Справа № 420/9697/22
03 листопада 2022 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Вовченко О.А., розглядаючи за правилами загального позовного провадження у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору Херсонська обласна прокуратура, про визнання протиправними та скасування рішення та наказу,
До Одеського окружного адміністративного суду 14.07.2022 надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)), третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору Херсонська обласна прокуратура в якому позивач просить суд: просить визнати протиправним та скасувати рішення №3 від 25.01.2022 року Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .
Ухвалою від 19.07.2022 позов ОСОБА_1 залишено без руху та встановлено позивачу 10-денний строк для усунення недоліків позовної заяви з дня отримання копії ухвали.
Ухвалою від 02.08.2022 прийнято до розгляду позовну заяву ОСОБА_1 , відкрито провадження у адміністративній справі та визначено розглядати справу за правилами загального позовного провадження з викликом учасників процесу.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що оскаржуване рішення є незаконним, невмотивованим і таким, що порушує моє право на участь в атестації та переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. Вказує, що при винесенні оскаржуваного рішення членами Чотирнадцятої кадрової комісії не враховано те, що вищу освіту позивач здобув у 2012 році закінчивши Національний університет «Одеська юридична академія», його досвід роботи в органах прокуратури складає майже 10 років, за місцем роботи позивач характеризується виключно з позитивного боку, жодного раду не притягався до дисциплінарної відповідальності та має численні заохочення за сумлінне ставлення до виконання службових обов'язків та професіоналізм. Зазначає, що декілька балів, які позивач недобрав до 70 прохідних у зв'язку з поганим самопочуттям під час проведення іспиту, з урахуванням наведених вище обстави аж ніяк не можуть підтверджувати його професійну некомпетентність. Вказує, що оскаржуване рішення №3 від 25.01.2022 року прийнято Чотирнадцятою кадровою комісією без належної аргументації та мотивації, вказане рішення прийнято формально лише через те, що за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування позивач набрав 63 бали, що є меншим ніж встановлено наказом Генерального прокурора. Сам по собі результат 63 бали, без перевірки доводів позивача не може беззаперечно свідчити про його професійну некомпетентність чи неналежний рівень його знань та умінь у застосуванні законів, невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності, а звільнення з цієї підстави не відповідає меті атестації прокурорів. Зазначає, що Чотирнадцятою Кадровою комісією при прийнятті оскаржуваного рішення та при розгляді його звернення від 17.12.2021 не вжито жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в заяві, що в свою чергу могло вплинути на прийняття вказаного оскаржуваного рішення.
22.08.2022 до суду від Херсонської обласної прокуратури за вх №26827/22 надійшов відзив, які суд сприймає як письмові пояснення на позов, в якому зазначено, що позовні вимоги є безпідставними, необґрунтованими та задоволенню не підлягають. Вказано, що ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій він просив перевести на посаду прокурора в окружній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації та за результатами проходження першого етапу атестації, а саме анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону позивач набрав 63 бали, що ним не заперечується. Вказано, що до Херсонської обласної прокуратури 01.06.2022 надійшло рішення від 25.01.2022 №3 Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором атестації», в якому зазначено, що прокурор Бериславської місцевої прокуратури за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з методо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону набрав 63 бали, що є менше прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, встановленого п. 4 розділу II Порядку та він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь у атестації. Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 30.05,2022 №421 ОСОБА_1 надано відпустку без збереження заробітної плати для догляду за дитиною з 30.05.2022 до 13.05.2023. Наразі позивач перебуває на публічній службі в органах прокуратури Херсонської області. Рішенця про його звільнення керівником Херсонської обласної прокуратури не приймалось.
Враховуючи викладене, третя особа зазначає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.
23.08.2022 до суду від Офісу Генерального прокурора за вх №26917/22 надійшов відзив, в якому відповідачем зазначено, що ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв'язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів, та з огляду на це, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ. Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації. Вказано, що: за наслідками складання іспиту (перший етап атестації) позивач набрав 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації, ці результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність та у примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо поганого самопочуття, процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні повноваження прокурора відсутні; директором правоохоронного відділу Посольства Сполучених Штатів Америки в Україні ОСОБА_2 до Офісу Генерального прокурора надано списки запропонованих кандидатів, (юристів) для включення до кадрових комісій, копії яких містяться в матеріалах справи; участь у комісії експертів, делегованих міжнародними Неурядовими організаціями, дипломатичними місіями та проектами міжнародної технічної допомоги, яка передбачена Порядком № 233, убезпечує кадрові комісії від зовнішнього тиску та потенційних упереджених рішень; визначення складу комісій, вимоги до осіб, що бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженнями Генерального прокурора, відтак, і перевірка кандидатів у члени комісій на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимогам є виключною компетенцією останнього; рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 першого етапу атестації жодним чином не залежить від складу кадрової комісії, оскільки прийнято за результатами анонімного тестування у зв'язку із ненабранням ним необхідної кількості балів (70); безпідставними є доводи ОСОБА_1 про нерозгляд кадровою комісією його заяви від 17.12.2021, оскільки 20.12.2021 Комісією її розглянуто та прийнято рішення (протокол № 38) про відмову у її задоволенні; щодо доводів позивача щодо невмотивованості рішення кадрової комісії - у вказаному рішенні зазначене його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону 63 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, іншого обґрунтування у силу специфіки складання Іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону таке рішення не потребує.
Враховуючи викладене, відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.
12.09.2022 до суду від позивача за вх №ЕП/26314/22 надійшла відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора, в якій позивач зазначає, що вважає відзив необґрунтованим та таким, що не спростовує позовних вимог.
Ухвалою суду від 04.10.2022 закрито підготовче провадження по справі та призначено справу №420/9697/22 до судового розгляду по суті.
У судове засідання 01.11.2022 учасники справи не з'явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином та своєчасно.
01.11.2022 до суду від представника позивача за вх. №31935/22 надійшла заява про розгляд справи в письмовому провадженні.
Таким чином, оскільки учасники справи не з'явились, у зв'язку з відсутністю потреби заслухати свідка чи експерта, суд усною ухвалою від 01.11.2022, внесеною до протоколу судового засідання, вирішив розглядати дану справу у письмовому провадженні.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
ОСОБА_1 з серпня 2012 безперервно працює в органах прокуратури України, з грудня 2015 року по теперішній час - на посаді прокурора Бериславської місцевої прокуратури Херсонської області (т.1 а.с.15-16).
Позивач звернувся до Генерального прокурора з заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Рішенням чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 10.12.2021 затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
У зв'язку з поданою ОСОБА_1 заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі про намір пройти атестацію, позивача включено у графік на 16.12.2021 (т.1 а.с.138-140).
За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 63 бали, що є менше прохідного (70) для успішного складання іспиту, що вбачається з відомості про результати (т.1 а.с.160) та протоколу №37 від 16.12.2021 (т.1 а.с.144-157) та не заперечується позивачем.
16 грудня 2021 року чотирнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №2 про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, зокрема ОСОБА_1 (т.1 а.с.158-159).
17.12.2021 позивач звернувся до голови чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів із заявою, в якій вказав, що 16.12.2021 під час складання іспиту мав поганий стан здоров'я та самопочуття, що і вплинуло на результат складення іспиту та що з 15.12.2021 він перебуває на лікарняному в комунальному некомерційному підприємстві «Центр первинної медико-санітарної допомоги міста Нова Каховка» Новокаховської міської ради Херсонської області, оскільки має високий тиск, запаморочення, мігрені, підвищену температуру тіла та у зв'язку зі цим, просив надати йому можливість повторно здати тест на загальні здібності (т.1 а.с.20, 21, 175).
За результатами розгляду заяви ОСОБА_1 у протоколі №38 від 20.12.2021 засідання чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) викладено рішення про відмову у задоволенні такої заяви (т.1 а.с.164-174).
Так, у даному протоколі вказано: « ОСОБА_3 зазначив, що чотирнадцятою кадровою комісією від 16.12.2021 згідно протоколу № 37 ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з використання комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв'язку з там, що ОСОБА_1 набрано 63 бали, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту.
Крім того, слід зауважити, що членом робочої групи безпосередньо перед початком проведення тестування прокурорам роз'яснено, що у разі погіршення стану здоров'я або виникнення технічного збою комп'ютерного обладнання у ході проведення тестування, через які прокурор не зможе продовжувати складання іспиту, необхідно звернутись до членів кадрової комісії чи робочої групи для складання акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, тобто проведено їх інструктаж. Прокурор ОСОБА_1 на погане самопочуття та незадовільний стан здоров'я не скаржився, із відповідною заявою до членів комісії до проходження етапу тестування не звертався, а вказав цю обставину лише після неуспішного його проходження (набрання меншої кількості балів ніж прохідний бал).
Згідно з даними системи тестування та відомостями про результати іспиту, прокурор ОСОБА_1 завершив тестування, під час проведення якого відповідні акти про технічні збої не складалися. Також з питань погіршення самопочуття чи технічних збоїв у роботі комп'ютера до комісії чи членів робочої групи не звертався та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.
При цьому, у відповідній графі «Примітки» «Відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» напроти прізвища прокурора ОСОБА_1 будь-які записи відсутні.
Таким чином, встановлено, що до початку, під час та одразу після проходження тестування прокурор не заявляв про неможливість через стан здоров'я пройти та завершити тестування, ОСОБА_1 було завершено тестування.
Також ОСОБА_1 не зазначив жодних зауважень під час ознайомлення з результатами тестування, що доведено відсутністю будь-яких записів у примітках у відомості, ним не подано жодних заяв одразу після завершення тестування.
Отже, лише 17.12.2021 о 15:32 ОСОБА_1 направлено електронною поштою до чотирнадцятої кадрової комісії заяву щодо повторного проходження відповідного іспиту, у зв'язку із поганим самопочуттям та перебуванням на лікарняному.
Крім того, ОСОБА_1 міг скористатися правом на подачу заяви про перенесення дати складання іспиту із зазначених підстав, проте таким правом він не скористався.
… Отже, підстави для повторного проходження прокурором ОСОБА_1 етапу тестування, передбачені у п. 7 Порядку, відсутні.
З огляду на вищевикладене, вбачається, що заява прокурора Добрянського І.В. про повторне проходження першого етапу тестування не підлягає задоволенню із зазначених підстав.
Відповідно до вимог п. п. 13, 16, 17 Прикінцевих і перехідних положень Закону України Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ (з подальшими змінами) та відповідних положень, передбачених у Порядку, у тому числі передбачених пунктом 5 Розділу II Порядку, у комісії були усі підстави для ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором».
25.01.2022 чотирнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №3 про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 (т.1 а.с.194).
У вказаному рішенні зазначено: «Керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктами 6, 8 розділу І, пунктами 4, 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 №221 (далі - Порядок), враховуючи, що прокурор Берисларської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 63 бали, що є менше встановленого пунктом 4 розділу II Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації.
У зв'язку з цим прокурор Бериславської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію».
Позивач, не погоджуючись з рішенням кадрової комісії №3 від 25.01.2022, вважаючи його протиправними та таким, що підлягає скасуванню, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наведена норма означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов'язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ.
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена п. 1 ч. 1 ст. 16 Закону №1697-VІІ, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Частиною 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Закон України «Про прокуратуру» закріплює однаковий юридичний статус прокурорів через систему гарантій забезпечення їх незалежності, яка є невід'ємною складовою їхнього статусу. Встановлена система гарантій незалежності прокурорів не є їхнім особистим привілеєм, вона пов'язана з набуттям статусу прокурора, має юридичне призначення, спрямоване на забезпечення здійснення функцій прокуратури.
19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІX (далі - Закон №113-ІХ, у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.
Пунктами 6 та 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ визначено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу (п. 9 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ).
Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (п. 10 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ).
На виконання вимог Закону №113-ІX наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221, у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Згідно з п. 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Таким чином, із прийняттям Закону №113-ІX запроваджена атестація прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Згідно із пунктами 11, 14, 16-18 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором (п.11).
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (п.12).
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор (п.13).
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (п.14).
За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п.16).
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється (п.17).
У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію (п.18).
Згідно пунктів 2, 3, 5 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктами 6, 8 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Пунктом 7 розділу І Порядку №221 передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Пунктами 1, 2, 4, 5, 6, розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації установлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
У пунктах 1, 2, 3-1, 3-2, 6 розділу V Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генеральної прокуратури України від 17.12.2019 року №336, наказу Генерального прокурора від 03.09.2021 року №280) уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.
У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Крім того, на виконання приписів Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено «Порядок роботи кадрових комісій» (далі - Порядок №233).
Абзацом 2 пункту 2 Порядку №233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.
Відповідно до пункту 3 Порядку №233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.
Згідно із пунктами 8, 10, 11 Порядку №233, комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Комісія може приймати процедурні рішення, пов'язані з її діяльністю. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов'язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.
Пунктом 12 Порядку №233 установлено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Пунктами 13, 16 Порядку №233 передбачено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.
Згідно із приписами пункту 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.
Таким чином, у зв'язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур Закон №113-ІХ визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов'язкову умову для переведення до них з раніше діючих Генеральної прокуратура України, регіональних, місцевих прокуратур.
При цьому визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора.
Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про прокуратуру».
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.
Однак з цього правила є виняток, визначений в реченні другому пункту 7 розділу І Порядку №221, а саме, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Щодо доводів позивача про те, що у день проходження першого етапу атестації він погано себе почував та інформаційної довідки з електронної системи охорони здоров'я, суд не приймає їх до уваги, оскільки доказів звернення позивача до чотирнадцятої комісії щодо перенесення дати проходження ним атестації у зв'язку зі станом здоров'я до початку іспиту чи безпосередньо під час його проходження зі скаргами на самопочуття позивачем до суду не надано.
Подання позивачем заяви про повторне складання ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не відповідає вимогам Закону №113-ІХ та Порядку №221, які передбачають, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Щодо доводів позивача про те, що оскаржуване рішення не містить мотивів його прийняття, суд також не приймає їх до уваги, оскільки Порядок №221 містить додаток №2 «РІШЕННЯ № Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», яким встановлено форму такого рішення, та у відповідності до якого і прийнято рішення №3 від 25.01.2022.
Так, зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що воно містить належну та єдино можливу мотивацію його прийняття з посиланням на відповідні норми законодавства, якою є набрання позивачем за результатами складення іспиту меншу кількість балів (63 бали), ніж прохідний бал, який визначено у п.4 розділу ІІ Порядку №221 - 70 балів.
Також щодо посилань позивача на те, що оскаржуване рішення прийнято більше ніж як через місяць після складання ним іспиту суд зазначає, що ні Законом №113-ІХ, ні Порядками №221 та №233 не передбачено, що таке рішення складається у день неуспішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а відтак такі доводи позивача на підтвердження протиправності оскаржуваного рішення є необґрунтованими.
Щодо доводів позивача про те, що при прийнятті оскаржуваного рішення не враховано досвід та ефективність роботи позивача суд зазначає, що ні Законом №113-ІХ, ні Порядками №221 та №233 не передбачено обов'язку відповідних кадрових комісій враховувати таку інформацію при прийнятті рішень про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Доводи позивача про непрозоре формування складу Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) суд вважає необґрунтованими.
Наказом Генерального прокурора від 17.11.2020 № 546 "Про створення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено чотирнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур у такому складі: Коваленко Анатолій Олександрович - голова комісії, ОСОБА_4 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_5 - член комісії, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проєктами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: Дрозач Сергій, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 - члени комісії.
Наказом Генерального прокурора від 26.11.2020 №561 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 17.11.2020 № 546 «Про створення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» щодо членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проєктами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: виключено зі складу чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_8 ; включено до складу чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Мукомелу Ірину.
Наказом Генерального прокурора від 11.10.2021 №318 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 17.11.2020 № 546 «Про створення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» щодо членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проєктами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: виключено зі складу чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Мукомелу Ірину; включено до складу чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_9 .
Наказом Генерального прокурора від 15.11.2021 №358 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 17.11.2020 № 546 «Про створення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)»: виключено зі складу чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_10 ; включено до складу чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_11 , визначивши її секретарем комісії.
При цьому, відповідно до п.19 Порядку 233 перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.
Щодо посилань позивача на недоліки програмного забезпечення та комп'ютерної техніки суд не приймає їх до уваги, оскільки позивачем відповідних зауважень перед початком проходження іспиту чи безпосередньо під час нього комісії не надавалися, скарг та зауважень щодо цього комісії після завершення іспиту також подано не було. Суд вважає такі доводи позивача припущеннями, оскільки у позовній заяві позивачем не наведено обґрунтування, якою саме програмою він користувався під час проходження першого етапу атестації, якою комп'ютерною технікою, її характеристик, тощо.
Доводи позивача про некоректність деяких тестових запитань суд також не приймає до уваги, оскільки позивачем не обґрунтовано, які саме питання він вважає некоректно сформульованими.
Позивач не надав до суду доказів звернення за отриманням у відповідачів переліку питань його тестового іспиту. При цьому позивач отримавши у межах розгляду даної справи їх копію разом з відзивом Офісу Генерального прокурора, не надав до суду інформації, які питання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на його думку містили декілька правильних відповідей.
Зважаючи на вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.
Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.
Керуючись ст.ст. 7, 9, 14, 22, 139, 241, 242-246, 250, 255, 262, 295, КАС України, суд
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення №3 від 25.01.2022 Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до П'ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 );
Відповідачі:
- Офіс Генерального прокурора (вул.Різницька, 13/15, м.Київ, 01601), код ЄДРПОУ 00034051);
- Чотирнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул.Різницька, 13/15, м.Київ, 01011).
Третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору - Херсонська обласна прокуратура (вул.Михайлівська, 33, м.Херсон, 73025, код ЄДРПОУ 04851120).
Суддя Вовченко О.А.