18005, м. Черкаси, бульвар Шевченка, 307, тел. канцелярії (0472) 31-21-49, inbox@ck.arbitr.gov.ua
27 жовтня 2022 року Справа № 925/1564/21
Господарський суд Черкаської області у складі головуючого судді Васяновича А.В.,
секретар судового засідання - Ібрагімова Є.Р.,
за участі представників сторін:
від Черкаської окружної прокуратури - Бутар В.С. - прокурор відділу Черкаської обласної прокуратури,
від позивача - представник не з'явився,
від відповідача - представник не з'явився,
від третьої особи - представник не з'явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу
за позовом Українського державного університету науки і технологій,
м. Дніпро
до приватного акціонерного товариства “ЛЕБЕДИНСЬКИЙ
НАСІННЄВИЙ ЗАВОД”, с. Лебедин, Черкаської області
за участі Черкаської обласної прокуратури, м. Черкаси
за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача:
Східного офісу Держаудитслужби, м. Дніпро
про стягнення 360 119 грн. 12 коп.,
До Господарського суду Черкаської області з позовом звернувся Дніпровський національний університет залізничного транспорту імені академіка В. Лазаряна до приватного акціонерного товариства “ЛЕБЕДИНСЬКИЙ НАСІННЄВИЙ ЗАВОД” про:
- визнання недійсною додаткової угоди від 29 листопада 2019 року №1 до договору №ПГД-07112019-01 постачання природного газу від 12 листопада 2019 року, що укладена між Дніпровським національним університетом залізничного транспорту імені академіка В. Лазаряна та приватним акціонерним товариством “ЛЕБЕДИНСЬКИЙ НАСІННЄВИЙ ЗАВОД”;
- визнання недійсною додаткової угоди від 29 листопада 2019 року №2 до договору №ПГД-07112019-01 постачання природного газу від 12 листопада 2019 року, що укладена між Дніпровським національним університетом залізничного транспорту імені академіка В. Лазаряна та приватним акціонерним товариством “ЛЕБЕДИНСЬКИЙ НАСІННЄВИЙ ЗАВОД”;
- визнання недійсною додаткової угоди від 29 листопада 2019 року №3 до договору №ПГД-07112019-01 постачання природного газу від 12 листопада 2019 року, що укладена між Дніпровським національним університетом залізничного транспорту імені академіка В. Лазаряна та приватним акціонерним товариством “ЛЕБЕДИНСЬКИЙ НАСІННЄВИЙ ЗАВОД”;
- стягнення з відповідача надмірно сплачених коштів у сумі 360 119 грн. 12 коп.
Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 24 листопада 2021 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено 18 січня 2022 року.
У судовому засіданні, яке відбулося 18 січня 2022 року, суд відклав розгляд справи на 11 год. 00 хв. 15 лютого 2022 року та продовжив строк підготовчого провадження на тридцять днів.
Проте, відповідно до наказу виконуючого обов'язки голови суду Хабазні Ю.А. №09/к від 21 січня 2022 року “Про підготовку суддів Грачова В.М. та Васяновича А.В. для підтримання кваліфікації”, суддя Васянович А.В. проходив підготовку суддів місцевих господарських судів у Національній школі суддів України в період з 14 по 18 лютого 2022 року.
Ухвалою суду від 25 січня 2022 року підготовче засідання суду призначено на 12 год. 00 хв. 24 лютого 2022 року.
Підготовче засідання призначене на 24 лютого 2022 року не відбулося, у зв'язку з перебуванням головуючого судді на лікарняному з 21 по 25 лютого 2022 року.
Ухвалою суду від 28 лютого 2022 року відкладено вирішення питання про призначення підготовчого засідання, у зв'язку з веденням воєнного стану.
Ухвалою суду від 14 квітня 2022 року підготовче засідання суду призначено на 10 год. 00 хв. 03 травня 2022 року.
21 квітня 2022 року від заступника керівника Черкаської обласної прокуратури надійшла заява про вступ прокурора у справу.
Згідно ч. 3 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Отже, 21 квітня 2022 року прокурор вступив за своєю ініціативою у справу.
Ухвалою суду від 03 травня 2022 року відкладено підготовче засідання на 10 год. 00 хв. 02 червня 2022 року.
Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Східний офіс Держаудитслужби.
02 червня 2021 року від Українського державного університету науки та технологій до суду надійшло клопотання про заміну позивача на його правонаступника.
Також від позивача надійшла заява про зміну підстав позову та зменшення розміру позовних вимог, в якій позивач вказує про нікчемність додаткових угод від 29 листопада 2019 року до договору, а також з посиланням на ч.1 ст.670 ЦК України просить суд стягнути з відповідача 360 119 грн. 12 коп. надмірно сплачених коштів.
Ухвалою суду від 02 червня 2022 року замінено позивача - Дніпровський національний університет залізничного транспорту імені академіка В. Лазаряна на його правонаступника у спірних правовідносинах - Український державний університет науки і технологій.
Заяву позивача про зміну предмету позову та зменшення позовних вимог прийнято до розгляду. Відкладено підготовче засідання на 12 год. 00 хв. 16 червня 2022 року.
Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 16 червня 2022 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті. Розгляд справи по суті призначено на 10 год. 30 хв. 14 липня 2022 року.
Судове засідання призначене на 10 год. 30 хв. 14 липня 2022 року не відбулося, у зв'язку з оголошенням на території Черкаської області в цей час повітряної тривоги.
Ухвалою суду від 14 липня 2022 року розгляд справи по суті призначено на 10 год. 30 хв. 22 вересня 2022 року.
Проте, судове засідання призначене на 10 год. 30 хв. 22 вересня 2022 року також не відбулося, у зв'язку з оголошенням на території Черкаської області в цей час повітряної тривоги.
Ухвалою суду від 22 вересня 2022 року розгляд справи по суті призначено на 10 год. 30 хв. 11 жовтня 2022 року.
Однак, судове засідання призначене на 10 год. 30 хв. 11 жовтня 2022 року також не відбулося, у зв'язку з оголошенням на території Черкаської області в цей час повітряної тривоги.
Ухвалою суду від 11 жовтня 2022 року розгляд справи по суті призначено на 11 год. 30 хв. 27 жовтня 2022 року.
Представники сторін та третьої особи в судове засідання не з'явилися.
27 жовтня 2022 року на електронну адресу суду від представника позивача надійшла заява про відкладення розгляду справи.
Відповідно до абз. 4 п. 2 Розділу ХIV “Опрацювання та надіслання вихідних документів” Інструкції з діловодства в місцевих та апеляційних судах України, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 20 серпня 2019 року №814 передача електронних документів здійснюється із застосуванням кваліфікованого електронного підпису (ЕЦП).
Згідно ч. 8 ст. 42 ГПК України якщо документи подаються учасниками справи до суду або надсилаються іншим учасникам справи в електронній формі, такі документи скріплюються електронним підписом учасника справи (його представника).
Письмові заява, клопотання чи заперечення підписуються заявником чи його представником (ч. 2 ст. 170 ГПК України).
Суд, встановивши, що письмову заяву (клопотання, заперечення) подано без додержання вимог частини першої або другої цієї статті, повертає її заявнику без розгляду (ч. 4 ст. 170 ГПК України).
Надіслана електронною поштою заява не підписана електронним підписом позивача.
Враховуючи вищенаведене, відповідна заява судом до уваги не приймається та підлягає поверненню без розгляду.
Відповідач у відзиві на позов проти позову заперечував.
Зокрема, відповідач з посиланням на роз'яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України “Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю”, які наведено в листі від 27 жовтня 2016 року №3302-06/34307-06 вважає, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов'язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.
Необхідність укладення додаткових угод до договору про постачання природного газу обґрунтовано коливанням ціни природного газу на ринку, на підтвердження якого відповідачем було надано експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати: №0-785/02 від 01 листопада 2019 року, у якому зазначено, що в період з 01 вересня 2019 року до 01 листопада 2019 року відбулась зміна вартості природного газу у бік збільшення на 24,19%.
На думку відповідача підтвердженням зміни ціни, окрім експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати: №0-785/02 від 01 листопада 2019 року, є також інформація прейскурантів на природний газ із ресурсів АТ “НАК “Нафтогаз України” з 01 вересня 2019 року, 01 жовтня 2019 року та 01 листопада 2019 року та інформація з сайту uеех.соm.uа щодо біржових котирувань природного газу про приведену вартість природного газу на Європейських хабах до кордону України, згідно якої вже на дату укладення договору 12 листопада 2021 року вартість газу становила 6 435,27 грн.
Зміна ціни товару під час укладання спірних додаткових угод, на думку відповідача, не перевищила 10 відсотків та не зумовила до збільшення суми, визначеної у договорі.
Договором передбачено, що відповідач зобов'язався поставити товар об'ємом 48,665 тис.куб.м на суму 376 083,12 грн з ПДВ, а фактично на виконання умов договору було поставлено та спожито покупцем 24,55821 тис.куб. м газу на суму 206 576,63 грн., який повністю оплачений.
З урахуванням вищенаведеного, відповідач просив суд у задоволенні позову відмовити повністю.
У своєму поясненні третя особа вказувала, що перевіркою встановлено збільшення ціни газу на 10 відсотків за додатковою угодою №1 від 29 листопада 2019 року, на 10 відсотків за додатковою угодою №2 від 29 листопада 2019 року, та на 2,5 відсотка за додатковою угодою №3 від 29 листопада 2019 року.
Проте, з урахуванням пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України ”Про публічні закупівлі” істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми , визначеної в договорі.
Отже, перевіркою встановлено порушення частини 4 статті 36 Закону України ”Про публічні закупівлі” при укладанні додаткових угод №1, №2, №3 до договору від 29 листопада 2019 року в частині зміни загальної суми договору без документального обґрунтування, що призвело до безповоротної втрати активів на суму 360 119,12 грн. (306 448м3 х 4 900,00:1000=1 501 595,20 - 1 861 714,32 =360 119,12).
Прокурор позовні вимоги підтримав та просив суд позов задовольнити.
В судовому засіданні, яке відбулося 27 жовтня 2022 року згідно ч. 1 ст. 240 ГПК України було оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення зі справи №925/1564/21.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, а також дослідивши докази, суд вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного:
Звертаючись до суду, позивач обґрунтовуючи свої вимоги зазначав, що додаткові угоди №1-3 від 29 листопада 2019 року до договору постачання природного газу №ПГД-07112019-01 від 12 листопада 2019 року суперечать вимогам п.2 ч. 4 ст. 36 Закону України “Про публічні закупівлі”, а тому є нікчемними в силу вимог п. 1 ч. 1 ст. 37 зазначеного Закону.
Таким чином грошові кошти в сумі 360 119 грн. 12 коп. підлягають стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України (з урахуванням заяви про зміну підстав позову).
Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено господарським судом під час її розгляду, Дніпровським національним університетом залізничного транспорту імені академіка В. Лазаряна на веб-порталі “Рrоzоrrо” 13 вересня 2019 року було розміщено оголошення №UА-2019-09-13-001189-а про намір здійснити закупівлю природного газу у кількості 380 000 м3 ДК 021:2015:09120000-6- “Газове паливо” та розміщено тендерну документацію з вимогами до учасників та предмету закупівлі. Основним критерієм вибору переможця визначена ціна (100%).
За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено приватне акціонерне товариство “ЛЕБЕДИНСЬКИЙ НАСІННЄВИЙ ЗАВОД” з остаточною пропозицією 1 862 000 грн. 00 коп., тобто з ціною на природний газ 4 900 грн. 00 коп. з ПДВ за 1000 м3.
12 листопада 2019 року між приватним акціонерним товариством “ЛЕБЕДИНСЬКИЙ НАСІННЄВИЙ ЗАВОД” (постачальник) та Дніпровським національним університетом залізничного транспорту імені академіка В. Лазаряна (споживач) було укладено договір №ПГД-07112019-01 на постачання природного газу.
Згідно п. 1.1. вищевказаного договору постачальник зобов'язався передати у власність споживачу з 12 листопада 2019 року природний газ (згідно з Державним класифікатором продукції та послуг ДК 021:2015-09120000-6 Газове паливо (Природний газ) (далі - газ), а споживач - прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строках та порядку, що визначені договором.
Відповідно до п. 1.2 договору, плановий обсяг газу - 380 000 куб.м.
Згідно з п.1.3 договору планові обсяги постачання газу по місяцях становлять: 4 квартал - листопад 150 000, грудень 230 000.
Відповідно до п. 3.1. договору ціна газу становить 4 083,33 грн. за 1000 куб.м., крім того ПДВ - 816,67 грн., всього з ПДВ - 4 900,00 грн., у т. ч. компенсація вартості послуги доступу до потужності, яка складає 157,19 грн. за 1000 куб.м., крім того ПДВ - 31,44 грн., разом з ПДВ: 188,63 грн.
Ціна, зазначена в п. 3.1. договору за одиницю товару, може змінюватись, але не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 4 ст. 36 Закону України “Про публічні закупівлі”) (п.3.2 договору).
Згідно з п.3.4 договору сторони домовились, що ціна газу, розрахована відповідно до п.3.1 та п.3.2 цього договору, застосовується сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та проведенні розрахунків за цим договором.
У відповідності з п.3.6 договору загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу поставленого споживачеві за даним договором і становить 1 862 000,00 грн., у т. ч. ПДВ - 310 333,33 грн.
Розрахунковий період за договором становить один календарний місяць - з 07.00 години першого дня місяця до 07.00 години першого дня наступного місяця включно (п. 4.1 договору).
Оплата газу здійснюється згідно актів приймання-передачі не пізніше 30 календарних днів з дати підписання сторонами цього акта (пп. 4.2.1 п. 4.2 договору).
29 листопада 2019 року між сторонами було укладено додаткові угоди №№1- 3 до договору постачання природного газу, у яких пункти 3.1., 1.2, 3.6 договору викладені у новій редакції, а саме:
- додаткова угода №1: “3.1. Ціна за 1000 куб.м. за цим договором (у т.ч. компенсація вартості послуги доступу та потужності) становить 4 491,65 грн. без ПДВ, крім того ПДВ - 898,33 грн., разом з ПДВ 5 389,98 грн.”.
“1.2. Постачальник передає споживачу з 12 листопада 2019 року по 31 грудня 2019 року (включно) газ в обсязі 345,455 тис.м.куб, у тому числі по місяцях (м.куб): листопад - 150.000: грудень 195.455; IV кв. - 345,455.”.
“3.6. Загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу поставленого споживачеві за даним договором і становить 1 861 995,54 грн., у т.ч. ПДВ - 310 332,59 грн.”.
Додаткова угода №2; ”3.1. Ціна за 1000 куб.м. за цим договором (у т.ч. компенсація вартості послуги доступу та потужності) становить 4 940,80 грн. без ПДВ, крім того ПДВ 988,16 грн.. разом з ПДВ 5 928,96 грн.”.
“1.2. Постачальник передає споживачу з 12 листопада 2019 року по 31 грудня 2019 року (включно) газ в обсязі 314,050 тис.м.куб,, у тому числі по місяцях (м.куб): листопад - 150.000; грудень 164,050; IV кв.- 314,050.”.
“3.6. Загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу поставленого споживачеві за даним договором і становить 1 861 989,89 грн., у т.ч ПДВ 310 331,65 грн.”.
Додаткова угода №3: “3.1. Ціна за 1000 куб.м. за цим договором (у т.ч. компенсація вартості послуги доступу та потужності) становить 5 063,35 грн. без ПДВ, крім того ПДВ - 1 012,67 грн., разом з ПДВ 6 076,02 грн. ”.
“1.2. Постачальник передає споживачу з 12 листопада 2019 року по 31 грудня 2019 року (включно) газ в обсязі 306, 448 тис.м.куб, у тому числі по місяцях (м.куб): листопад 150.000; грудень 156.448; IV кв. 306,448.”.
“3.6. Загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу поставленого споживачеві за даним договором і становить 1 861 984,18 грн., у т.ч. ПДВ - 310 330,70 грн.”.
Внесення змін обґрунтоване тим, що згідно експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати №О-785/02 від 01 листопада 2019 року відбулося коливання цін природного газу.
Позивач вказував, що цей експертний висновок діє для промислових споживачів та інших суб'єктів господарської діяльності, які уклали відповідні договори з АТ “НАК “Нафтогаз України”. Позивачем таких договорів з АТ “НАК “Нафтогаз України” не укладалось.
28 грудня 2019 року додатковою угодою №4 подовжено дію договору на строк достатній для проведення процедури закупівлі товару, який є предметом договору на наступний 2020 рік в обсязі, що не перевищує 20 відсотків вартості договору, а саме до 31 січня 2020 року, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.
04 березня 2020 року укладено додаткову угоду №5, якою визначено суму додаткової угоди у розмірі 166 967,49 грн., що не перевищує 20 відсотків від загальної вартості договору, планові обсяги газу у січні 2020 року - 27,507 тис.куб.м., ціна за 1000 куб.м. становить 5 058,33 грн. без ПДВ, крім того ПДВ 1 011,67 гри., разом з ПДВ 6 070,00 грн.
Про нікчемність додаткової угоди №5 позивач не зазначає.
Судом встановлено, що відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 31 березня 2021 року №258-р “Про утворення Українського державного університету науки і технологій” утворено Український державний університет науки і технологій з віднесенням його до сфери управління Міністерства освіти і науки.
Реорганізовано Дніпровський національний університет залізничного транспорту імені академіка В. Лазаряна та Національну металургійну академію України шляхом приєднання їх до Університету.
В зв'язку з чим ухвалою суду від 02 червня 2022 року було замінено позивача на його правонаступника.
Позивач у заяві про зміну підстав позову зазначав, що додаткові угоди №№ 1- 3 до договору поставки є нікчемними.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України “Про публічні закупівлі”.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України “Про публічні закупівлі” (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) цей Закон застосовується:
до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;
до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.
Принципи здійснення публічних закупівель наведено в ст. 3 Закону України “Про публічні закупівлі”, якою визначено, що закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників та максимальної економії та ефективності.
Частиною першою статті 12 Закону України “Про публічні закупівлі” встановлено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.
Оскільки вартість предмета закупівлі (товару) перевищує 200 тисяч гривень, то до спірних правовідносин застосовуються норми Закону України “Про публічні закупівлі”.
Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Згідно ч. ч. 1, 4 статті 36 Закону України “Про публічні закупівлі” (в редакції Закону чинного станом на момент укладення додаткових угод №№1-3) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;
5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);
6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини п'ятої цієї статті.
Згідно абз. 2 ч. 1 ст. 37 вищевказаного Закону (в редакції Закону чинного станом на момент укладення додаткових угод №№1-3) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 36 цього Закону.
Отже, договори, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону “Про публічні закупівлі”, є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.
Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Згідно ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.
Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.
З аналізу зазначених положень Закону України “Про публічні закупівлі” слідує те, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (статті 651) та Господарського кодексу України (стаття 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору.
Відтак, якщо спеціальною нормою права (частиною 4 статті 36 Закону) заборонено укладення договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім визначеного переліку, то внесення змін до такого договору всупереч положенням частини 4 статті 36 Закону, означатиме нікчемність таких змін до договору відповідно до частини 1 статті 37 Закону.
В даному випадку, сторони, укладаючи додаткові угоди №№1-3 керувалися положенням п.2 ч.4 ст.36 Закону України “Про публічні закупівлі”, яка допускає зміну ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Підставою для укладення додаткових угод №1-3 від 29 листопада 2019 року до договору №ПГД-07112019-01 від 12 листопада 2019 року став експертний висновок №О-785/02 від 01 листопада 2019 року Черкаської торгово-промислової палати.
Так у вказаному висновку зазначено, що експертизою встановлено: згідно з завданням експертизи та на підставі інформації прейскуранту акціонерного товариства ”Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” коливання ціни природного газу (як товару) в Україні (оплата поточна або після поставки) з вересня 2019 року по листопад 2019 року, для промислових споживачів та інших суб'єктів господарської діяльності, які не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу становить: вартість з 01 вересня 2019 року (з ПДВ) 6 244, 80 грн. за 1000 куб.м., з 01 листопада 2019 року - 7 755 грн. 60 коп. з ПДВ за 1000 куб.м., зміна вартості складає 24,19%.
Судом враховано, що чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).
Додатковою угодою №1 до договору сторони підвищили ціну товару на 10%.
Разом з тим, після укладення додаткової угоди №1 від 29 листопада 2019 року між сторонами в той же день укладено ще 2 додаткові угоди про збільшення ціни на газ, а саме: додаткова угода №2 про збільшення ціни газу до 5 928 грн. 96 коп. з ПДВ (збільшення ціни товару ще на 10%) та додаткова угода № 3 - 6 076 грн. 02 коп. з ПДВ. (збільшення ціни товару, ще на 2,48%).
Тобто, в один день було внесено зміни в договір, відповідно до яких ціна товару збільшилася на 22,48% в порівнянні з первісною ціною.
Верховний Суд у складі суддів об'єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18 червня 2021 року зі справи №927/491/19 зазначив, що метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону “Про публічні закупівлі”, а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Так, ст. 652 ЦК передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону “Про державні закупівлі” нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.
Верховний Суд вказує, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб'єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.
Відповідно до ст. 5 Закону “Про публічні закупівлі”, закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
З урахуванням викладеного, суд відхиляє доводи відповідача стосовно того, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю.
При цьому суд зазначає, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10% шляхом так званого “каскадного” укладення додаткових угод до договору є недобросовісною діловою практикою зі сторони продавця.
Також судом враховано, що станом на 12 листопада 2019 року (на момент укладання договору №ПГД-07112019-01 експертний висновок №О-785/02 від 01 листопада 2019 року Черкаської торгово-промислової палати вже існував.
Отже, обставини щодо прейскуранту цін на природний газ для споживачів акціонерного товариства ”Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” могли бути відомими сторонам договору на момент його укладання.
Також інформація з сайту uеех.соm.uа щодо біржових котирувань природного газу на Європейських хабах станом на 12 листопада 2019 року була відома (могла бути відома) сторонам.
Тобто, матеріали справи не містять доказів того, що після укладання договору, а саме з 12 листопада 2019 року і до 29 листопада 2019 року відбулася істотна зміна обставин щодо ціни газу на ринку.
Крім того, доказів того, що природний газ постачальником за договором закуповувався саме у акціонерного товариства ”Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” матеріали справи не містять.
Таким чином суд погоджується з доводами позивача стосовно того, що додаткові угоди №1-3 від 29 листопада 2019 року є недійсними в силу Закону, а отже, вони не породжують жодних правових наслідків для сторін.
При цьому суд вважає, що сторонами, всупереч інтересам державного навчального закладу та в порушення норм Закону було укладено додаткові угоди №1-3, якими збільшено ціну за одиницю товару, що закуповується в сукупності більше ніж на 10% від початкової ціни.
Вказані додаткові угоди порушують основні принципи, що передбачені ст. 3 Закону України “Про публічні закупівлі”, а саме добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; запобігання корупційним діям і зловживанням.
У ч. 2 ст. 712 ЦК передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ст. 655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
У ст. 669 ЦК визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.
Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Отже, обов'язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК “Купівля-продаж”.
Також судом враховано, що у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04 грудня 2019 року у справі №917/1739/17 зроблено висновок, що правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. При цьому незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові. Суди, з'ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом необхідно керуватися при вирішенні спору. Велика Палата Верховного Суду зазначає, що саме на суд покладено обов'язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.
Отже, нікчемність додаткових угод №№1-3 означає, що зобов'язання сторін регулюються договором постачання природного газу від 12 листопада 2019 року, а тому поставка товару газу за листопад, грудень 2019 року повинна бути здійснена за ціною визначеною договором постачання природного газу, а саме: 4 900 грн. 00 коп. з урахуванням ПДВ за 1000 куб.м.
Позивач в позовній заяві та заяві про зміну предмету позову вказував, що за актами приймання - передачі природного газу прийняв:
- за листопад 2019 року:
- від 30 листопада 2019 року №106 - 119 748 м3 за ціною 5 063,35 грн. без ПДВ, 6 076,02 грн. з ПДВ. Загальна вартість 727 591,24 грн. (з 15 листопада 2019 року по 30 листопада 2019 року) (платіжне доручення №000660 від 13 грудня 2019 року);
- від 30 листопада 2019 року №107 - 1 835 м3 за ціною 4 940, 80 грн. без ПДВ, 5 928,96 грн. з ПДВ. Загальна вартість 10 879,64 грн. (за 14 листопада 2019 року) (платіжне доручення №000661 від 13 грудня 2019 року);
- за грудень 2019 року:
- від 23 грудня 2019 року №115 - 184 865 м3 за ціною 5 063,35 грн. без ПДВ, 6 076,02 грн. з ПДВ. Загальна вартість 1 123 243,44 грн. (з 01 грудня 2019 року по 23 грудня 2019 року) (платіжні доручення від 26 грудня 2019 року: № 000748 на суму 227 275,48 грн., № 001273 на суму 895 967.96 грн.);
Всього позивачем сплачено відповідачу за спожитий газ у листопаді-грудні 2019 року на загальну суму 1 861 714,32 грн.
Позивач вказував, що за листопад-грудень 2019 року фактично отримано ним 306,448 тис. куб. м.
Вартість фактично отриманого газу 306,448 тис.куб.м. за підвищеною ціною з урахуванням додаткових угод становить 1 861 714 грн. 32 коп., за первісною ціною по 4 900 грн. за 1 000 куб.м. така кількість газу мала б коштувати 1 501 595 грн. 20 коп., тобто різниця від первісної ціни договору становить 360 119 грн. 12 коп.
В зв'язку з чим позивач просить стягнути з відповідача 360 119 грн. 12 коп.
Водночас, судом враховано що згідно акту приймання-передачі природного газу від 23 грудня 2019 року №115 було поставлено 184 865 м3 за ціною 6 076,02 грн. з ПДВ на суму 1 123 243,44 грн.
Проте, згідно акту коригування від 31 січня 2020 року до акту №115 приймання-передачі природного газу постачальник передав, а споживач прийняв для власних потреб у грудні 2019 року природній газ обсягом на 13,979 тис. куб. м. менше, ніж вказано в акті №115.
Тобто, всього в грудні 2019 року було поставлено відповідачу газу в обсязі 170,886 тис. куб.м., а не 184 865 куб.м.
Отже, загальний обсяг поставленого відповідачем позивачу газу складає 292 469 м3 (119 748 м3 +1 835 м3+ 170 886 м3).
Крім того, згідно листа позивача від 25 березня 2021 року (а.с.27, т. 2) адресованого відповідачу, позивач просив приватне акціонерне товариство “ЛЕБЕДИНСЬКИЙ НАСІННЄВИЙ ЗАВОД” зарахувати передоплату по договору постачання природного газу №ПГД-07112019-01 від 12 листопада 2019 року в розмірі 84 936 грн. 68 коп. на договір постачання природного газу №ПГД-27052020-01 від 03 червня 2020 року.
Отже, вартість поставленого газу з урахуванням ціни, визначеної договором постачання природного газу в розмірі 4 900 грн. 00 коп. з урахуванням ПДВ складає 1 433 098 грн. 10 коп.
Водночас, як вказувалося вище сплачені кошти в розмірі 84 936 грн. 68 коп. було зараховано за іншим договором постачання природного газу №ПГД-27052020-01 від 03 червня 2020 року.
Отже, всього позивачем було сплачено за газ поставлений в листопаді та грудні 2019 року 1 776 777 грн., 64 коп., а не 1 861 714 грн. 32 коп., як вказує позивач.
Таким чином, з урахуванням вищенаведеного розрахунку з відповідача підлягає стягненню 343 679 грн. 54 коп. коштів (1 776 777 грн. 64 коп. - 1 433 098 грн. 10 коп.).
В решті вимог про стягнення 16 439 грн. 58 коп. слід відмовити.
Судові витрати підлягають розподілу між сторонами відповідно до вимог ст. 129 ГПК України.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 7 Закону України “Про судовий збір” сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.
Тобто повернення судового збору за відсутності відповідного клопотання не допускається.
На підставі викладеного, та керуючись ст. 129, 237, 238, 240 ГПК України, суд
1. Позов задовольнити частково.
2. Стягнути з приватного акціонерного товариства “ЛЕБЕДИНСЬКИЙ НАСІННЄВИЙ ЗАВОД”, вул. Заводська, буд. 17, с. Лебедин, Звенигородського району, Черкаської області, ідентифікаційний код 00388932 на користь Українського державного університету науки і технологій, вул. Лазаряна, буд. 2, м. Дніпро, ідентифікаційний код 44165850 - 343 679 грн. 54 коп. коштів та 5 154 грн. 93 коп. судового збору.
3. В решті вимог - в позові відмовити.
Видати відповідний наказ після набрання рішення суду законної сили.
Рішення суду набирає законної сили в порядку та строк визначені ст. 241 ГПК України.
Рішення суду може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду в порядку та строки передбачені розділом ІV ГПК України.
Повне рішення складено 03 листопада 2022 року.
Суддя А.В.Васянович