Житомирський апеляційний суд
Справа №288/1714/21 Головуючий у 1-й інст. Рудник М. І.
Категорія 82 Доповідач Миніч Т. І.
02 листопада 2022 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого - судді: Миніч Т.І.
суддів: Павицької Т.М.,
Трояновської Г.С.
Секретаря судового засідання Кузьменко А.О.
з участю представників сторін
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз»
на рішення Попільнянського районного суду Житомирської області від 03 серпня 2022 року, ухвалене під головуванням судді Рудника М.І.
у цивільній справі №288/1714/21 за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» про захист прав споживача послуг з постачання газу шляхом визнання неправомірним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення та донарахування необлікованого обсягу та об'єму природного газу і його вартості, скасування безпідставного нарахування обсягу та об'єму спожитого природного газу та внесення відповідних змін в облікові документи, -
У вересні 2021 року позивач звернувся до суду з позовом. З урахуванням уточнюючої позовної заяви просив визнати неправомірним рішення комісії акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз», оформлене протоколом № 73 від 17 грудня 2020 року, з розгляду акта про порушення від 10 листопада 2020 року №ЖЖ-2.1.-232 про донарахування ОСОБА_1 суми заборгованості за необлікований (донарахований) об'єм природного газу за період з 27 червня 2020 року по 26 жовтня 2020 року в розмірі 5597.67 гривень та скасувати його; визнати неправомірними дії посадових осіб акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» щодо безпідставного внесення в облікові документи споживання при припиненому газопостачанні протягом листопада - грудня 2020 року та січня - лютого 2021 року в обсязі 343.91 м3 на суму 2846.08 гривень ОСОБА_1 та зобов'язати акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» внести в облікові документи зміни щодо розрахунку спожитого газу, виходячи з показників лічильника 17763.05 м3, зафіксованого під час проведення експертного дослідження лічильника.
В обґрунтування поданого позову зазначав, що являється побутовим споживачем природного газу за адресою: АДРЕСА_1 .
23 жовтня 2020 року представниками відповідача за відсутності позивача було здійснено перевірку стану обліку природного газу побутовим лічильником в домогосподарстві позивача, за результатами якої складено Акт, в якому зазначено, що пошкоджене скло лічильного механізму знімається, перекручений циферблат, самовільно знята пломба з котла, газова плита в робочому стані винесена на вулицю через шланг. Виявлені порушення кваліфіковано як втручання в роботу ЗВТ, показник лічильника - 28873.26 м3. Цього ж дня представниками Відповідача було складено Акт про порушення №13665 пп.1, п.3, глави 2, розділу ХІ Кодексу ГРМ - пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОК чи його складових в позаштатному режимі та Акт про порушення (пп.3.1.29), пп.3, п.1, глави 2, розділу ХІ - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.
В Актах про порушення зазначено, що споживач від підпису відмовився, що зафіксовано на відео, проте Позивач зазначає, що він не знає, хто був присутній під час складання вказаних документів, так як його при цьому не було і він нікого не уповноважував бути присутнім та підписувати від його імені документи. Проте в актах вказано, що їх було складено з його участю.
27 жовтня 2020 року представниками відповідача за відсутності позивача було проведено демонтаж засобу вимірювальної техніки за адресою його проживання, про що складено Акт, в якому зазначено показники лічильника - 28873.26 м3, пошкодження - втручання в роботу ЗВТ, наявність та цілісність пломб, наявність повірочного тавра, складено протокол № 13665П про направлення засобу вимірювальної техніки на позачергову експертизу, в якому не зазначено дату останньої повірки та припинено газопостачання до будинку.
Комісією було проведено експертизу лічильника та в Акті № 3813 проведення експертизи лічильника газу від 10 листопада 2020 року виявлено: ліва та права пломби тріснуті, відліковий механізм пошкоджений - тріщини навколо лівої пломби, тріщина з правої сторони, пошкодження ЗВТ, будь-які відмітки про результати експертної повірки відсутні.
10 листопада 2020 року складено Акт № ЖЖ-2.1-232 про порушення пп.1, п.3, глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ - пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, показання лічильника - 17763.05 м3.
Рішенням комісії з розгляду актів про порушення, Акт №ЖЖ-2.1.-232 від 10 листопада 2020 року задоволено, вирішено провести нарахування відповідно до абз.1, п.8, гл.3, розд.ХІ Кодексу ГРМ та 29 вересня 2021 року Позивач отримав розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості споживачу на загальну суму 5597.67 гривень.
Позивач заперечує проти вищевказаних дій Відповідача, так як ним не було здійснено жодного порушення, зокрема пошкодження пломб, втручання у роботу лічильника та інших умисних дій, які мали наслідком втручання в роботу ЗВТ.
Крім того позивач зазначає, що 19 вересня 2020 року він проводив звірку з представниками відповідача та йому було повідомлено, що на показник - 17819.62 в нього наявна переплата в розмірі 433.68 гривень. В грудні 2021 року позивач в особистому кабінеті споживачів природного газу ознайомився з історією розрахунків за особистим рахунком № НОМЕР_1 та дізнався, що станом на вересень 2021 року в нього наявна заборгованість в 51770.37 гривень, в листопаді 2021 року зроблено перерахунок та зазначено суму боргу - 2232.46 гривень. Позивачу невідомо, яким чином виникла вказана заборгованість, так як на момент відключення лічильника він мав переплату в розмірі - 433.46 гривень.
Рішенням Попільнянського районного суду Житомирської області від 03 серпня 2022 року позов задоволено частково.
Визнано неправомірним та скасоване рішення комісії акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз», оформлене протоколом №73 від 17 грудня 2020 року з розгляду акта про порушення від 10 листопада 2020 року № ЖЖ-2.1.-232 про донарахування ОСОБА_1 суми заборгованості за необлікований (донарахований) об'єм природного газу за період з 27 червня 2020 року по 26 жовтня 2020 року в розмірі 5597.67 гривень.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Стягнуто з акціонерного товариства «Оператор газорозподільних систем «Житомиргаз» (код: 03344071, місто Житомир, вулиця Фещенка - Чопівського,35) на користь держави 908.00 гривень судового збору, зарахувавши його до спеціального фонду Державного бюджету України.
У поданій апеляційній скарзі Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» просить вказане рішення суду скасувати і ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову. На думку апелянта, оскаржуване рішення є незаконними та необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм матеріального і процесуального права. Зокрема вказує, що в матеріалах справи міститься фото пошкодженого лічильника Самгаз G-4, № 3017799 від 23.10.2020. Позивач під час подання позовної заяви не заперечував наявності пошкодження лічильника газу, яке виявлено представниками Оператора ГРМ, а лише заперечував втручання в роботу лічильника. Окрім того, споживачем підписано акт експертизи лічильника, під час проведення якої він був присутнім, жодних зауважень до викладених в акті експертизи висновків комісії споживачем висловлено не було.
Зазначає, що представник позивача в судовому засіданні також не заперечував виявлених пошкоджень лічильника, а лише вказував на те, що на його думку виявлене пошкодження не впливає на облік даних лічильником.
Під час проведення екпертизи Оператором ГРМ виявлені пошкодження лічильника, які впливають на облік природнього газу, що підтверджується актом експертизи лічильника газу №3813 від 10 листопада 2020 року та довідкою про непридатність №9315 від 12.11.2020.
Вважає, що суд ототожнив нарахування вартості необлікового об'єму природнього газу та збитки, що прирівнюються до тих, що до цих нарахувань мають бути застосовані усі загальні умови відповідальності за завдання шкоди, протиправність дій того, хто завдав шкоду, причинний зв'язок між протиправними діями і шкодою, вина того, хто завдав шкоду. Тобто, навіть у випадку виявленння порушень, які не залежать від волі споживача, від будь-яких його дій чи дій інших осіб, здійснюється перерахунок (донарахування) об'ємів природнього газу або зміна їх режиму нарахування.
Звертає увагу, що суд першої інстанції керувався нормами Кодексу газорозподільних систем, які не діяли на період виявлення порушення та розгляду справи судом першої інстанції. Так, п.11 глави 3 розділу ХІ Кодексу ГРС виключений на підставі Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №1916 від 14.12.2018 року. А тому не могла бути застовона судом під час вирішення справи, оскільки не діяла у період виникнення спірних правовідносин та до теперішного часу.
Вважає, що посилання суду першої інстанції на висновки Верховного Суду у справах №908/386/19 та №908/902/19 є безпідставними, оскільки останні викладені у правовідносинах, які виникли внаслідок позаштатної роботи лічильника газу, а не його пошкодження, тобто зроблені не у подібних правовідносинах.
Розглянувши справу в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Із матеріалів справи вбачається, що 23 жовтня 2020 року представниками АТ «Житомиргаз» складено Акт перевірки стану обліку природного газу з побутовим лічильником за особовим рахунком № НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_1 , в присутності споживача - ОСОБА_1 було проведено перевірку газових приладів та в результаті перевірки встановлено: лічильник пошкоджено, скло лічильного механізму знімається, циферблат перекручений, самовільно знята пломба до котла, газова плита в робочому стані винесена на вулицю через шланг, виявлено порушення - втручання в роботу ЗВТ, показник лічильника - 28873.26 м3, в акті зазначено, що споживач від підпису відмовився та проведено відеозйомку відмови (а.с.7).
Згідно Акту про порушення № ПП-3.1-29 від 23 жовтня 2020 року, складеного представниками АТ «Житомиргаз» в присутності споживача ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено порушення п.1.3 глави 2, розділу ХІ Кодексу ГРМ - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, показник лічильника - 28873.26, зазначено, що споживач від підпису відмовився та проведено відеозйомку відмови (а.с.8).
Відповідно до Акту про демонтаж засобу вимірювальної техніки від 27 жовтня 2020 року за особовим рахунком № НОМЕР_2 в споживача ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , представниками АТ «Житомиргаз», було демонтовано засіб вимірювальної техніки - Самгаз G-4, модель RS/2001-2, № 3017799, показник лічильника - 28873.26, результати огляду засобу вимірювальної техніки - втручання в роботу ЗВТ (а.с.9).
Як вбачається з Протоколу №13665 П щодо направлення засобів вимірювальної техніки/пломб на позачергову (експертну) повірку, експертизу від 27 жовтня 2020 року, за участю представника АТ «Житомиргаз» в присутності споживача - ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , було направлено ЗВТ - Самгаз G-4 № 3017799 на позачергову повірку, зазначено, що лічильник на мінімальну втрату не реагує, наявне механічне пошкодження лічильника - пошкодження скла. В доповненнях зазначено про порушення: - пп.1, п.3, глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ - пошкодження ЗВТ лічильника або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі; - пп.3, п.1, глави 2, розділу ХІ Кодексу ГРМ - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (а.с.10).
В Акті № 3813 проведення експертизи лічильника газу від 10 листопада 2020 року складеного комісією АТ «Житомиргаз» в присутності споживача - ОСОБА_1 зазначено, що при проведенні експертизи лічильника газу типу Самгаз G-4 №3017799, показник - 17763.05 м3, який знятий відповідно до акта від 27 жовтня 2020 року, виявлено: ліва та права пломби тріснуті, відліковий механізм пошкоджений - тріщини навколо лівої пломби, тріщина з правої сторони. Пошкодження ЗВТ (а.с.11).
Відповідно до Акту про порушення № ЖЖ-2.1-232, складеного представниками АТ «Житомиргаз» в присутності споживача ОСОБА_1 , встановлено порушення пп.1, п.3, глави 2, розділу ХІ Кодексу ГРМ - пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується, або обліковується некоректно, показання лічильника Самгаз G-4, №3017799, показник - 17763.05 м3 (а.с.12).
Споживачем ОСОБА_1 за особовим рахунком № НОМЕР_1 було сплачено кошти за доставку спожитого природного газу в розмірі 458.00 гривень, що підтверджується квитанцією № 107 від 19 жовтня 2020 року (а.с.14).
Згідно повідомлення про сплату за особовим рахунком № НОМЕР_1 від 19 жовтня 2020 року, направленого споживачу ОСОБА_1 , плата за розподіл (доставку) природного газу за жовтень 2020 року становить: заборгованість на 01 жовтня 2020 року 334.40 гривень, плата за жовтень 123.23 гривень, всього до сплати 457.64 гривень; плата за спожитий природний газ за вересень 2020 року - до сплати 0.00 гривень, переплата на 01 вересня 2020 року - 624.53 гривень (а.с.15).
Як вбачається з розрахунку споживання природного газу ТОВ «Житомиргаз збут», за особовим рахунком № НОМЕР_1 , споживач ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , розрахунок боргу за спожитий газ станом на 01 червня 2021 року на показник лічильника 63370 м3 на 03 лютого 2021 року, за період з: - 01 березня 2020 року нараховано 52288.64 гривень, заборгованість 50986.36 гривень, - 31 травня 2021 року нараховано 784.01 гривень, заборгованість 784.01 гривень, всього 53072.65 гривень, сплачено 1302.28 гривень, сума боргу - 51770.37 гривень, зазначено, що з 27 жовтня 2020 року припинено газопостачання за актом № 1367 (а.с.16).
Відповідно до довідки виданої ТОВ «Житомиргаз збут», споживачу ОСОБА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , надавались послуги з постачання природного газу та станом на 27 жовтня 2020 року газопостачання припинено (а.с.17).
В роздруківці фінансового стану за рахунком № НОМЕР_1 , ОСОБА_1 , за період з січня 2020 року по червень 2021 року зазначено до сплати - 59504.63 гривень (а.с.18).
10 грудня 2020 року за вих.№ 10002.В-Сл-15741-1220 АТ «Житомиргаз» було направлено на адресу ОСОБА_1 повідомлення про те, що 17 грудня 2020 року о 10.00 годині буде розглядатись складений відносно нього акт про порушення щодо втручання в роботу ЗВТ, зокрема комерційний ВОГ (пп.3, п.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ) (а.с.33, 34, 52, 53).
АТ «Житомиргаз» на адресу ОСОБА_1 було направлено 23 вересня 2021 року за вих.№ 100-Сл-17416-0921: - акт розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості; - акт надання послуг (а.с.35, 54, 140).
Відповідно до Акту-рахунку надання послуг від 23 вересня 2021 року та Акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості споживачу (фізичній особі) від 23 вересня 2021 року, споживачу ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 , на підставі абз.1, п.8, глави 3 розділу ХІ Кодексу ГРМ, за період з 27 червня 2020 року по 26 жовтня 2020 року було нараховано необлікований (донарахований) об'єм природного газу в розмірі 973.96 м3 вартістю 5597.67 гривень (а.с.37, 38, 55, 56, 141, 142).
До матеріалів справи додано фотознімок лічильника Самгаз № 3017799 (а.с.40).
Як вбачається з Витягу з протоколу № 73 засідання Комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об'ємів природного газу від 17 грудня 2020 року, за № 2.7 по особовому рахунку НОМЕР_1 , споживач ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , Акт № ПП-3.1.-29 від 23 жовтня 2020 року та Акт № ПП-3.1.-30 від 23 жовтня 2020 року (пп.1 п.3 гл.2 розд.ХІ Кодексу ГРМ) - скасовано, прийнято рішення про задоволення Акта ЖЖ-2.1.-232 від 10 листопада 2020 року (пп.1, п.3, гл.2, розд.ХІ Кодексу ГРМ), вирішено провести нарахування відповідно до абзацу 1 пункту 8 глави 3 розділу ХІ Кодексу ГРМ з дня останнього контролю зняття показань лічильника газу до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців), примітка: - лічильник пошкоджено, скло лічильного механізму знімається, циферблат перекручений, самовільно знята пломба перед котлом, ПГ в робочому стані винесена на вулицю та під'єднана за допомогою гумового шлангу, акт проведення експертизи № 3813 від 10 листопада 2020 року (а.с.97).
27 червня 2020 року за адресою АДРЕСА_1 , особовий рахунок № НОМЕР_1 , споживач ОСОБА_1 було зафіксовано показник лічильника - 17723 (а.с.98).
Згідно довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 9315 від 12 листопада 2020 року, виданої державним підприємством «Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації», лічильник Самгаз G-4 № 3017799, не відповідає вимогам ДСТУ 3336-96 п.5.1.5. Р50-071-98, Qmax= - 0.30 %; 0.2Qmax= - 1.31 %; Qmin= - 14.53 % (а.с.156).
Відповідно до Акту № 79 про припинення газопостачання від 18 січня 2021 року за особовим рахунком № НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_1 , споживач ОСОБА_1 , подачу газу було припинено з технічних причин (а.с.157).
В судовому засіданні суду першої інстанції оглянуто відеодиск (а.с.61), з якого вбачається, що сестра ОСОБА_1 - ОСОБА_2 в присутності представників Попільнянського відділення АТ «Житомиргаз» відмовилась від підпису в Акті про порушення № ПП-3-1-29 від 23 жовтня 2020 року.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову.
При цьому судом враховано, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (ч.ч. 1-4 ст. 12 ЦПК України).
Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках (ч. 1 ст. 13 ЦПК України).
Позивач просить визнати неправомірним рішення комісії про донарахування йому суми заборгованості за необлікований (донарахований) об'єм природного газу в розмірі 5597.67 гривень та скасувати його, визнати неправомірними дії Відповідача щодо безпідставного внесення в облікові документи споживання при припиненому газопостачанні протягом листопада - грудня 2020 року та січня - лютого 2021 року в обсязі 343.91 м3 на суму 2846.08 гривень та зобов'язати Відповідача внести в облікові документи зміни щодо розрахунку спожитого газу з тих підстав, що він не здійснював жодного порушення, зокрема пошкодження пломб, втручання у роботу лічильника та інших умисних дій, які мали наслідком втручання в роботу ЗВТ, а визначена Відповідачем заборгованість за газ в розмірі 2232.46 гривень у нього відсутня, так як він на момент відключення лічильника він мав переплату в розмірі - 433.46 гривень.
До спірних правовідносин, які виникли між сторонами, підлягають застосуванню норми Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2494 (далі - Кодекс), Положення про проведення експертизи лічильників газу, встановлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затверджене наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року № 619 (далі - Положення).
Кодексом газорозподільних систем визначаються взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб'єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.
Згідно з пунктом 4 глави 6 розділу Х Кодексу, за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.
Відповідно до пункту 6 глави 8 розділу Х Кодексу, до демонтажу лічильника газу на повірку або до його повірки на місці встановлення Оператор ГРМ має право проводити контрольний огляд вузла обліку та/або його перевірку в порядку, визначеному цією главою, а також ініціювати проведення експертизи або експертної чи позачергової повірки лічильника газу в порядку, визначеному цією главою. У такому разі споживач зобов'язаний забезпечити представникам Оператора ГРМ (разом з їх засобами і матеріалами) відповідний доступ до лічильника газу.
Відповідно до пункту 1 глави 9 розділу Х Кодексу, суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв'язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).
Пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ визначено, що в разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу). Розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.
Пунктом 1 глави 10 розділу Х Кодексу врегульовано, що якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу засобу вимірювальної техніки, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.
Главою 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем визначено види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об'ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування.
Змістовний аналіз цієї глави дозволяє сформулювати висновок про те, що ним врегульовано 3 основних групи порушень: 1) порушення споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу (пункт 1 глави 2 розділу XI); 2) порушення, внаслідок яких Оператор ГРМ змінює встановлений режим нарахування об'ємів (обсягів) розподіленого природного газу споживачу (пункт 2 глави 2 розділу XI); 3) порушення (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об'єму природного газу (пункт 3 глави 2 розділу XI).
В Протоколі № 13665П щодо направлення засобів вимірювальної техніки/пломб на позачергову (експертну) повірку, експертизу від 27 жовтня 2020 року /а.с.10/ зазначено, що ЗВТ - Самгаз G 4, № 3017799 на мінімальну втрату не реагує та встановлено наявність пошкодження скла. В Акті про порушення № ЖЖ-2.1.-232 від 10 листопада 2020 року /а.с.12/ встановлено порушення пп.1 п.3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ - пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.
Відповідно до підпунктів 8, 11 та 12 пункту 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості. Вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, яка пред'являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.
На засіданні Комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об'ємів природного газу від 17 грудня 2020 року /а.с.97/, розглянуто наявність втручання в роботу ЗВТ, зокрема комерційного ВОГ (пп.3, п.1, глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу)), задоволено Акт № ЖЖ-2.1.-232 від 10 листопада 2020 року /а.с.12/, проведено нарахування відповідно до абзацу 1 пункту 8 глави 3 розділу ХІ Кодексу ГРМ та зазначено про пошкодження лічильника.
Таким чином, на засіданні комісії розглядалося питання щодо наявності втручання з боку Позивача в роботу ЗВТ на підставі підпункту 3, пункту 1, глави 2, розділу ХІ Кодексу ГРМ - яке кваліфікується як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу), проте нарахування проведено відповідно до абзацу 1 пункту 8 глави 3 розділу ХІ Кодексу ГРМ - пошкодження лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі) за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу.
Відповідно до абзацу 1 пункту 8 глави 3 розділу ХІ Кодексу ГРМ, у разі виявлення Оператором ГРМ пошкодження лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі), та за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу визначення об'єму спожитого природного газу здійснюється виходячи з 70 відсотків граничних об'ємів споживання природного газу населенням з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.
Разом з тим при розгляді задоволеного Акту № ЖЖ-2.1.-232 від 10 листопада 2020 року (а.с.12), в розділі примітки зазначено про наявні пошкодження лічильника: - скло лічильного механізму знімається, циферблат перекручений, самовільно знята пломба перед котлом, ПГ в робочому стані винесена на вулицю та під'єднана за допомогою гумового шлангу, Акт проведення експертизи № 3813 від 10 листопада 2020 року (а.с.11), проте у вказаному Акті проведення експертизи зазначено інші виявлені комісією пошкодження лічильника: - ліва та права пломби тріснуті, відліковий механізм пошкоджений - тріщини навколо лівої пломби, тріщина з правої сторони.
В той же час, зазначені в примітках протоколу засідання комісії порушення було зафіксовано в Акті б/н перевірки стану обліку природного газу з побутовим лічильником від 23 жовтня 2020 року (а.с.7) на підставі якого було складено Акт про порушення № ПП-3.1-29 від 23 жовтня 2020 року (а.с.8), який в свою чергу на засіданні комісії було скасовано.
Зазначені вище обставини вказують на те, комісією з розгляду Актів про порушення не було в достатній мірі досліджено матеріали, на підставі яких Позивачу здійснено перерахунок (донарахування) об'єму природного газу, тобто не належним чином визначено наявні пошкодження лічильника газу, що є самостійною підставою для визнання неправомірним та скасування рішення комісії.
Крім того, за твердженнями представника Відповідача, саме наявність перевищення допустимої похибки вимірювання, що підтверджена довідкою про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 9315 від 12 листопада 2020 року (а.с.136) і є підтвердженням позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ.
Відповідно до пункту 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об'єму природного газу, належать: 1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно; 2) фіксація коректором чи обчислювачем об'єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об'єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; 3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об'єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об'єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; 4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.
Визначення позаштатного режиму міститься у пункті 6 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем, відповідно до якого позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об'єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.
Отже, законом визначено певні випадки (обставини) за яких наявні підстави вважати, що лічильник працює в позаштатному режимі та випадки пошкодження ЗВТ/лічильника газу механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з'єднання.
Відповідно до частини другої пункту 8 глави 3 розділу XI Кодексу, у разі виявлення Оператором ГРМ позаштатного режиму роботи лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі), та за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу визначення об'єму спожитого природного газу здійснюється залежно від середньомісячного (середньодобового) обсягу споживання природного газу за аналогічний період (опалювальний або міжопалювальний) попереднього року або фактичний період споживання (опалювальний або міжопалювальний), якщо він становить менше шести місяців за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.
З аналізу вищенаведених норм права вбачається, що перерахунок (донарахування) об'ємів природного газу здійснюється лише у випадку доведеності факту пошкодження ЗВТ (лічильника газу), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі), що і є предметом доказування по справі.
Згідно з підпунктом 3.1.3 пункту 3.1 Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженого наказом Мінпаливенерго від 27.12.2005 р. № 619 (далі - Положення), лічильники газу під час експлуатації підлягають експертизі у разі, зокрема, виявлення представником газопостачальної (газотранспортної) організації: - невідповідності показів лічильника об'ємам газу, використаних газовими приладами та пристроями споживача; - ознак порушень конструкції лічильника газу, у тому числі справності лічильного механізму, або порушень у роботі лічильника; - ознак зняття мастичних пломб або порушення повірчого тавра; - зриву або пошкодження пломб газопостачальної (газотранспортної) організації на пильнику газу або на патрубках лічильника; - пристроїв, які застосовані для навмисного заниження показників лічильника газу.
Відповідно до вимог пункту 3.2 Положення, у разі виявлення представником газопостачальної (газотранспортної) організації ознак порушень, зазначених у підпункті 3.1.3 цього Положення, складається акт про виявлені порушення. Акт про виявлені порушення складається у двох примірниках за формою, наведеною у додатку 1. Один примірник акта про виявлені порушення залишається у споживача, а другий - залишається у представник газопостачальної (газотранспортної) організації. Акт про виявлені порушення підписується представником газопостачальне (газотранспортної) організації та споживачем, що є підставою для проведення експертизи лічильника газу та відшкодування збитків. На вхідний та вихідний патрубки демонтованого лічильника газу ставляться заглушки, які пломбуються представником газопостачальної (газотранспортної) організації. У присутності споживача лічильник пакується представником газопостачальної (газотранспортної) організації в пакет з поліетилену або з іншого цупкого матеріалу, який опломбовується пломбою газопостачальної (газотранспортної) організації.
Згідно з пунктом 3.3 Положення, експертизу лічильника газу проводить комісія, яка призначається наказом по газопостачальній (газотранспортній) організації. До складу комісії повинні входити представники газопостачальної (газотранспортної) організації та територіального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері метрології. Споживач має право бути присутнім під час проведення експертизи. Комісія проводить зовнішній огляд лічильника газу на предмет відповідності фактичного стану лічильника ознакам, зазначеним в акті про демонтаж лічильника газу. Результати огляду заносять до акту експертизи лічильника. Залежно від результатів експертизи до акта експертизи додається довідка про непридатність засобу вимірювальної техніки або свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки згідно з ДСТУ 2708-99.
У постановах Верховного Суду від 13 лютого 2020 року в справі № 908/386/19 та від 28 травня 2020 року в справі № 908/902/19 викладено правову позицію, відповідно до якої, виходячи із системного аналізу зазначених положень Кодексу ГРС, зміст визначення «позаштатний режим роботи» характеризується переліком ознак, які самостійно або в своїй сукупності створюють його юридичне наповнення. Водночас хоча зазначений перелік і не є вичерпним, однак, з огляду на правову природу відносин з газопостачання та правовий статус його суб'єктів, наявність зазначених ознак підлягає доведенню саме оператором ГРМ, насамперед шляхом їх фіксації у відповідному акті. Ознаки позаштатного режиму повинні бути належним чином встановлені та зафіксовані оператором ГРМ, а для вирішення питання щодо наявності ознак роботи в позаштатному режимі відповідно до критеріїв визначених Кодексом ГРС у підпункті 6 пункту 6 глави 6 розділу X (за відсутності ознак передбачених підпунктами 1 - 5) недостатньо лише зазначати, що за результатами метрологічних вимірювань «має місце похибка», а підлягає доведенню оператором ГРМ факт наявності інших ознак порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ з боку споживача.
Аналіз наведених вище норм законодавства вказує на те, що Відповідач зобов'язаний довести наявність порушення Кодексу ГРМ зі сторони Позивача, проте, факт наявності пошкоджень, виявлених комісією, а саме - ліва та права пломби тріснуті, відліковий механізм пошкоджений - тріщини навколо лівої пломби, тріщина з правої сторони /а.с.11/, не вказує на порушення вимог щодо експлуатації ЗВТ з боку споживача, які можуть вплинути на результати вимірювання, що згідно з пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРМ кваліфікується як позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, а невідповідність метрологічних характеристик вимогам ДСТУ 3336-96, п.5.1.5, Р50-071-98 «Лічильники газу побутові, Методи за засоби повірки», що була виявлена в результаті повірки лічильника газу представниками Відповідача, у взаємозв'язку з виявленими пошкодженнями не свідчить про порушення споживачем порядку експлуатації комерційного вузла обліку та не може бути підставою для його відповідальності.
Крім того, пунктом 3.4 Положення визначено, що у разі незгоди будь-якої сторони з висновками комісії по газопостачальній (газотранспортній) організації спірні питання вирішуються у судовому порядку.
Верховним Судом у постанові від 13 березня 2021 року № 335/584/19 зазначено, що споживач має право оскаржити у судовому порядку об'єм та/або вартість донарахованого природного газу у разі незгоди з їх розміром, визначеним оператором газорозподільної системи, рішення комісії та сам акт про порушення, що є ефективним способом захисту порушених прав.
На підставі вищевикладеного, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку, що акт про порушення складений щодо Позивача, задоволений комісією з розгляду актів про порушення АТ «Житомиргаз» без урахування наведених вище норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, оскільки факт порушення зі сторони споживача не підтверджений належними, достовірними та достатніми доказами, в той час як Позивачем при зверненні до суду доведено наявність підстав для визнання неправомірним та скасування рішення комісії.
Пунктом 4 глави 1 розділу 1 Кодексу ГРМ визначено, що повірка лічильника газу, це встановлення придатності до застосування лічильника газу на підставі результатів контролю його метрологічних характеристик, що здійснюється в установленому законодавством порядку.
Відповідно до пунктів 1-3 глави 8 розділу Х Кодексу КРМ, періодична повірка (у тому числі демонтаж, транспортування монтаж, технічне обслуговування та пов'язаний з такою повіркою ремонт) лічильників газу, які встановлені для розрахунків за спожитий природний газ побутовими споживачами (населенням) для їх побутових потреб, здійснюється за рахунок Оператора ГРМ незалежно від того, чи є він власником ЗВТ. Для належної організації періодичної повірки лічильників газу по об'єктах побутових споживачів Оператор ГРМ повинен: 1) мати в наявності персоніфікований перелік всіх лічильників газу побутових споживачів, що знаходяться на ліцензованій території Оператора ГРМ; 2) забезпечити належний моніторинг термінів спливу міжповірочного інтервалу для складання графіка проведення періодичної повірки лічильників; 3) забезпечити періодичну повірку лічильника протягом міжповірочного інтервалу. У разі якщо заходи з періодичної повірки лічильників, що встановлені на території та/або в приміщенні побутових споживачів, будуть здійснюватися одразу для всіх побутових споживачів багатоквартирного будинку (чи його під'їзду), Оператор ГРМ має завчасно вивісити відповідну об'яву в доступному для споживачів місці. У разі пропущення терміну періодичної повірки лічильника газу з вини Оператора ГРМ об'єм спожитого природного газу по об'єкту побутового споживача за відповідний період визначається за фактичними даними лічильника газу, за яким пропущений термін повірки.
Крім того, суд звертає увагу на те, що пунктом 10 глави 3 розділу XI Кодексу, визначено, що у разі виявлення у побутового споживача пошкодження лічильника газу та/або пломб на ньому розрахунки, передбачені цією главою, за актом про порушення не здійснюються у випадку недотримання з вини Оператора ГРМ строків періодичної повірки лічильника газу.
Частиною першою статті 76 ЦПК України, передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до статті 81 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень.
Відповідно до статті 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Під час розгляду справи представником відповідача не надано підтверджень того, що Оператором ГРМ було дотримано строки проведення повірки лічильника в домогосподарстві позивача.
Позивач також просить визнати неправомірними дії Відповідача щодо безпідставного внесення в облікові документи споживання природного газу та зобов'язати внести зміни, виходячи з показників лічильника - 17763.05 м3, зафіксованого під час проведення експертного дослідження лічильника, так як станом на листопад 2021 року за ним рахується заборгованість в розмірі 2232.46 гривень, в той час як у нього наявна переплата на показник лічильника - 17819.62 м3, а вказані зміни в обліку спожитого газу відбулись в період з листопада 2020 року по лютий 2021 року та ним визначено обсяг спожитого газу - 343.91 м3.
Тобто, позивач просив визначити йому об'єм спожитого газу виходячи з показника демонтованого 27 жовтня 2020 року лічильника Самгаз G-4, № 3017799, проте в Акті про демонтаж засобу вимірювальної техніки від 27 жовтня 2020 року /а.с.9/ зазначено про встановлення підмінного лічильника - KALEKALIP G4, № 14015686, показник лічильника - 63042.17 м3.
Відповідно до матеріалів справи, 18 січня 2021 року припинено газопостачання до домогосподарства ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 за особовим рахунком № НОМЕР_1 (а.с.157) та здійснено (а.с.158-160) фотофіксацію показників лічильника станом на: - 12.29 годину від 15 січня 2021 року - 63348.91 м3; - 14.21 годину від 03 лютого 2021 року - 63370.92 м3; - 11.22 годину від 04 квітня 2022 року - 63370.92 м3, тобто з часу встановлення підмінного лічильника - 27 жовтня 2020 року по 03 лютого 2021 року, показник лічильника змінився з 63042.17 м3 на 63370.92 м3, різниця становить - 343.91 м3 (розрахована згідно Методики № 116).
Враховуючи встановлені обставини, відсутні підстави для задоволення заявленого Позивачем позову в частині визнання неправомірним дій відповідача щодо безпідставного внесення в облікові документи споживання природного газу при припиненому газопостачанні за період з листопада 2020 року по лютий 2021 року в обсязі 343.91 м3 на суму 2846.08 гривень та зобов'язання Відповідача внести в облікові документи зміни щодо розрахунку спожитого газу, виходячи з показників лічильника 17763.05 м3, зафіксованого під час проведення експертного дослідження лічильника, так як Позивач просить внести зміни в облікові дані споживання газу, виходячи з показника демонтованого лічильника газу - 17763.05 м3, проте до його домогосподарства не було припинено газопостачання та було встановлено підмінний лічильник, показник на якому збільшився та становить 343.91 м3.
Крім того, позивач вказував, що Відповідачем невірно зазначено про наявність трьох зареєстрованих осіб в домогосподарстві за адресою: АДРЕСА_1 , проте підтверджень того, що він звертався до Відповідача з даного приводу та ним надавались відповідні документи, до матеріалів справи додано не було.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку щодо часткового задоволення позову в частині визнання неправомірним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення, яким донараховано позивачу заборгованість за необлікований (донарахований) об'єм природного газу. А в задоволенні інших заявлених позовних вимог правомірно відмовлено.
Доводи, викладені в апеляційній скарзі, висновків суду не спростовують та на їх правильність не впливають.
Підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення апеляційний суд не вбачає, оскільки воно постановлено судом із додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст.258,259,367,374,376,381-384 ЦПК України, суд, -
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» залишити без задоволення.
Рішення Попільнянського районного суду Житомирської області від 03 серпня 2022 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і протягом тридцяти днів може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий: Судді: