26 жовтня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4
за участю сторін:
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 12021100040001225 по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігів, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 04 листопада 2015 року за ч. 1 ст. 289 КК України на три роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на один рік;
- вироком Славутського міськрайонного суду Київської області від 05 жовтня 2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі;
- вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 14 грудня 2017 року за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 70 ч. 4 ст. ст. 70 КК України на п'ять років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Славутського міськрайонного суду Київської області від 05 жовтня 2017 року на п'ять років позбавлення волі. Ухвалою Шевченківського районного суду м. Львова від 06 листопада 2019 року невідбута частина покарання була замінена на обмеження волі;
- вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 07 червня 2021 року за ч. 1 ст. 309 КК України на один рік шість місяців обмеження волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 14 грудня 2017 року та призначено остаточне покарання у виді одного року семи місяців обмеження волі;
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою заступника керівника Київської міської прокуратури на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 17 серпня 2021 року,
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 17 серпня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки три місяці позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного ОСОБА_7 покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 07 червня 2021 року і призначено остаточне покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Судом визнано доведеним, що 18 квітня 2021 року приблизно о 01 год. 00 хв., ОСОБА_7 , з метою вчинення повторного таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, перебував за адресою: АДРЕСА_2 .
В подальшому, ОСОБА_7 , підійшов до другого під'їзду в будинку АДРЕСА_2 , де побачив відкриту кватирку у квартирі вище зазначеного будинку та реалізуючи свої злочинні наміри, переконавшись, що сторонні особи за його діями не спостерігають, діючи умисно, повторно, з метою незаконного збагачення, проник до квартири АДРЕСА_3 за вказаною адресою, через відкриту кватирку.
Продовжуючи реалізацію своїх злочинних намірів, направлених на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні квартири, повторно, таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_8 , а саме: чоловічу сумку чорного кольору (для документів) вартістю 1100 грн. 00 коп.; рюкзак чорно-синього кольору для ноутбука вартістю 600 грн. 00 коп.; мобільний телефон марки «ZTE Blede A6», чорного кольору, s/n: НОМЕР_1 , imei 1: НОМЕР_2 та imei 2: НОМЕР_3 , вартістю 4000 грн. 00 коп.; циферблат наручного годинника із надписом «Raketa» №52733, вартістю 300 грн. 00 коп.; циферблат наручного годинника «New Day», вартістю 300 грн. 00 коп.; брилки до ключів у кількості 2 штуки, вартістю 300 грн. 00 коп.; жіночий браслет зі срібла із золотою застібкою, з надписом «Pandora», на якій перебувало п'ять бусинок (шармів), вартістю 10 000 грн 00 коп.
А також, з тієї ж квартири, повторно, таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_9 , а саме: грошові кошти у сумі 550 Євро (згідно офіційного курсу, встановленого Національним банком України, станом на 18 квітня 2021 року, становить 18 403 грн.); грошові кошти у сумі 770 $ США (згідно офіційного курсу, встановленого Національним банком України, станом на 18 квітня 2021 року, становить 21 522 грн. 50 коп.), грошові кошти у сумі 460 грн. 00 коп.; підвіска( у вигляді іконки) зі срібла, вагою 20 грам, вартістю 2000 грн. 00 коп., срібний чоловічий браслет, вагою 20 грам, вартістю 2000 грн. 00 коп.; ноутбук марки «ASUS», model: K53Ss/n: B9NOAS12673636F, чорного кольору, вартістю 8000 грн. 00 коп.; ноутбук марки «Lenovo», model: 6680, s/n: СВ 26320619, чорного кольору, вартістю 8000 грн. 00 коп.; папка фіолетового кольору в якій знаходились наступні документи: закордонний паспорт на ім'я ОСОБА_10 ; додаток до ID-картки на ім'я ОСОБА_11 ; паспорт громадянина України на ім'я ОСОБА_9 ; закордонний паспорт на ім'я ОСОБА_9 ; дозвіл на зброю № НОМЕР_4 на ім'я ОСОБА_9 ; дипломи бакалавра та спеціаліста на ім'я ОСОБА_9 ; військовий квиток на ім'я ОСОБА_9 ; свідоцтво про народження на ім'я ОСОБА_9 ; свідоцтво про присвоєння робітничої кваліфікації на ім'я ОСОБА_9 ; шкіряні ремені чорного кольору, у кількості дві штуки, загальною вартістю 800 грн. 00 коп.; шкіряні ремені коричневого кольору, у кількості 2 штуки, загальною вартістю 600 грн. 00 коп.; взуття зимове, чорного кольору, вартістю 2800 грн. 00 коп.; джинси синього кольору, у кількості три штуки, загальною вартістю 5000 грн. 00 коп.; брюки коричневого кольору, вартістю 2000 грн. 00 коп.; кофта з капюшоном, білого кольору, вартістю 1200 грн. 00 коп.; футболка чорного кольору, вартістю 700 грн. 00 коп.; футболка чорного кольору із надписом білого кольору «Police», вартістю 800 грн. 00 коп.; футболка чорного кольору із надписом білого кольору «Nike», вартістю 1100 грн. 00 коп.; куртка синього кольору, вартістю 4000 грн. 00 коп.; футболка білого кольору, вартістю 400 грн. 00 коп.; футболка зеленого кольору, вартістю 600 грн. 00 коп.; футболка (із зображенням у вигляді пальм), вартістю 600 грн. 00 коп.;
В подальшому, ОСОБА_7 , з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим завдавши своїми злочинними діями ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 97 585 грн. 50 коп.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи та правильність кваліфікації дій просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, а саме вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України на три роки три місяці позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 07 червня 2021 року, у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Так, пославшись у резолютивній частині вироку на ч. 4 ст. 70 КК України, в подальшому помилково визначив остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України, а саме шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки прокурором вирок суду в цій частині не оскаржується.
Не оскаржується прокурором вид і розмір призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, у зв'язку з чим вирок суду колегії суддів, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряється і в цій частині.
Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурор зазначає, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому остаточного покарання не правильно застосував положення ст. 70 КК України та визначив остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 07 червня 2021 року, що не передбачено вказаною нормою закону.
При цьому, в апеляційній скарзі прокурор просить призначити ОСОБА_7 покарання за тим самим принципом, тобто визначити обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 07 червня 2021 року у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.
Однак, у відповідності до положень ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень, суд, призначивши покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Таким чином, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, оскільки не ґрунтується на вимогах закону.
Разом з тим, згідно ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршує становище обвинуваченого.
В ході апеляційного розгляду справи колегією суддів встановлено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, за яке ОСОБА_7 засуджено вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 17 серпня 2021 року, було вчинене останнім 18 квітня 2021 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 07 червня 2021 року. В зв'язку з цим, остаточне покарання ОСОБА_7 має бути визначено на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Проте, суд першої інстанції, в супереч вище вказаних вимог закону, визначив ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом часткового приєднаня невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 07 червня 2021 року.
Таким чином, вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 17 серпня 2021 року в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України підлягає зміні в частині призначеного покарання за сукупністю злочинів, а саме, на підставі ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів з урахуванням покарання призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 07 червня 2021 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим три роки три місяці позбавлення волі.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури, залишити без задоволення.
В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 17 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання за сукупністю злочинів.
На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів з урахуванням покарання призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 07 червня 2021 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим три роки три місяці позбавлення волі.
В решті ці вироки залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення, засудженим, що тримається під вартою той самий строк з моменту вручення копії ухвали.
Судді:
_____________________ _____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3