27 жовтня 2022 року
м. Київ
справа №200/9134/20-а
адміністративне провадження № К/9901/29126/21
адміністративне провадження № К/9901/30119/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Мартинюк Н.М., Соколова В.М.,
секретаря судового засідання: Кульчій А.М.
за участю:
позивача: ОСОБА_1
представника відповідача: Бублієва Д.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_2
на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року (головуючий суддя - Христофорова А.Б.)
та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року (головуючий суддя - Блохін А.А., судді: Гаврищук Т.Г., Сіваченко І.В.)
у справі №200/9134/20-а
за позовом ОСОБА_2
до Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури
про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1. ОСОБА_2 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив суд:
- визнати протиправним з моменту прийняття та скасування рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №8 від 07 липня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;
- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ прокурора міста Києва №1876к від 09 вересня 2020 року про звільнення його з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10 вересня 2020 року;
- поновити ОСОБА_2 у Київській міській прокуратурі на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва з 10 вересня 2020 року;
- стягнути з Київської міської прокуратури середній заробіток ОСОБА_2 за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов'язкових платежів, починаючи з 10 вересня 2020 року по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.
2. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення Восьмої кадрової комісії №8 від 07 липня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» прокурором третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва ОСОБА_2 атестації за результатами співбесіди.
Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури міста Києва №1876к від 09 вересня 2020 року про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Поновлено ОСОБА_2 у Київській міській прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури, з 11 вересня 2020 року.
Стягнуто з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11 вересня 2020 року по 17 лютого 2021 року в сумі - 116 330 грн 50 коп з вирахуванням з цієї суми податків, зборів та інших обов'язкових платежів.
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.
3. Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року рішення суду першої інстанції змінено в абзаці 4 резолютивної частини рішення суду першої інстанції - слова «у Київській міській прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді» на «у прокуратурі міста Києва».
В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
4. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій Офіс Генерального прокурора та ОСОБА_2 звернулися з касаційними скаргами.
5. Ухвалами Верховного Суду від 16 серпня 2021 року та 25 серпня 2021 року відкрито касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами.
6. У судовому засіданні 27 жовтня 2022 року позивач та представник відповідача надали свої пояснення щодо обставин справи та обґрунтувань касаційних скарг.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України що підтверджується копією паспорта громадянина України серія НОМЕР_1 , виданого 16 квітня 2003 року.
8. ОСОБА_2 перебуває на обліку в Пенсійному фонді України та отримує пенсію по інвалідності (III група), що підтверджується посвідченням серія НОМЕР_2 виданим 24 травня 2005 року та довідкою МСЕК №081718 від 26 травня 2003 року.
9. Згідно записів трудової книжки серія НОМЕР_3 , ОСОБА_2 з вересня 2012 року по 10 вересня 2020 року працював в органах прокуратури України на різних прокурорських посадах.
10. 25 вересня 2019 року набув чинності Закон України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", відповідно до якого усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року №221.
11. 10 жовтня 2019 року прокурором четвертого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та з органів прокуратури управління ОСОБА_2 , на підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", до Генерального прокурора України була подана заява про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
12. З метою реалізації вимог щодо проведення атестації прокурорів та слідчих органів прокуратури наказом Генерального прокурора від 17 листопада 2020 року №540 утворено Восьму кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.
13. Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. У зв'язку із цим позивача допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
14. Позивачем складено практичне завдання №7 та направлено на адресу Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора.
15. Протоколом №4 засідання Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 06 липня 2020 року, за результатами слухання дев'ятого питання порядку денного: про проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності ОСОБА_2 .
Слухали: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 про результати співбесіди з ОСОБА_2 , дослідження матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетенції прокурора, зокрема, з огляду результати виконаного практичного завдання відповідно до розділу IV Порядку.
16. Відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 поставлена на голосування пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_2 , враховуючи результати проведеної співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.
Голосували "за" - 0; "проти" - 6.
Вирішили: ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_2 відповідно до пункту 16 розділу ІV Порядку.
17. За результатами співбесіди проведеною 06 липня 2020 року з позивачем, Восьмою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення від 07 липня 2020 року №8 про неуспішне проходження ОСОБА_2 атестації.
18. Зі змісту вказаного рішення вбачається, що керуючись пунктами 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди, комісія з'ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, зокрема:
- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_2 вимогам професійної компетенції, а саме спроможності до аргументування переконання у прокурорській діяльності, зважаючи на те, що результат виконання ним практичного завдання, пояснення прокурора щодо вирішення завдання, а також відповіді прокурора на питання по тематиці практичного завдання, не містять належного рівня і обсягу мотивування;
- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_2 вимогам професійної компетенції у частині того, що згідно із висновком службового розслідування від 11 квітня 2018 року дії ОСОБА_2 , як слідчого органу прокуратури, під час обшуку у адвоката були кваліфіковані як такі, що містили численні порушення Кримінального процесуального кодексу України та Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність": несвоєчасне повідомлення Ради адвокатів Одеської області про обшук у адвоката, проігноровано клопотання адвоката про застосування технічних засобів фіксування під час обшуку (порушення частина перша статті 107 КПК України), у протоколі обшуку не зазначено спосіб ідентифікації вилучених грошових коштів - 17315 грн та 32175 доларів США (порушення пункту 3 частини третьої статті 104 КПК);
- на підставі дослідження матеріалів атестації, матеріалів Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_2 вимогам професійної компетенції у частині того, що у період з 2015 по 2018 роки ОСОБА_2 , будучи слідчим прокуратури, неодноразово ухвалював необґрунтовані постанови про закриття кримінального провадження №42014100000000377 за ознаками злочину, передбаченого частиною другою статті 382 Кримінального кодексу України, всупереч численним ухвалам суду (наприклад, ухвала Печерського районного суду міста Києва від 06 вересня 2017 року), якими потім відповідні постанови скасовувалися судом. Крім того, ОСОБА_2 у зазначеному кримінальному провадженні свідомо ухилявся від проведення слідчих дій, тим самим тривалий час порушував права потерпілого, а також не виконував належним чином покладені законом повноваження.
19. У зв'язку з цим комісія дійшла висновку, що прокурор третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та з органів прокуратури ОСОБА_2 не успішно пройшов атестацію.
20. Відповідно до роздруківки стенограми відеозапису співбесіди від 06 липня 2020 року, членами Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур під час співбесіди з ОСОБА_2 були поставленні питання до позивача щодо виконаного ним практичного завдання та стосовно пунктів 2-3 зазначених у рішенні кадрової комісії від 07 липня 2020 року №8.
21. Згідно з висновком службового розслідування від 11 квітня 2018 року щодо неправомірних дій працівників прокуратури міста Києва під час досудового розслідування та процесуального керівництва у кримінальному провадженні №4201710000001071, що призвело до порушення конституційних прав громадян та втрати грошових коштів, вилучених у ході обшуку, ОСОБА_2 не притягнуто до дисциплінарної відповідальності, а ініційоване питання перед Генеральним прокурором України стосовно позивача про позбавлення преміювальних виплат за травень 2018 року.
22. Згідно з рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 20 червня 2018 року №265дп-18 та від 18 вересня 2018 року №401дп-18 яке винесено на підставі висновку службового розслідування від 11 квітня 2018 року до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2 не притягували та дисциплінарне провадження відносно ОСОБА_2 не проводилося.
23. Відповідно до рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 30 травня 2018 року №905дс-18 про розгляд скарги ОСОБА_9 про вчинення слідчими в ОВС третього слідчого відділу слідчого управління прокуратури міста Києва ОСОБА_10 та ОСОБА_2 дисциплінарного проступку - відмовлено у відкритті дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_2 .
24. Згідно з листом Київської міської прокуратури від 21 липня 2020 року №19-124 вих-20, на адресу позивача були направлені копія висновку службового розслідування від 11 квітня 2018 року; копії довідок про проходження таємної перевірки доброчесності №25/2-8751ра-17 від 10 лютого 2017 року, №25/2-7986ра-17 від 18 серпня 2017 року та №25/2-9584ра-18 від 13 серпня 2018 року; копії характеристик; копії трудової книжки та біографічну довідку.
25. Відповідно до наданих до суду позивачем копій характеристик від 22 березня 2013 року та від 29 лютого 2016 року ОСОБА_2 працюючи в органах прокуратури зарекомендував себе з позитивної сторони, дисциплінований та добросовісний, вміло застосовує теоретичні знання в практичній роботі.
26. Довідкою про проходження таємної перевірки доброчесності від 13 серпня 2018 року №25/2-9584ра-18 зазначено, що відповідно до частини п'ятої статті 19 Закону України "Про прокуратуру" та Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 16 червня 2016 року №205, управлінням внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України проведено таємну перевірку доброчесності слідчого прокуратури міста Києва ОСОБА_2 , згідно з анкетою доброчесності, поданою 31 січня 2018 року, встановлено, що до управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України інформація, яка може свідчити про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у анкеті доброчесності, та містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, станом на 13 серпня 2018 року не надходила, у зв'язку з викладеним ОСОБА_2 пройшов таємну перевірку доброчесності.
27. Відповідно до рішення Восьмої кадрової комісії №8 від 07 липня 2020 року, прокурором міста Києва О. Кіпером прийнято рішення про звільнення ОСОБА_2 з 10 вересня 2020 року з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури, у зв'язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" - наказ від 09 вересня 2020 року №1876к.
28. Не погодившись з такими рішеннями та наказом позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ.
29. Частково задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що спірне рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям чіткості, обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано жодних доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, та достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у компетентності прокурора без законного обґрунтування такого висновку.
30. У зв'язку з чим, суд дійшов висновку, що таке рішення кадрової комісії не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.
31. Наслідком такого рішення є також скасування спірного наказу про звільнення позивача з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 10 вересня 2020 року.
32. Доказів скорочення чисельності або штату працівників Київської міської прокуратури відповідач, як суб'єкт владних повноважень, на якого покладений обов'язок доказування, суду не надав, з огляду на що суд дійшов висновку про відсутність на час прийняття оскаржуваного наказу такої підстави звільнення позивача визначеної пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як скорочення чисельності або штату працівників.
33. Разом з тим, посилання на те, що звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» відбулося на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, визнано таким, що не ґрунтується на положеннях цього пункту, оскільки, передбачивши таку підставу для звільнення в іншому законі, відповідних змін до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», які б дозволяли звільнити прокурора на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, законодавцем внесено не було.
34. Отже, наказ про звільнення позивача прийнятий не у відповідності та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з огляду на що він є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
35. Належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом прав та інтересів, суд вважав його поновлення в Київській міській прокуратурі на посаді, рівнозначній займаній посаді в прокуратурі міста Києва, оскільки саме на Київську міську прокуратуру було змінено найменування органу, з якого звільнено позивача.
36. Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції зазначив, що така сума за період з 11 вересня 2020 року по 17 лютого 2021 року 116 330,50 грн.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ
37. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора зазначив, що керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу ІV Порядку №221, комісія з'ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції. Під час співбесіди кадрова комісія лише надавала оцінку професійної етики та доброчесності позивача, що є безпосереднім предметом атестації в силу вимог Закону №113-ІХ. Оскаржуване рішення кадрової комісії є мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Форма прийняття рішення кадровою комісією - відкрите голосування після обговорення отриманої інформації, визначена мета її діяльності - виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.
38. Як підставу касаційного оскарження вказує пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначаючи про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведенні співбесід, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону №113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.
39. На обґрунтування наявності підстави касаційного оскарження передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України відповідач вказує, що при винесенні рішення судом апеляційної інстанції не врахований висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
40. У поданій касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора просив скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.
41. Позивач в касаційній скарзі вказує підставу касаційного оскарження пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України зазначаючи про неврахування апеляційним судом висновку щодо поновлення на посаді у перейменованій установі, а не на посаді, з якої його було звільнено, який сформовано Верховним Судом (постанови від 28 лютого 2018 року у справі №817/280/16, від 28 лютого 2019 року у справі №817/860/16, від 05 вересня 2019 року у справі №806/446/16, від 3 жовтня 2019 року у справі №826/10460/16, від 21 лютого 2020 року у справі №822/2196/16).
42. Також вказує що у рішеннях судів першої та апеляційної інстанцій застосовано норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 09 червня 2021 року у справі №816/1252/15, від 28 січня 2021 року у справі №806/63/16, від 15 жовтня 2020 року у справі №826/17601/14, від 7 жовтня 2020 року у справі №826/25472/15, від 29 вересня 2020 року у справі №826/1659/17, від 19 серпня 2020 року у справі №826/1444/15, від 15 квітня 2020 року у справі №826/15725/17, від 26 червня 2019 року у справі №813/5855/15, від 22 травня 2019 року у справі №572/2429/15ц та від 21 січня 2015 року у справі №6-203цс14 з приводу нарахування та стягнення середнього заробітку із застосуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу відповідно до пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати.
43. Щодо визначення подібності правовідносин Верховний Суд звертається до правових висновків, викладених у судових рішеннях Великої Палати Верховного Суду.
44. Так, Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що подібність правовідносин означає тотожність суб'єктного складу учасників відносин, об'єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин).
45. Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах необхідно розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (пункт 6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 травня 2020 року у справі №910/719/19, пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 червня 2018 року у справі №922/2383/16; пункт 8.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі №910/5394/15-г; постанова Великої Палати Верховного Суду від 12 грудня 2018 року у справі №2-3007/11; постанова Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі №757/31606/15-ц).
46. У той же час у справах №813/5855/15, №826/1444/15, №826/1659/17 правовідносини не є подібними з огляду на зміст позовних вимог та суб'єктний склад учасників відносин, а постанови від 22 травня 2019 року у справі №572/2429/15ц та від 21 січня 2015 року у справі №6-203цс14 були ухвалені Верховним Судом у порядку цивільного судочинства.
47. У поданій касаційній скарзі позивач просив рішення суду апеляційної інстанції скасувати в частині поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено, а рішення суду першої інстанції змінити в частині суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу вказавши суму 248 440,64 грн з вирахуванням з цієї суми податків, зборів та інших обов'язкових платежів.
48. Офіс Генерального прокурора надіслав відзив на касаційну скаргу позивача, доводи наведені в якому є тотожними аргументам, викладеним в касаційній скарзі. Просив касаційну скаргу позивача залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій скасувати, ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.
49. Позивач, у відзиві на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора з доводами та вимогами касаційної скарги не погоджується, просить касаційну скаргу залишити без задоволення, при цьому наполягає на задоволенні своєї касаційної скарги.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
50. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
51. Касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора відкрито з підстав, передбачених пунктами 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
52. Касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_2 відкрито з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
53. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
54. Вирішуючи питання щодо обґрунтованості доводів касаційних скарг, суд касаційної інстанції виходить з такого.
55. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
56. Законом України від 02 червня 2016 року №1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
57. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
58. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов'язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов'язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов'язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар'єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).
59. Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
60. 19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов'язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
61. Отже, проведення атестації прокурорів визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
62. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
63. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
64. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено факт прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. За вказаних обставин, відповідачем правомірно вказано у оскаржуваному наказі як підставу звільнення пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.
65. Колегія суддів зауважує, що після відкриття провадження за вказаними касаційними скаргами Верховним Судом сформовано правові висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (зокрема, постанови від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі №640/25705/19).
66. Таким чином висновок суду першої інстанції, підтриманий апеляційним судом про те, що у зв'язку з відсутністю ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, відсутні і підстави для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є помилковим та підлягає скасуванню.
67. Аналізуючи доводи Офісу Генерального прокурора в межах перевірки касаційної скарги щодо наявності у кадрової комісії у цій справі дискреційних повноважень на прийняття рішення за результатами проведеної співбесіди та, відповідно, відсутності у судів попередніх інстанцій повноважень здійснювати переоцінку висновків щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, колегія суддів Верховного Суду виходить з такого.
68. Беручи до уваги положення пункту 3 частини другої статті 2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), суд не вправі втручатися в дискрецію кадрової комісії та перебирати на себе повноваження у вирішенні питання, які законодавством віднесені до компетенції кадрової комісії.
69. Водночас суди попередніх інстанцій під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства повинні дослідити пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо фактів встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з'ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.
70. Як встановлено судами попередніх інстанцій позивач пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.
71. Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку №221.
72. Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо перевірки дискреції кадрової комісії під час проведення співбесіди на третьому етапі атестації прокурорів, процедура проведення якого визначено пунктом 9 розділу IV Порядку №221, зокрема, у постановах Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а, від 27 квітня 2021 року в справі №640/419/20, від 05 листопада 2021 року у справі №640/537/20.
73. Відповідно до пункту 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
74. Пунктами 10, 11, 13 розділу IV Порядку №221 визначено, що фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
75. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами кадрової комісії.
76. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов'язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
77. Відповідно до пунктів 14-16 розділу IV Порядку №221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
78. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
79. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
80. У постанові від 01 вересня 2022 року (справа №640/21496/20) Верховний Суд враховував, що оскільки рішення кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження атестації є, згідно з Законом №113-IX, безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб'єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України.
81. Пунктом 12 Порядку №233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
82. Таким чином, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.
83. Змістовний аналіз спірного рішення свідчить про те, що підставами для прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором атестації стали обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, зокрема:
- спроможність до аргументування переконання у прокурорській діяльності, зважаючи на те, що результат виконання прокурором практичного завдання, пояснення прокурора щодо вирішення завдання, а також відповіді прокурора на питання по тематиці практичного завдання, не містять належного рівня і обсягу мотивування;
- згідно із висновком службового розслідування від 11 квітня 2018 року дії ОСОБА_2 , як слідчого органу прокуратури, під час обшуку у адвоката були кваліфіковані як такі, що містили численні порушення Кримінального процесуального кодексу України та Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність": несвоєчасне повідомлення Ради адвокатів Одеської області про обшук у адвоката, проігноровано клопотання адвоката про застосування технічних засобів фіксування під час обшуку (порушення частина перша статті 107 КПК України), у протоколі обшуку не зазначено спосіб ідентифікації вилучених грошових коштів - 17315 грн та 32175 доларів США (порушення пункту 3 частини третьої статті 104 КПК);
- у період з 2015 по 2018 роки ОСОБА_2 , будучи слідчим прокуратури, неодноразово ухвалював необґрунтовані постанови про закриття кримінального провадження №42014100000000377 за ознаками злочину, передбаченого частиною другою статті 382 Кримінального кодексу України, всупереч численним ухвалам суду (наприклад, ухвала Печерського районного суду міста Києва від 06 вересня 2017 року), якими потім відповідні постанови скасовувалися судом. Крім того, ОСОБА_2 у зазначеному кримінальному провадженні свідомо ухилявся від проведення слідчих дій, тим самим тривалий час порушував права потерпілого, а також не виконував належним чином покладені законом повноваження.
84. Оцінюючи висновки комісії, які слугували прийняттю спірного рішення, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що рішення кадрової комісії стосовно ОСОБА_2 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст спірного рішення фактично є констатацією сумніву компетентності прокурора, без наведеного достатнього (достовірного) та належного обґрунтування такого висновку.
85. Надаючи оцінку вмотивованості та обґрунтованості висновку комісії про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності у зв'язку з неповним розкриттям питань та неналежним рівнем і обсягом мотивування у виконаному практичному завданні, суди попередніх інстанцій виходили з того, що в цій частині рішення комісії не містить мотивування із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття, з урахуванням того, що співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
86. Верховний Суд вважає, що незгода членів комісії з розв'язанням завдань практичного завдання ще не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства. Сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані. Отже, саме на кадрову комісію покладається обов'язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його професійно некомпетентним прокурором, тобто прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури. Слід зазначити, що висновки комісії про професійну некомпетентність позивача у зв'язку з виконанням практичного завдання насправді ґрунтується лише на сумнівах та суб'єктивному сприйнятті членами комісії наданих позивачем відповідей з точки зору їх правильності та повноти.
87. За приписами Порядку №221 оцінка професійної компетентності прокурора включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, у свою чергу, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.
88. Однак, з оскаржуваного рішення слідує, що оцінка професійної компетентності позивача здійснена кадровою комісією лише на підставі виконаного практичного завдання на етапі співбесіди та без урахування успішного проходження ним попередніх етапів атестації.
89. З урахуванням наведеного в сукупності, не вдаючись до переоцінки доказів у даній справі, Верховний Суд вважає, що висновки кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності у зв'язку з неповним розкриттям питань та неналежним рівням і обсягом мотивування у виконаному практичному завданні не можуть визнаватися обґрунтованими.
90. Що стосується другої та третьої підстав викладених у спірному рішенні комісії про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції, то такі за своєю суттю фактично зводяться до наявності відносно позивача фактів встановлених під час службового розслідування та дисциплінарного провадження, що лягло в основу «обґрунтованих сумнівів» кадрової комісії щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетенції.
91. Надаючи оцінку вмотивованості та обґрунтованості висновків комісії про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції з приводу посилання на висновок службового розслідування від 11 квітня 2018 року, а саме щодо порушень Кримінального процесуального кодексу України та Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» під час обшуку у адвоката, суди попередніх інстанцій виходили з того, що наведені обставини не підтверджуються фактичними матеріалами службового розслідування, оскільки в резолютивній частині висновку службового розслідування не зазначено, що діями ОСОБА_2 були допущені порушення. Зокрема суди також вказали несвоєчасне повідомлення Ради адвокатів Одеської області про обшук у адвоката, ігнорування клопотання адвоката про застосування технічних засобів фіксування під час обшуку та не зазначення у протоколі обшуку способу ідентифікації вилучених грошових коштів 17315 грн та 32175 доларів США, згідно з рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 18 вересня 2018 року №401дп-18, яке винесено на підставі висновку службового розслідування від 11 квітня 2018 року, до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2 не притягувався та дисциплінарне провадження відносно нього не проводилося.
92. Щодо третьої підстави, яка зазначена у рішенні, що викликала у членів кадрової комісії сумніви про відповідність прокурора вимогам професійної компетентності, а саме те, що в період з 2015 по 2018 роки ОСОБА_2 неодноразово ухвалював необґрунтовані постанови про закриття кримінального провадження №42014100000000377, всупереч численним ухвалам суду (наприклад, ухвала Печерського районного суду міста Києва від 06 вересня 2017 року) та ухиленню від проведення слідчих дії, а також не виконанням належним чином повноважень, суди попередніх інстанцій вказали на те, що вони не підтверджуються фактичними матеріалами службового розслідування та рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 30 травня 2018 року №905дс-18, яким відмовлено у відкритті дисциплінарного провадження стосовно слідчих в ОВС третього слідчого відділу слідчого управління прокуратури міста Києва ОСОБА_10 та ОСОБА_2 .
93. Однак, Верховний Суд не погоджується з такими висновками, з огляду на таке.
94. Згідно з пунктом 10 частини першої статті 3 Закону України «Про прокуратуру» діяльність прокуратури ґрунтується, зокрема, на засадах неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.
95. Відповідно до статті 3 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією працівників прокуратури від 27 квітня 2017 року, правову основу регулювання відносин у сфері професійної етики поведінки прокурорів становлять Конституція України, Закони України «Про прокуратуру», «Про захист суспільної моралі», «Про запобігання корупції», «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» та інше законодавство, що стосується діяльності органів прокуратури, накази Генерального прокурора тощо, тому знання вимог антикорупційного законодавства, з питань етичної поведінки запобігання та врегулювання конфліктів інтересів, інших встановлених Законом України «Про запобігання корупції» вимог, обмежень та заборон має свідчити про достатню професійну компетентність відповідного прокурора.
96. Також Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); зобов'язаний не розголошувати і не використовувати в інший спосіб конфіденційну та іншу інформацію з обмеженим доступом, що стала йому відома у зв'язку з виконанням своїх службових повноважень та професійних обов'язків, крім випадків, встановлених законом (стаття 12); при виконанні службових обов'язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавство, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19); прокурору слід уникати особистих зв'язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об'єктивність виконання професійних обов'язків, скомпрометувати звання прокурора, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс (стаття 21).
97. Статтею 19 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор зобов'язаний неухильно додержуватися Присяги прокурора, правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.
98. Відповідно до статті 18 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів працівнику прокуратури слід не допускати дій і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.
99. Відповідно до пунктів 1, 3 Керівних принципів, що стосуються державних обвинувачів, які прийнято восьмим Конгресом Організації об'єднаних націй з попередження злочинності та поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27 серпня - 07 вересня 1990 року), особи, відібрані для здійснення судового переслідування, повинні мати високі моральні якості та здібності, а також відповідну підготовку та кваліфікацію. Особи, які здійснюють судове переслідування, будучи найважливішими представниками системи здійснення кримінального правосуддя, завжди зберігають честь та гідність своєї професії.
100. Відповідно до пункту 39 Бордоської декларації «Судді та прокурори в демократичному суспільстві» прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб'єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.
101. У Європейських керівних принципах з етики і поведінки для прокурорів («Будапештські керівні принципи»), прийнятих на 6-й конференції Генеральних прокурорів Європи у Будапешті 31 травня 2005 року, відзначено, що прокурори відіграють ключову роль у системі кримінальної юстиції, і повинні твердо дотримуватися професійних стандартів та підтримувати честь і гідність своєї професії; відповідати найвищим стандартам чесності і піклування, прокурори не повинні компрометувати своїми вчинками в приватному житті такі позитивні якості співробітників органів прокуратури, як чесність, справедливість і неупередженість.
102. Аналогічні положення викладені у Стандартах професійної відповідальності та викладення основних прав і обов'язків прокурорів, прийнятих Міжнародною асоціацією прокурорів 21 квітня 1999 року.
103. Враховуючи викладене, Верховний Суд вважає, що підстави, які викликали у членів кадрової комісії сумніви про відповідність прокурора вимогам професійної компетентності, є обґрунтованими, оскільки встановлені факти під час службових розслідувань та дисциплінарних проваджень дають підстави стверджувати про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції.
104. Це підтверджується висновком службового розслідування від 11 травня 2018 року, згідно з яким слідчі слідчої групи, до якої входив ОСОБА_2 , брали участь у проведенні обшуку, допустили грубі порушення вимог КПК України та Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Комісія, що проводила службове розслідування, дійшла висновку, що відомості, які стали підставою для службового розслідування, знайшли своє підтвердження. Стосовно ОСОБА_2 ініційовано перед Генеральним прокурором України питання про застосування заходів матеріального впливу у вигляді позбавлення преміальних виплат.
105. Те саме стосується і факту ухвалення ОСОБА_2 необґрунтованих постанов про закриття кримінального провадження та ухилення від проведення слідчих дій, що спростовується, зокрема, копіями матеріалів справи (ухвала Печерського районного суду міста Києва від 06 вересня 2017 року). Тому висновки попередніх інстанцій про те, що це не підтверджується матеріалами справи та рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 30 травня 2018 року №905дс-18, яким відмовлено у відкритті дисциплінарного провадження стосовно слідчих в ОВС третього слідчого відділу слідчого управління прокуратури міста Києва ОСОБА_10 та ОСОБА_2 , є помилковими.
106. З огляду на вказане, Восьмою кадровою комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора за результатами проведення співбесіди з ОСОБА_2 відповідно ухвалено рішення від 07 липня 2020 року №8 про неуспішне проходження прокурором атестації в цій частині є вмотивованим, обґрунтованим та не суперечить вимогам чинного законодавства.
107. Верховний Суд погоджується із доводами відповідача про те, що вчинення працівником прокуратури дій, які були предметом перевірки комісії на відповідність критеріям компетентності, є ознакою недоброчесності та дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.
108. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
109. Відтак, за наявності відповідного рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, наказом прокурора міста Києва №1876к від 09 вересня 2020 року звільнено ОСОБА_2 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10 вересня 2020 року.
110. Враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.
111. З цих же підстав Суд не перевіряє доводи касаційної скарги ОСОБА_2 щодо неправильного обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
112. Задовольняючи частково адміністративний позов, суди першої та апеляційної інстанції повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.
113. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
114. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.
115. Щодо доводів касаційних скарг Офісу Генерального прокурора в частині застосування судом апеляційної інстанції норми права без урахування висновку Верховного Суду викладеного у постанові від 26 листопада 2020 року в справі №200/13482/19-а, то слід зазначити, що Верховний Суд відхиляє такі доводи.
116. Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб'єктного складу учасників відносин, об'єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з'ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.
117. Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де схожі предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.
118. Так, у справі №200/13482/19-а предметом позовних вимог був наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через подання ним заяви про проходження атестації іншого змісту, ніж той, який було затверджено. Натомість у справі, що розглядається, предметом позову є рішення кадрової комісії та наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через неуспішне проходження атестації.
119. Зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судами фактичні обставини Верховний Суд вважає, що правова позиція, викладена в постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року в справі №200/13482/19-а до спірних правовідносин не застосовується, оскільки правовідносини у вказаній справі та справі, яка розглядається, не є подібними.
120. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 345, 351, 356 КАС України, суд, -
Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.
Касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року у справі №200/9134/20-а скасувати.
Ухвалити нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_2 до Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.
Повний текст судового рішення виготовлено 01 листопада 2022 року.
...........................
...........................
...........................
М.В. Білак
Н.М. Мартинюк
В.М. Соколов,
Судді Верховного Суду