків між учасниками торгів жодним чином не впливає на наявність чи відсутність узгодженої поведінки між учасниками процедури закупівлі, а відтак наведений доказ (висновок експертного дослідження) не може вважатися належним, оскільки не стосується предмету доказування.
5. Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи:
5.1. 29.08.2022 та 30.08.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшли аналогічні за змістом відзиви позивача на апеляційну скаргу, в яких позивач вказує на те, що апелянт як у ході розслідування справи, так і в місцевому господарському суді не довів, що саме позивач, діючи свідомо та недобросовісно у вигляді вчинення дій, шляхом погодженості своєї поведінки між учасниками торгів за взаємоузгодженим між ними планом, бажало спотворити результати торгів та сприяло настанню такому наслідку.
6. Розподіл справи:
6.1. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.07.2022, матеріали апеляційної скарги Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2022 у справі № 910/16639/21 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Скрипка І.М., Кравчук Г.А.
6.2. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.07.2022 зобов'язано Господарський суд міста Києва направити до Північного апеляційного господарського суду матеріали справи № 910/16639/21. Вирішення питань, пов'язаних з рухом апеляційної скарги Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2022, які визначені главою 1 розділу IV ГПК України, відкладено до надходження матеріали справи № 910/16639/21 до Північного апеляційного господарського суду.
6.3. 27.07.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 910/16639/21.
6.4. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.07.2022 відмовлено Антимонопольному комітету України у задоволенні клопотання № 300-20.3/02-2740 від 18.07.2022 про відстрочення сплати судового збору. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2022 у справі № 910/16639/21 - залишено без руху та зазначено, що протягом десяти днів з дня вручення даної ухвали, Антимонопольний комітет України має право усунути недоліки, а саме надати до Північного апеляційного господарського суду докази сплати судового збору.
6.5. 01.08.2022 від Антимонопольного комітету України до Північного апеляційного господарського суду надійшов лист № 300-20.3/02-2967 від 29.07.2022, відповідно до якої скаржник, на виконання вимог ухвали Північного апеляційного господарського суду від 27.07.2022 надає суду докази сплати судового збору.
6.6. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.08.2022 відкрито апеляційне провадження у справі № 910/16639/21 за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2022, повідомлено учасників справи, що розгляд вказаної апеляційної скарги відбудеться 30.08.2022.
6.7. Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.08.2022, у зв'язку з перебуванням судді Скрипки І.М. та судді Кравчука Г.А., які не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) у відпустці, для розгляду справи № 910/16639/21 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Мальченко А.О.
6.8. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.08.2022 апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва 22.06.2022 у справі № 910/16639/21 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Мальченко А.О.
7. Інші процесуальні дії у справі:
7.1. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.08.2022 оголошено перерву у судовому засіданні та повідомлено сторін, що наступне судове засідання відбудеться 13.09.2022.
7.2. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2022 оголошено перерву у судовому засіданні та повідомлено сторін, що наступне судове засідання відбудеться 27.09.2022.
7.3. 27.09.2022 розгляд справи № 910/16639/21 не відбувся у зв'язку з перебуванням головуючого судді Чорногуза М.Г. на лікарняному.
7.4. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2022 розгляд справи № 910/16639/21 за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва 22.06.2022 у справі № 910/16639/21 призначено на 01.11.2022.
7.5. В судовому засіданні 01.11.2022 представник апелянта підтримала подану апеляційну скаргу, просила її задовольнити, оскаржуване рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позову.
7.6. Представник позивача в судовому засіданні 01.11.2022 проти поданої апеляційної скарги заперечувала, просила відмовити в її задоволенні, а оскаржуване рішення суду першої інстанції просила залишити без змін.
8. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини справи:
8.1. Розпорядженням Голови Комітету - державного уповноваженого від 13.11.2019 № 01/388-р розпочато розгляд справи № 143-26.13/129-19 (далі також - Справа) за ознаками вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" (далі також - ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна"), Дочірнім підприємством "Вінницький облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (далі також - ДП "Вінницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобліьні дороги України", Облавтодор ) і Товариством з обмеженою відповідальністю "Шляхбуд" про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі також - Закон) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Експлуатаційне утримання та поточний ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення у Вінницькій області (додатково)" (оголошена в системі закупівель Prozorro № UA-2019-04-18- 001033-b) (далі також - Торги), проведених Службою автомобільних доріг у Вінницькій області Державного агентства автомобільних доріг України.
8.2. За результатами розгляду справи №143-26.13/129-19 АМК України було прийнято Рішення № 467-р від 12.08.2021 (а.с. 38-70), яким постановлено таке:
" 1. Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько- австрійське підприємство "Інтервіас Україна", Дочірнє підприємство "Вінницький облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Шляхбуд" вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Експлуатаційне утримання та поточний ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення у Вінницькій області (додатково)" (оголошена в системі закупівель Prozorro № UA-2019-04-18- 001033-b), проведених Службою автомобільних доріг у Вінницькій області Державного агентства автомобільних доріг України.
2. За порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-австрійське підприємство "Інтервіас Україна" у розмірі 14 030 258,00 грн.
3. За порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на Дочірнє підприємство "Вінницький облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" у розмірі 19 764 090,00 грн.
4. За порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "Шляхбуд" у розмірі 12 065 480,00 грн.
9. Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносин:
9.1. Спірні правовідносини між сторонами виникли у зв'язку із прийняттям відповідачем рішення № 467-р від 12.08.2021, за яким на позивача накладено штраф за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
9.2. При прийнятті спірного рішення відповідачем досліджувалися, зокрема: 1) питання щодо спільності інтересів та наявності сталих господарських відносин між Товариством з обмеженою відповідальністю «Шляхбуд», Товариством з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-австрійське підприємство «Інтервіас Україна», Дочірнім підприємством «Вінницький облавтодор» Відритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», 2) наявність позитивних відгуків окремих учасників торгів при формуванні тендерної документації, 3) використання Товариством з обмеженою відповідальністю «Шляхбуд», Товариством з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-австрійське підприємство «Інтервіас Україна» для здійснення господарської діяльності приміщення, розташованого за однією адресою, 4) взаємодія (телефонні розмови) уповноважених представників вказаних підприємств, 5) синхронність створення та завантаження електронних файлів окремих учасників, їх спільні характеристики.
10. Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції:
10.1. Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що відповідач зробив висновки, що не відповідають обставинам справи, неповно з'ясував обставини, які мають значення для справи, не довів обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими.
10.2. Також, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що сам факт оренди складських приміщень не може свідчити про обмін інформацією між учасниками торгів під час підготовки та участі, чи про намір спотворити результат процедури закупівлі.
10.3. Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що до дати оголошення підготовки та проведення торгів фактичне місцезнаходження позивача не мало жодного зв'язку з іншими учасниками. При цьому відносини, які існували між учасниками торгів та позивачем були належним чином оформлені шляхом укладення відповідних договорів, якими визначені права та обов'язки кожної із сторін, наслідки невиконання умов договору, його розірвання, а у спірному рішенні відповідача не наведено жодних обставин, які б вказували на укладення таких договорів на особливо вигідних для сторін умовах чи з метою надання переваг у порівнянні з іншими контрагентами.
10.4. Крім того, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що відповідач у спірному рішенні не з'ясував наявність спільних економічних інтересів учасників при участі в торгах та не дослідив можливості впливу учасників на господарську діяльність один одного, механізмів та способів такого впливу.
11. Мотиви прийняття або відхилення аргументів, викладених учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу:
11.1. Колегія суддів відхиляє аргументи апелянта, що характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися окремо і без обміну інформацією між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-австрійське підприємство «Інтервіас Україна», Дочірнім підприємством «Вінницький облавтодор» Відритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», з огляду на такі доводи.
11.2. Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
11.3. Недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.
11.4. У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб'єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
11.5. Для визнання АМК вчиненого порушенням законодавства про захист економічної конкуренції достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки до участі в аукціоні та безпосередньо під час аукціону, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час аукціону.
11.6. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів аукціону (відмова від реальної конкуренції через узгодження поведінки учасників). Вказана правова позиція взаємоузгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 08.02.2022 у справі № 910/186/21.
11.7. За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
11.8. Водночас згідно з пунктами 1 - 5 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;
11.9. Пунктами 1, 2 частини п'ятої статті 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.
11.10. Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
11.11. Узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (ч. 1 ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції»)
11.12. Відповідно до ч. 1-4 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються:
1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів;
2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними;
3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками;
4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;
5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців;
6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції;
7) укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод;
8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності). Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.
11.13. Відповідно до частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
11.14. Для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.
11.15. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
11.16. Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.
11.17. Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов'язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Близька за змістом правова позиція є сталою та висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19.
11.18. Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з'ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв'язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.
11.19. Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом, зокрема, у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18.
11.20. Здійснивши аналіз змісту спірного рішення Антимонопольного комітету України колегія суддів доходить до висновку про відсутність належних доказів на підтвердження наявності узгоджених антиконкурентних дій між Товариством з обмеженою відповідальністю «Шляхбуд», Товариством з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-австрійське підприємство «Інтервіас Україна», Дочірнім підприємством «Вінницький облавтодор» Відритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», з огляду на такі доводи в аспекті досліджених відповідачем підстав для накладення на позивача штрафу за порушення антимонопольного законодавства.
11.21. Відповідачем фактично у спірному рішенні підлягало дослідженню п'ять аспектів узгоджених, на думку відповідача, дій вказаних вище юридичних осіб.
11.22. Зі спірного рішення відповідача слідує, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Шляхбуд», Товариством з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-австрійське підприємство «Інтервіас Україна» використовуються для здійснення господарської діяльності приміщення, розташовані за однією адресою: м. Вінниця, вул. Я. Шепеля, буд. 29.
11.23. Зокрема, відповідачем стверджується, що у період 2018-2019 р.р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-австрійське підприємство «Інтервіас Україна» користувалося офісним приміщенням за адресою: м. Вінниця, вул. Я. Шепеля, буд. 29.
11.24. Як вбачається з відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань з 25.02.2019 зареєстрованим місцезнаходженням позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Шляхбуд» є вул. Козацький шлях, буд. 68, смт. Вороновиця, Вінницький район, Вінницька область. Вказана адреса з вказаного періоду не змінювалася.
11.25. Таким чином, станом на день оголошення торгів (18.04.2019) місцезнаходженням позивача не була адреса: м. Вінниця, вул. Я. Шепеля, буд. 29.
11.26. Позивачем дійсно не заперечується факт належності йому на праві власності приміщень за адресою: м. Вінниця, вул. Я. Шепеля, буд. 29. При цьому договір оренди № 02/01-18 від 02.01.2018, на який посилається відповідач у своєму рішенні, був підписаний сторонами до оголошення про проведення торгів, а оренда складського приміщення позивача Товариством з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-австрійське підприємство «Інтервіас Україна» не підтверджує узгодженості дій останнього та позивача, обміну інформації між ними щодо проведення торгів.
11.27. Щодо тверджень апелянта про спільну господарську діяльність між Товариством з обмеженою відповідальністю «Шляхбуд», Товариством з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-австрійське підприємство «Інтервіас Україна», Дочірнім підприємством «Вінницький облавтодор» Відритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», що підтверджується відповідними господарськими договорами, колегія суддів зазначає.
11.28. Як вбачається з матеріалів справи дійсно між вказаними вище юридичними особами укладалися окремі господарські договори.
11.29. В той же час наявність господарських відносин між учасниками торгів не може свідчити про спільний комерційний інтерес та не може бути доказом обміну інформацією між учасниками під час участі у процедурі закупівлі. При цьому законодавство не містить прямої заборони ведення спільної господарської діяльності, в тому числі укладення договорів, між учасниками торгів.
11.30. Щодо встановлених відповідачем у спірному рішенні взаємодії (телефонних розмов) між упоновноваженими представниками позивача та ДП «Вінницький облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», ТОВ «СУАП «Інтервіас Украна», то колегія суддів зазначає, що спілкування окремих представників юридичних осіб між собою беззаперечно не може свідити про те, що вказані розмови між ними стосувалися саме участі, проведення торгів, здійсненню обміну інформацією щодо торгів.
11.31. При цьому твердження про сприяння у прийнятті ТОВ «СУАП «Інтервіас Украна» участі в торгах, синхронності створення та завантаження електронних файлів, їх спільні характеристики відносно позивача у спірному рішенні не наведено та останнього не стосуються.
11.32. Щодо посилань апелянта на неналежність як доказу висновку експертного дослідження № ЕД-19/102-21/15463-ЕК від 09.11.2021, то колегія суддів зазначає, що вказаний висновок оцінювався судом першої інстанції в сукупності з іншими наданими доказами та підставами позову, а вказаний висновок встановлює лише відсоток взаєморозрахунків позивача з іншими учасниками торгів та не спростовує факту відсутності сукупності обставин здійснення позивачем антиконкурентних узгоджених дій з іншими учасниками торгів.
11.33. Таким чином, у контексті встановлених відповідачем обставин у спірному рішенні останнього не встановлено, що даними юридичними особами вчинялися антиконкурентні узгоджені дії, а колегією суддів не встановлено сукупності обставин, які б про даний факт свідчили. Наявність окремих зовнішніх ознак без доведення, у передбаченому законом порядку факту узгодження учасниками своїх дій для участі в торгах та спотворення внаслідок такого узгодження результатів процедури закупівлі не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як антиконкурентних узгоджених дій.
11.34. З огляду на вказане вбачається, що відповідачем зроблено висновки, що не відповідають обставинам справи, неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, не доведено обставин, які мають значення для справи і які ним визнано встановленими, а саме не доведено використання ТОВ «СУАП «Інтервіас Україна» для здійснення своєї господарської діяльності приміщень, які належать позивачу, не доведено спільності інтересів позивача та інших учасників торгів, взаємодії учасників позивача з представниками інших учасників. Наявність або відсутність господарських відносин між учасниками торгів в окремі періоди не становлять сукупності обставин, які б свідчили про антиконкурентні дії позивача та інших учасників.
11.35. Решта аргументів викладених учасниками справи не входять до предмету доказування в даній справі, ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.
12. Чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду:
12.1. Відповідачем внаслідок прийняття рішення № 467-р від 12.08.2021, за яким на позивача накладено штраф за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», порушено права та інтереси позивача.
13. Посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції:
13.1. Стаття 2 Господарського процесуального кодексу України (надалі ГПК України) визначає, що «Завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.»
13.2. Згідно ч. 1 ст.5 ГПК України: «Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.»
13.3. Відповідно до ч.1 ст. 14 ГПК України: «Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов'язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.»
13.4. При оцінці доказів суд керувався статтями 79 та 86 ГПК України, згідно яких «Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.», «Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.»
13.5. Відповідно до статті 269 ГПК України: « 1. Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
2. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
3. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.
4. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
5. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.»
13.6. За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
13.7. Водночас згідно з пунктами 1 - 5 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;
13.8. Пунктами 1, 2 частини п'ятої статті 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.
13.9. Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
13.10. Узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (ч. 1 ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції»)
13.11. Відповідно до ч. 1-4 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються:
1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів;
2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними;
3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками;
4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;
5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців;
6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції;
7) укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод;
8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності). Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.
13.12. Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
13.13. Відповідно до частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
13.14. Суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. (ч.1 та 4 ст. 11 ГПК України).
13.15. Відповідно до частини п'ятої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.
13.16. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.(ч. 4 ст. 236 ГПК України)
13.17. Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» у рішенні від 18.07.2006 та у справі «Трофимчук проти України» у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.
14. Висновки Північного апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги:
14.1. Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення ґрунтується на засадах верховенства права, є законним - ухвалене судом відповідно до норм матеріального права, при дотриманні норм процесуального права і обґрунтованим - ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
14.2. Рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2022 у справі № 910/16639/21 залишити без змін.
14.3. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2022 у справі № 910/16639/21 залишити без задоволення.
15. Розподіл судових витрат:
15.1 Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на скаржника.
Керуючись п. 3, 4 ст. 13, ст.ст. 74, 86, 129, 207,236, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -
1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2022 у справі № 910/16639/21 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2022 у справі № 910/16639/21 залишити без змін.
3. Судові витрати, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції покласти на Антимонопольний комітет України.
4. Справу № 910/16639/21 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 288, 289 ГПК України.
Повний текст постанови складено 04.11.2022.
Головуючий суддя М.Г. Чорногуз
Судді О.В. Агрикова
А.О. Мальченко