ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
01 листопада 2022 року м. Київ № 826/14148/17
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів у складі:
головуючої судді - Добрівської Н.А., суддів: Кузьменко А.І., Маруліної Л.О.,
розглянувши у загальному провадженні адміністративну справу
за позовом Національної поліції України
до Антимонопольного комітету України
треті особи 1. Товариство з обмеженою відповідальністю «Трейд Коммодіті»,
2. Приватне підприємство «Окко Контракт»,
3. Товариство з обмеженою відповідальністю «Техойл Рітейл»,
4. Товариство з обмеженою відповідальністю «Нафтотрейд Ресурс»
про визнання протиправним рішення від 03 жовтня 2017 року №6919-р/пк-пз, -
Національна поліція України (далі по тексту - позивач, Нацполіція) звернулася до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі по тексту - відповідач, АМКУ), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Товариства з обмеженою відповідальністю «Трейд Коммодіті» (далі по тексту - третя особа 1, ТОВ «Трейд Коммодіті»), Приватного підприємства «Окко Контракт» (далі по тексту - третя особа 2, ПП «Окко Контракт»), Товариства з обмеженою відповідальністю «Техойл Рітейл» (далі по тексту - третя особа 3, ТОВ «Техойл Рітейл»), Товариства з обмеженою відповідальністю «Нафтотрейд Ресурс» (далі по тексту - третя особа 4, ТОВ «Нафтотрейд Ресурс»), у якому просила визнати протиправним рішення постійно діючої адміністративної колегії АМКУ від 03 жовтня 2017 року №6919-р/пк-пз, яким позивача зобов'язано скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Трейд Коммодіті» за лотами №1-6 та рішення про визначення ПП «Окко Контракт» переможцем за лотами №№ 1, 3, 5 ТОВ «Техойл Рітейл» переможцем за лотом №2 та ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» переможцем за лотами №№ 4, 6 за процедурою закупівлі - «Код відповідного класифікатора щодо предмета закупівлі: код за ЄЗС ДК 021:2015:0913 (нафта і дистиляти)», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-08-19-000779-а.
В обґрунтування заявлених вимог позивач вказує, що оскаржуване рішення є протиправним, оскільки позивачем правомірно відхилено пропозицію ТОВ «Трейд Коммодіті» як таку, що не відповідала технічним, якісним та кількісним характеристикам, що прямо передбачено положеннями частини першої статті 4 Закону. При цьому, жодною нормою законодавства не передбачено зобов'язання позивача як замовника звертатись до учасника за усуненням порушень, що передбачено мотивувальною частиною рішення відповідача. В частині зобов'язання скасувати рішення про оголошення переможцями ТОВ «Техойл Рітейл» - відповідачем в оскаржуваному рішенні не зазначено, у чому саме полягає невідповідність банківської гарантії; в частині скасування рішення про визначення переможцем ПП «Окко Контракт» - позивач вважає, що висновок відповідача стосовно того, що лист ТОВ «БНК Україна» та пропозиція ПП «Окко Контракт» не містять інформації стосовно того, що ТОВ «БНК Україна» є уповноваженим представником виробника нафтопродуктів, оскільки оголошення позивача не містило такої вимоги, а тому її відсутність не може трактуватися як невідповідність вимогам оголошення; в частині скасування рішення позивача про визначення переможцем ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», оскільки банківська гарантія не відповідає умовам оголошення, позивач зазначає, що надана банківська гарантія відповідає вимогам оголошення та містить реквізити, передбачені пунктом 3 глави 2 розділу ІІ Положення.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2017 року відкрито провадження в адміністративній справі №826/14148/17 та призначено попереднє судове засідання.
Відповідачем подано відзив на позовну заяву, у якому АМКУ не погоджується із заявленими позовними вимогами, оскільки за наслідками розгляду скарги ТОВ «Трейд Коммодіті» встановлено, що пропозиції ПП «Окко Контракт», ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» та ТОВ «Техойл Рітейл» не відповідали відповідним умовам оголошення за лотами №1-6; у зв'язку з невідповідністю пропозиції ТОВ «Трейд Коммодітті» позивач повинен був звернутись до нього за усуненням порушень, а тому його пропозиція була неправомірно відхилена, а дії відповідача в межах спірних відносин є правомірними.
У судовому засіданні 28 листопада 2017 року судом залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору ТОВ «Трейд Коммодіті», відмовлено у залученні в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, ПП «Окко Контракт», ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» та ТОВ «Техойл Рітейл».
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 листопада 2017 року закінчено підготовче провадження та призначено справу до розгляду колегією у складі трьох суддів.
Позивачем подано письмові пояснення, в яких повторно зазначено про протиправність оскаржуваного рішення з підстав, викладених в адміністративному позові.
15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII, яким внесені зміни до Кодексу адміністративного судочинства України шляхом викладення його в новій редакції.
Пунктом 10 підпункту 1 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України в новій редакції передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядається за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
У зв'язку з наведеним, розгляд цієї справи продовжено судом за правилами Кодексу адміністративного судочинства України в редакції від 15 грудня 2017 року.
При вирішенні питання щодо порядку розгляду цієї справи, судом враховано, що згідно частин першої, другої статті 12 Кодексу адміністративного судочинства України в чинній редакції, адміністративне судочинство здійснюється за правилами, передбаченими цим Кодексом, у порядку позовного провадження (загального або спрощеного).
Розгляд цієї справи, з огляду на зміни у процесуальному законодавстві, здійснювалось колегією суддів у складі трьох суддів у порядку загального позовного провадження.
У судовому засіданні 25 січня 2018 року судом залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору ПП «Окко Контракт», ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» та ТОВ «Техойл Рітейл».
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 лютого 2018 року повідомлено третіх осіб про відкладення судового засідання в адміністративній справі №826/14148/17, направлено третім особам копію позовної заяви з додатками та запропоновано третім особам надати письмові пояснення по суті позовних вимог.
Третіми особами пояснень по суті позовних вимог не надано.
У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав і просив їх задовольнити.
Представник відповідача проти позову заперечив і просив відмовити у його задоволенні.
Треті особи у судове засідання явку уповноважених представників не забезпечили.
На підставі частини третьої статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України суд завершив розгляд справи у порядку письмового провадження.
Заслухавши пояснення учасників процесу, ознайомившись із письмово викладеними доводами учасників справи, дослідивши подані документи і матеріали, суд встановив такі обставини справи.
19 серпня 2017 року позивачем (замовник) в електронній системі закупівель за ідентифікатором №UA-2017-08-19-000779-а було оголошено проведення відбору для проведення переговорної процедури закупівлі (з урахуванням особливостей закупівлі товару для гарантованого забезпечення потреб охорони); конкретна назва предмета закупівлі - нафта і дистиляти (6 лотів), код відповідного класифікатора щодо предмета закупівлі - код за ЄЗС ДК 021:2015-0913 (нафта і дистиляти); технічні вимоги, якісні та кількісні характеристики до предмету закупівлі наведено в Додатку №2 до Документації, що є додатком до цього оголошення; очікувана вартість (нова редакція) склала 379999988,08 грн, з яких за лотом №1 «Бензин А-95 в смарт-картках» - 60006819,60 грн, лот №2 «Бензин А-92 в смарт-картках» - 67620400,00 грн, лот №3»Дизельне паливо в смарт-картках» - 24373138,48 грн, лот №4 «Бензин А-95 в талонах або штрих-картах» 90009738,00 грн, лот №5 «Бензин А-92 в талонах або штрих-картках» - 101430600,00 грн, лот №6 «Дизельне паливо в талонах або штрих-картках» - 36559292,00 грн; цінові пропозиції подаються в електронній системі закупівель до 21:00 год. 06 вересня 2017 року; оцінка цінових пропозицій учасників здійснюється за єдиним критерієм - «ціна» (питома вага критерію - 100% (з ПДВ) (з урахуванням всіх податків, зборів та обов'язкових платежів), ціна вказується з двома десятковими знаками у національній валюті України; банківська гарантія: умови повернення/не повернення згідно частини 15 статті 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони». Цінові пропозиції, що не супроводжуються забезпеченням цінової пропозиції, відхиляються замовником; перелік кваліфікаційних критеріїв, вимог, передбачених статтею 17 Закону, а також документів для підтвердження відповідності цим критеріям/вимогам та іншим умовам наведено у документації, яка є додатком до цього оголошення. Відповідно до пункту 1.2 додатку №2 до оголошення (у новій редакції) учасник повинен мати (у користуванні або у власності) розгалужену мережу АЗС по всій території України (24 області та м. Київ) з обов'язковим розташуванням не менше як 6 АЗС на території кожної області і м. Києва та 3 АЗС на території Луганської області, а окрім цього не менше 1 АЗС у містах Кременчук, Кривий Ріг, Краматорськ, Слов'янськ, Маріуполь, Сєверодонецьк, Лисичанськ, Рубіжне. У разі, якщо в області (місті) знаходиться (у власності або користуванні) менше ніж 6 АЗС, а на території Луганської області - 3 АЗС, учасник повинен надати документальне підтвердження того, що замовник матиме можливість користуватись смарт-картами, талонами або штрих-картами, виданими учасником, на іншій мережі АЗС, що знаходиться в даній області та налічує не менш як 3 АЗС (та не менше 1 АЗС в кожному з міст, указаних у пункті 1.2).
Для участі у зазначеній процедурі свої пропозиції подали ТОВ «Трейд Коммодіті», ПП «Окко Контракт», ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» та ТОВ «Техойл Рітейл».
Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, розкриття цінових пропозицій відбулось 07 вересня 2017 року; цінову пропозицію ТОВ «Трейд Коммодіті» відхилено як таку, що не відповідає технічним вимогам, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі відповідно до підпункту 2 частини першої статті 4 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони».
ТОВ «Трейд Коммодіті» подало до АМКУ скаргу від 19 вересня 2017 року №19-09/17-05 з проханням встановити наявність порушень, допущених Нацполіцією при проведенні переговорної процедури №UA-2017-08-19-000779-а, що полягають у прийнятті рішень про відхилення пропозиції ТОВ «Трейд Коммодіті» за лотами №№1-6, розгляд пропозицій інших учасників та визначення переможцями ПП «Окко Контракт» (за лотами №№ 1, 3, 5), ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» (за лотом №2) та ТОВ «Техойл Рітейл» (за лотом №№ 3, 6); зобов'язати замовника скасувати рішення про відхилення пропозиції ТОВ «Трейд Коммодіті» та запросити учасника для участі у переговорах за лотами №№1-6 відповідно до Закону; зобов'язати замовника скасувати рішення про визначення переможцями ПП «Окко Контракт» (за лотами №№ 1, 3, 5), ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» (за лотом №2) та ТОВ «Техойл Рітейл» (за лотом №№ 3, 6); зобов'язати замовника відхилити пропозиції ПП «Окко Контракт», ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» та ТОВ «Техойл Рітейл» у зв'язку з підставами, викладеними у мотивувальній частині скарги.
Рішенням постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі по тексту - комісія) від 03 жовтня 2017 року №6919-р/пк-пз, враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині цього рішення, права та законні інтереси скаржника (ТОВ «Трейд Коммодіті») можуть бути захищені шляхом зобов'язання замовника (Нацполіції) скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції скаржника та рішення про визначення ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» переможцем за лотами №№ 4, 6, ПП «Окко Контракт» переможцем за лотами №№ 1, 3, 5, ТОВ «Техойл Рітейл» переможцем за лотом №2; враховуючи викладене, керуючись частиною третьою статті 8, статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі» та статтею 10 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», комісія постановила зобов'язати Нацполіцію скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Трейд Коммодіті» за лотами №1-6 та рішення про визначення ПП «Окко Контракт» переможцем за лотами №№ 1, 3, 5, ТОВ «Техойл Рітейл» переможцем за лотом №2 та ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» переможцем за лотами №№ 4, 6 за процедурою закупівлі - «Код відповідного класифікатора щодо предмета закупівлі: код за ЄЗС ДК 021:2015 - 0913 (нафта і дистиляти)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-08-19-000779-а.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, колегія суддів виходить з такого.
Відповідно до частини другої статті 6 та частини другої статті 19 Конституції України, органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною другою статті 2 Кодекс адміністративного судочинства України закріплено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуваннях усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Особливості здійснення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану визначає Закон України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» від 12 травня 2016 року № 1356-VIII (далі по тексту - Закон № 1356-VIII).
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі по тексту - Закон № 922-VIII).
Для цілей Закону № 1356-VIII у ньому вживаються терміни, зокрема:
відбір учасників для проведення переговорної процедури закупівлі (далі - відбір) - процес визначення учасника переговорів шляхом проведення електронного аукціону;
учасник відбору - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, або юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала в електронному вигляді цінову пропозицію для участі у відборі, оголошеному замовником;
цінова пропозиція - пропозиція учасника щодо предмета закупівлі, що подається для участі в аукціоні та підтверджує його згоду взяти участь у процедурі закупівлі на умовах, встановлених замовником;
переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;
суб'єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб'єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи (пункти 1, 9, 10, 15, 27 частини першої статті 1 Закону № 1356-VIII).
Згідно з частиною першою статті 12 Закону № 922-VIII закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.
За приписами статті 3 Закону № 1356-VIII у разі прийняття замовником рішення про застосування переговорної процедури закупівлі відбір учасників здійснюється через електронну систему закупівель у порядку, визначеному цим Законом.
Для проведення відбору учасників замовник оприлюднює оголошення про проведення відбору через авторизовані електронні майданчики на веб-порталі Уповноваженого органу.
Замовник може обрати такі критерії оцінки:
1) ціна;
2) ціна (питома вага цього критерію не може бути нижчою ніж 70 відсотків) разом з іншими критеріями оцінки, зокрема: умови оплати; строк виконання; гарантійне обслуговування; експлуатаційні витрати; загальна вартість користування (життєвий цикл); передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, включаючи використання місцевих ресурсів, у тому числі засобів виробництва, робочої сили та матеріалів для виготовлення товарів, виконання робіт, надання послуг, що пропонуються учасником.
Для надання можливості учаснику подати цінову пропозицію замовник визначає період подання цінових пропозицій, який не може бути меншим ніж шість робочих днів та починається з дня оприлюднення оголошення про проведення відбору.
Електронна система закупівель автоматично призначає час та дату проведення аукціону.
Ранжування всіх поданих учасниками цін / приведених цін здійснюється в електронній системі закупівель автоматично, від найвищої запропонованої ними ціни / приведеної ціни до найнижчої, та оприлюднюється автоматично під час аукціону.
Замовник у строк, що становить не більше трьох робочих днів з дня завершення аукціону, розглядає цінові пропозиції та інші документи учасників відбору та визначає учасником переговорів такого учасника відбору, який запропонував найнижчу ціну / приведену ціну з урахуванням підстав відхилення, визначених статтею 4 цього Закону.
Відповідно до частини першої та третьої статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Так, згідно тендерної документації по спірній закупівлі за ідентифікатором №UA-2017-08-19-000779-а оголошено проведення відбору для проведення переговорної процедури закупівлі (з урахуванням особливостей закупівлі товару для гарантованого забезпечення потреб охорони); конкретна назва предмета закупівлі - нафта і дистиляти (6 лотів), код відповідного класифікатора щодо предмета закупівлі - код за ЄЗС ДК 021:2015-0913 (нафта і дистиляти); оцінка цінових пропозицій учасників здійснюється за єдиним критерієм - «ціна» (питома вага критерію - 100% (з ПДВ) (з урахуванням всіх податків, зборів та обов'язкових платежів), ціна вказується з двома десятковими знаками у національній валюті України; банківська гарантія: умови повернення/не повернення згідно частини 15 статті 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони». Цінові пропозиції, що не супроводжуються забезпеченням цінової пропозиції, відхиляються замовником; перелік кваліфікаційних критеріїв, вимог, передбачених статтею 17 Закону, а також документів для підтвердження відповідності цим критеріям/вимогам та іншим умовам наведено у документації, яка є додатком до цього оголошення. Відповідно до пункту 1.2 додатку №2 до оголошення (у новій редакції) учасник повинен мати (у користуванні або у власності) розгалужену мережу АЗС по всій території України (24 області та м. Київ) з обов'язковим розташуванням не менше як 6 АЗС на території кожної області і м. Києва та 3 АЗС на території Луганської області, а окрім цього не менше 1 АЗС у містах Кременчук, Кривий Ріг, Краматорськ, Слов'янськ, Маріуполь, Сєверодонецьк, Лисичанськ, Рубіжне. У разі, якщо в області (місті) знаходиться (у власності або користуванні) менше ніж 6 АЗС, а на території Луганської області - 3 АЗС, учасник повинен надати документальне підтвердження того, що замовник матиме можливість користуватись смарт-картами, талонами або штрих-картами, виданими учасником, на іншій мережі АЗС, що знаходиться в даній області та налічує не менш як 3 АЗС (та не менше 1 АЗС в кожному з міст, указаних у пункті 1.2).
Статтею 4 Закону № 1356-VIII закріплені підстави відхилення цінової пропозиції учасника після проведення електронного аукціону, до яких належать, зокрема, невідповідність товарів, робіт чи послуг учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі.
У разі відхилення цінової пропозиції учасника відбору, який запропонував найнижчу ціну/приведену ціну, розглядається наступна цінова пропозиція з найнижчою ціною/приведеною ціною (частина п'ята статі 4 Закону № 1356-VIII).
Судом встановлено та не заперечується і не спростовується належними та допустимими доказами сторонами, що Нацполіції у наведеному порядку було проведено спірну процедуру закупівлі, за наслідками проведення якої відхилено цінову пропозицію ТОВ «Трейд Коммодіті» та переможцями закупівлі визначено ПП «Окко Контракт» за лотами №№ 1, 3, 5, ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» за лотами №№ 4, 6, ТОВ «Техойл Рітейл» за лотом №2; повідомлення про намір укласти договір з переможцями оприлюднені на веб-порталі Уповноваженого органу 18 вересня 2017 року.
Водночас, оскаржуваним рішенням від 03 жовтня 2017 року №6919-р/пк-пз, комісія постановила зобов'язати Нацполіцію скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Трейд Коммодіті» за лотами №1-6 та рішення про визначення ПП «Окко Контракт» переможцем за лотами №№ 1, 3, 5, ТОВ «Техойл Рітейл» переможцем за лотом №2 та ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» переможцем за лотами №№ 4, 6 за процедурою закупівлі - «Код відповідного класифікатора щодо предмета закупівлі: код за ЄЗС ДК 021:2015 - 0913 (нафта і дистиляти)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-08-19-000779-а.
Позивач вважає, що ТОВ «Трейд Коммодіті» всупереч вимог документації, а саме, пункту 1.2 технічних вимог до предмету закупівлі додатку 2 до документації, відповідно до якого учасник повинен мати (у користуванні або у власності) розгалужену мережу АЗС по всій території України (24 області та м. Київ) з обов'язковим розташуванням не менше як 6 АЗС на території кожної області і м. Києва та 3 АЗС на території Луганської області, а окрім цього не менше 1 АЗС у містах Кременчук, Кривий Ріг, Краматорськ, Слов'янськ, Маріуполь, Сєверодонецьк, Лисичанськ, Рубіжне. У разі, якщо в області (місті) знаходиться (у власності або користуванні) менше ніж 6 АЗС, а на території Луганської області - 3 АЗС, учасник повинен надати документальне підтвердження того, що замовник матиме можливість користуватись смарт-картами, талонами або штрих-картами, виданими учасником, на іншій мережі АЗС, що знаходиться в даній області та налічує не менш як 3 АЗС (та не менше 1 АЗС в кожному з міст, указаних у пункті 1.2).
Відповідно до пункту 4.2 документації інформація, яку повинен подати учасник закупівлі згідно встановлених технічних вимог, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, зокрема, для підтвердження відповідності технічним вимогам до предмету закупівлі (чи окремого лота) учасник подає один із нижче наведених у підпунктах а) чи б) документів (у формі сканованих копій):
а) документ, виданий виробником або уповноваженим представником виробника запропонованого учасником палива про те, що виробник або уповноважений представник підтверджує можливість поставки учасником палива (за відповідним лотом) в обсягах і строки, визначені замовником в оголошенні та цій документації;
б) гарантійний лист, виданий виробником або його уповноваженим представником про наявність законтрактованих із учасником обсягів палива, які є не меншими, ніж визначені учасником у поданій ним ціновій пропозиції. До гарантійного листа учасник долучає копії договорів поставки нафтопродуктів (або витяги із таких договорів), які повинні містити інформацію про асортимент та кількість нафтопродуктів, які поставляються та не є конфіденційною інформацією у розумінні відповідного договору.
Як зазначено в оскаржуваному рішенні, у складі пропозиції ТОВ «Трейд Коммодіті» у файлі «технічні вимоги» наявна, зокрема, довідка від 05 вересня 2017 року, що містить відомості стосовно кількості та розташування АЗС; у зазначеній довідці включено до мережі АЗС, якою може користуватись Нацполіція, по 4 АЗС в 23 областях, а в містах Києві та Лисичанську відсутня інформація про АЗС, що не відповідає умовам оголошення у цій частині.
Крім того, підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Трейд Коммодіті» стало таке: учасником у складі пропозиції розміщено лист виробника запропонованого палива ПАТ «Укрнафта» щодо підтвердження можливості поставки учасником палива в обсягах, які не відповідають обсягам, оголошеним замовником, чим порушено вимоги пункту 4.2 документації.
У складі пропозиції ТОВ «Трейд Коммодіті» у файлі «технічні вимоги» міститься лист ПАТ «Укрнафта» від 03 липня 2017 року №38/10-5540/1, що підтверджує можливість поставки ТОВ «Трейд Коммодіті» дизельного палива та бензину в обсягах, які не відповідають встановленим обсягам у пункті 3.1 додатку до оголошення.
Крім того, згідно з інформацією, оприлюдненою на веб-порталі Уповноваженого органу, підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Трейд Коммодіті» стало таке: учасником до складу пропозиції не включено відомості щодо мережі АЗС за формою, встановленою додаток 4 до проекту договору (додаток №3 до документації) у форматі документа Excel або World, чим не дотримано вимоги пункту 4.2 документації.
Відповідачем у ході розгляду зазначеного питання встановлено невідповідність пропозиції ТОВ «Трейд Коммодіті» умовам оголошення в частині відсутності додатку 4 у форматі документа Excel або World, чим не дотримано вимоги пункту 4.2 документації та зазначено про можливість усунути виявлені недоліки ТОВ «Трейд Коммодіті», проте, зазначеної можливості позивачем не було надано.
Відповідно до частин третьої - п'ятої статті 6 Закону №1356-VIII під час проведення переговорів перевіряється відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником, та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
У разі виявлення замовником невідповідності документів учасника встановленим вимогам або відсутності будь-якого із документів учасник відбору може усунути недоліки в документах, крім випадку підтвердження подання забезпечення цінової пропозиції, шляхом прикріплення уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення на переговорах учасника з такими недоліками.
За результатами здійснення оцінки виправлених учасником недоліків у документах повторні переговори з учасником не проводяться.
Згідно з пунктом 7 частини першої статті 4 Закону № 1356-VIII замовник відхиляє цінову пропозицію учасника відбору з підстав неусунення учасником недоліків у поданих ним документах протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення учасника з такими недоліками під час проведення переговорів.
Наведеними положеннями законодавства спростовуються доводи позивача щодо відсутності у нього обов'язку звертатись до учасника за усуненням недоліків.
З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що позивач в порушення вимог законодавства не надав ТОВ «Трейд Коммодіті» можливості усунути недоліки у порядку частин третьої - п'ятої статті 6, пункту 7 частини першої статті 4 Закону № 1356-VIII, а тому пропозиція ТОВ «Трейд Коммодіті» була передчасно відхилена позивачем.
Щодо невідповідності банківської гарантії ТОВ «Техойл Рітейл» вимогам пункту 5 документації, суд зазначає таке: згідно з пунктом 5.1 документації учасник відбору має надати забезпечення цінової пропозиції у виді безвідкличної, безумовної банківської гарантії, оформленої відповідно до вимог постанови правління НБУ від 15 грудня 2004 року №639 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» (далі по тексту - Положення №639) із зобов'язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених відповідно норм Закону, перерахувати на рахунок Нацполіції кошти у сумі забезпечення цінової пропозиції; розмір забезпечення цінової пропозиції складає (нова редакція) 3804000,00 грн; у разі, коли учасник пропозиції надає пропозицію за окремими частинами предмету закупівлі (лотами), розмір забезпечення цінової пропозиції складатиме: лот №1 - 601000,00 грн, лот №2 - 677000,00 грн, лот №3 - 244000,00 грн, лот №4 - 901000,00 грн, лот №5 1015000,00 грн, лот №6 - 366000,00 грн.
Відповідно до пункту 3 Глави 2 Положення №639 гарантія має містити такі реквізити, як, зокрема, суму гарантії цифрами та словами і валюту платежу.
Водночас, у пропозиції ТОВ «Техойл Рітейл» в архівній папці «інші документи» міститься банківська гарантія від 06 вересня 2017 року №11158/17-ТГ/2, в якій зазначено, що «гарант зобов'язується протягом п'яти банківських днів сплатити бенефіціару суму у розмірі, що не перевищує гарантійну суму». Водночас, зазначена банківська гарантія не відповідає вимогам Положення №639, зокрема, в частині відсутності суми гарантії, з урахуванням чого колегія суддів вважає, що в оскаржуваному рішенні відповідач правомірно вказав на невідповідність пропозиції ТОВ «Техойл Рітейл» умовам оголошення в цій частині.
Щодо невідповідності пропозиції ПП «Окко Контракт» умовам оголошення, суд зазначає, що, як зазначено в оскаржуваному рішенні та не спростовано позивачем під час судового розгляду справи, у складі пропозиції ПП «Окко Контракт» за лотами №№ 1 та 3 (файл «технічні вимоги Лот 1, 2, 3» та за лотом №5 (файл «технічні вимоги Лот 4, 5, 6») містить лист від ТОВ «БНК-Україна» від 04 вересня 2017 року №17/46, в якому значиться, що ТОВ «БНК-Україна» є постачальником нафтопродуктів виробництва ВАТ «Мозирський НПЗ» для компанії ПП «Окко Контракт» згідно з договорами, а також повідомляється, що ПП «Окко Контракт» має можливість поставити до кінця 2017 року такі обсяги продуктів: бензин А-95 в кількості 6500000 л, бензин А-92 у кількості 7200000 л ДП у кількості 800000 л.
Водночас, зазначений лист не містить інформації стосовно того, що ТОВ «БНК-Україна» є уповноваженим представником виробника нафтопродуктів, а тому відсутня інформація, що зазначений лист виданий уповноваженим представником виробника, що є необхідною умовою, зазначеною у пункті 4.2 документації: «такий документ (для підтвердження відповідності технічним вимогам до предмету закупівлі) має бути підписаний уповноваженою особою виробника (уповноваженого представника), містити посилання на реквізити конкретних договорів поставки нафтопродуктів і гарантію виробника, що поставки за вказаними договорами будуть здійснені у повному обсязі».
Крім того, щодо невідповідності поданих ПП «Окко Контракт» документів вимогам оголошення в частині відсутності додатку до договору від 12 липня 2017 року №ТТР-Д-240, укладеного з ТОВ «РН-Карт-Україна», яким передбачено використання старт-карт для отримання пального на АЗС, що надані у додатку.
Проте, ПП «Окко Контракт» у складі пропозиції не надало зазначений додаток до договору від 12 липня 2017 року №ТТР-Д-240, який є його невід'ємною частиною, що свідчить про невідповідність пропозиції умовам договору у цій частині, оскільки, як вже зазначалося судом, відповідно до пункту 1.2 додатку №2 до оголошення (у новій редакції) у разі, якщо в області (місті) знаходиться (у власності або користуванні) менше ніж 6 АЗС, а на території Луганської області - 3 АЗС, учасник повинен надати документальне підтвердження того, що замовник матиме можливість користуватись смарт-картами, талонами або штрих-картами, виданими учасником, на іншій мережі АЗС, що знаходиться в даній області та налічує не менш як 3 АЗС (та не менше 1 АЗС в кожному з міст, указаних у пункті 1.2).
З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що зафіксовані в оскаржуваному рішенні невідповідності поданих пропозицій ПП «Окко Контракт» та ТОВ «Техойл Рітейл» оголошенню Нацполіції в межах спірних відносин є підтвердженими та не спростовані позивачем під час судового розгляду справи.
Водночас, суд зазначає, що матеріали справи не містять доводів та доказів щодо невідповідності банківських гарантій ПП «Окко Контракт», ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» вимогам Положенню №639, проте, зазначене не спростовує правомірність прийнятого відповідачем рішення від 03 жовтня 2017 року №6919-р/пк-пз.
Решта доводів та заперечень сторін висновків колегії суддів по суті заявлених позовних вимог не спростовують.
Виходячи з наведеного в сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що у відповідача були відсутні правові підстави для прийняття іншого рішення, ніж оскаржуване рішення від 03 жовтня 2017 року №6919-р/пк-пз.
Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, за правилами, встановленими статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України, проаналізувавши матеріали справи, надані сторонами докази та пояснення, колегія дійшла висновку, що заявлені позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Згідно з частиною першою статті 9, статтею 72, частинами першою, другою, п'ятою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.
На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачем доведено правомірність своєї поведінки з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов не підлягає задоволенню.
На підставі вищевикладеного та керуючись статтями 2, 5-11, 73-77, 90, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
У задоволенні позову Національної поліції України відмовити.
Рішення набирає законної сили у порядку, встановленому в статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції в порядку, визначеному статтями 293, 296, 297 Кодексу адміністративного судочинства України протягом 30 днів з моменту складення повного тексту
Головуюча суддя: Н.А. Добрівська
Судді: А.І. Кузьменко
Л.О. Маруліна