03 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 640/9466/20
адміністративне провадження № К/9901/40085/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянувши у письмовому провадженні як суд касаційної інстанції справу за позовом Дочірнього підприємства «Поліграфічний комбінат «Зоря» до Антимонопольного комітету України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Державне підприємство «Інфоресурс», Державне підприємство «Київська офсетна фабрика», про визнання протиправним та скасування рішення, провадження у якій відкрито за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 червня 2021 року (головуючий суддя - Вєкуа Н.Г.), постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 вересня 2021 року (головуючий суддя - Костюк Л.О., судді: Бужак Н.П., Кузьмишина О.М.)
І. СУТЬ СПОРУ
1. У квітні 2020 року Дочірнє підприємство «Поліграфічний комбінат «Зоря» (далі - позивач, ДП «ПК «Зоря») звернулось до суду з позовом до Антимонопольного комітету України (далі- відповідач, Комітет), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Державне підприємство «Інфоресурс» (далі - ДП «Інфоресурс»), Державне підприємство «Київська офсетна фабрика» (далі - ДП «Київська офсетна фабрика»), в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 15 квітня 2020 року №7248-р/пк-пз.
2. В обґрунтування заявлених вимог ДП «ПК «Зоря» вказало, що Комітетом, при розгляді скарги позивача та прийнятті оскаржуваного рішення, були порушені приписи статті 18 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII).
II.ОБСТАВИНИ СПРАВИ
3. ДП «Поліграфічний комбінат «Зоря» взяло участь у публічній закупівлі Державного підприємства «Інфоресурс» за процедурою відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю: Бланки - код ДК 021:2015 - 22820000-4 (Бланки документів про освіту та вчених звань, бланки документів про присудження наукових ступенів, що виготовляються поліграфічним способом), ідентифікатор закупівлі: UA-2020-02-19-002878-b.
4. 20 березня 2020 року відбулось автоматичне розкриття частини тендерних пропозицій учасників з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі учасників закупівлі.
5. Окрім позивача свої тендерні пропозиції подали ще два учасники:
-ТОВ «Видавничий дім «Сам»;
- ДП «Київська офсетна фабрика».
6. Вивчивши кваліфікаційні частини тендерних пропозицій учасників торгів, позивачем було встановлено, що учасник - ДП «Київська офсетна фабрика» завантажило у своїй пропозиції електронні документи позивача (супроводжувальні паспорти про якість № 4 від 12 січня 2018 року (папір спеціальний захищений ТУ У 21.1-32876028-001-2004), № 91 від 25 жовтня 2018 року (папір спеціальний захищений ТУ У 21.1-32876028-001-2004), декларація про відповідність, сертифікати якості, нотаріально засвідчений переклад), які підприємство використовувало у минулорічній процедурі закупівлі цього ж замовника - Державного підприємства «Інфоресурс» (UA-2019-03-01-001290-b).
7. 25 березня 2020 року листом № 544-06/20 електронною поштою позивач просив ДП «Інфоресурс» звернути увагу на цей факт, проте, 26 березня 2020 року тендерні пропозиції всіх трьох учасників були допущені до електронного аукціону, в тому числі тендерна пропозиція учасника ДП «Київська офсетна фабрика».
8. 27 березня 2020 року позивач звернувся до Комітету зі скаргою, в якій зазначав, що допущення до електронного аукціону ДП «Київська офсетна фабрика» є таким, що порушує статті 16, 22, 30 Закону №922-VIII, принципи публічних закупівель, а також порушує права та інтереси ДП «Поліграфічний комбінат «Зоря», як учасника закупівлі на об'єктивну та неупереджену оцінку тендерних пропозицій та добросовісну конкуренцію серед учасників.
9. Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 15 квітня 2020 року № 7248-р/пк-пз (далі - спірне рішення, Рішення № 7248-р/пк-пз) у задоволені скарги було відмовлено.
10. Не погоджуючись із Рішенням № 7248-р/пк-пз, позивач звернувся до суду.
III.ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
11. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 червня 2021 року, залишеного без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 вересня 2021 року, позовні вимоги задоволено в повному обсязі.
11.1 Визнано протиправним та скасовано рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 15 квітня 2020 року №7248-р/пк-пз.
11.2 Стягнуто на користь ДП "Поліграфічний комбінат "Зоря" понесені судові витрати у розмірі 2102, 00 (дві тисячі сто дві грн 00 коп) за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України.
12. Приймаючи оскаржувані судові рішення, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що допущення до аукціону ДП «Київська офсетна фабрика», яке скористалось документами позивача, видавши їх за власні, є незаконним, таким що порушує вимоги тендерної документації, норми Закону №922-VIII, принципи публічних закупівель, а також порушує права та інтереси позивача, як учасника закупівлі на об'єктивну та неупереджену оцінку тендерних пропозицій та добросовісну конкуренцію серед учасників.
V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
13. Не погодившись із рішенням судів попередніх інстанцій, Комітет звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просив скасувати оскаржувані судові рішення, прийнявши нове про відмову у задоволенні позовних вимог.
14. Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 24 листопада 2021 року відкрито касаційне провадження у цій справі на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України (відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).
15. Скаржник вказує про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування абзацу 5 частини першої статті 18 Закону № 922-VIII стосовно подання скарги лише в межах однієї процедури закупівлі, частини дев'ятої статті 18 Закону № 922-VIII щодо повноважень Колегії за результатом розгляду скарги, частини десятої статті 18 Закону № 922-VIII щодо обов'язку прийняття рішення органом оскарження лише в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівлі.
16. Позивач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просив оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу без задоволення. У відзиві зазначено, що суб'єкт владних повноважень формально підійшов до розгляду скарги, вибірково зазначив аргументи скаржника.
V. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
17. Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
18. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII.
19. Положеннями пункту 29 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII встановлено, що тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
20. Приписами частин першої, третьої статті 16 Закону № 922-VIII встановлено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
21. Відповідно до частини першої статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника.
22. Частинами дев'ятою, десятою статті 18 Закону № 922-VIII визначено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.
23. Згідно з пунктами 2, 3 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація повинна містити: один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.
24. Відповідно до частин першої, четвертої, сьомої статті 28 Закону України №922-VIII оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.
Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.
Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.
25. Згідно частиною першою статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п'ятнадцятою статті 29 цього Закону.
26. Відповідно до частини першої статті 1 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
27. Пунктом 5 частини першої статті 7 Закону № 3659-XII визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.
VI. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
28. Частинами першою - третьою статті 341 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1,4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
29. Враховуючи вимоги та обґрунтування касаційної скарги, перегляд оскаржуваних судових рішень буде здійснюватися Верховним Судом в межах касаційної скарги.
30. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що Антимонопольному комітету України як органу оскарження надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема, шляхом розгляду скарг осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, з метою захисту їх прав та законних інтересів.
31. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель за результатами розгляду скарги орган оскарження приймає рішення про встановлення порушення процедури закупівлі, та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення.
32. У справі, що розглядається, предметом спору є рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, яким було відмовлено у задоволені скарги учасника публічної закупівлі.
33. Як встановлено судами попередніх інстанцій, підставою подання скарги стало використання документів позивача іншим учасником публічної закупівлі, а саме: в файлі «Супровідні документи на папір.pdf» містяться документи, що були завантажені позивачем у закупівлі UA-2019-03-01-001290-b, зокрема супроводжувальні паспорти про якість № 4 від 12 січня 2018 року (папір спеціальний захищений ТУ У 21.1-32876028-001-2004), № 91 від 25 жовтня 2018 року (папір спеціальний захищений ТУ У 21.1-32876028-001-2004), декларація про відповідність, сертифікати якості тощо. Вказані документи за поставкою паперу наявні виключно у позивача та не надавались будь-яким іншим суб'єктам господарювання.
34. Судами першої та апеляційної інстанцій були досліджені супроводжувальні паспорти про якість №4 та № 91, в яких зазначено конкретний номер піддону за поставкою відповідного паперу та дата супроводжувального документа, які за різними поставками не можуть бути однаковими.
35. Крім того, судами встановлено, що документи містять однакові реквізити, місця «скріплення». Аналогічні вади має декларація про відповідність та сертифікати якості. Також в матеріалах справи міститься лист ТОВ «Малинська фабрика спеціального паперу» від 25 березня 2020 року за № 73, в якому зазначено, що супроводжувальні паспорти про якість № 4 від 12 січня 2018 року (папір спеціальний захищений ТУ У 21.1-32876028-001-2004) та № 91 від 25 жовтня 2018 року (папір спеціальний захищений ТУ У 21.1-32876028-001-2004) не надавались іншим суб'єктам господарювання, окрім ДП «ПК «Зоря».
36. Також судами попередніх інстанцій встановлено, що ДП «Київська офсетна фабрика» до матеріалів тендерної документації завантажило нотаріально засвідчений переклад, видаючи його за власний документ. Разом з тим, переклад з нотаріальним засвідченням підпису перекладача (зареєстровано в реєстрі під №50447 від 26 вересня 2018 року), робив позивач. Послуги з перекладу були сплачені співробітником відділу маркетингу та збуту ДП «Поліграфічний комбінат «Зоря», про що до скарги, а також до матеріалів справи було долучено квитанцію від 26 вересня 2018 року.
37. Беручи до уваги встановлені судами попередніх інстанцій та не спростовані відповідачем обставини, колегія суддів Верховного Суду погоджується із висновком судів попередніх інстанцій, що ДП «Київська офсетна фабрика» завантажило в систему публічних закупівель частину документів переможця минулорічної процедури закупівлі UA-2019-09-03- 001628-b Бланки - код ДК 021:2015 - 22820000-4 (Бланки документів про освіту та вчених звань, бланки документів про присудження наукових ступенів, що виготовляються поліграфічним способом), видаючи їх за свої.
38. Окрім того, судами встановлено, що в порушення вимог тендерної документації, довідка ДП «Київська офсетна фабрика» від 20 березня 2020 року № 75000-07/147 на підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору не містила таку обов'язкову за тендерною документацією інформацію, як найменування товарів, вартісні та кількісні показники договору. Отже, ДП «Київська офсетна фабрика» також не було підтверджено у спосіб, який передбачений тендерною документацію, такий кваліфікаційний критерій, як досвід виконання аналогічного договору.
39. Колегія суддів Верховного Суду наголошує, що із матеріалів справи вбачається, що позивач не просив встановлювати факт підробки документів, які подавались ДП «Київська офсетна фабрика», а звернувся до Комітету із метою неупередженого та ефективного захисту своїх прав і законних інтересів, що пов'язані із участю у процедури закупівлі, зазначаючи про порушення принципів публічних закупівель та відсутності у одного із учасників документів, які вимагались тендерною документацією.
40. Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Верховного Суду погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про те, що відповідач, як суб'єкт владних повноважень, при перевірці доводів позивача, не перевірив та не надав їм правової оцінки, а фактично формально розглянув скаргу позивача та прийняв необґрунтоване та незаконне рішення від 15 квітня 2020 року № 7248-р/пк-пз про відмову у задоволенні скарги.
41. Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
42. Враховуючи вищенаведене, відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін, оскільки судами не було допущено неправильного застосування норм матеріального права та порушень норм процесуального права.
VIІ. СУДОВІ ВИТРАТИ
43. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду,
Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 червня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 вересня 2021 року у справі №640/9466/20 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.
Судді О.В. Калашнікова
А.В. Жук
Ж.М. Мельник-Томенко