ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
26 жовтня 2022 року м. Київ № 640/22584/19
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Федорчука А.Б., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 )
до Генеральної прокуратури України (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15)
про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді,
стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (надалі по тексту також - позивач) з адміністративним позовом до Генеральної прокуратури України, правонаступником якої є Офіс Генерального прокурора (надалі по тексту також - відповідач), в якому просить:
- визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року №1115ц, яким позивача звільнено з посади заступника начальника відділу з питань добору та переведення прокурорів управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України та органів прокуратури;
- поновити позивача на роботі в Генеральній прокуратурі України на посаді заступника начальника відділу з питань добору та переведення прокурорів управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України;
- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 листопада 2019 року (після завершення щорічної відпустки) до дня поновлення на посаді;
- визнати недійсним запис №34 про звільнення з роботи (посади) на підставі наказу Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року №1115ц, зроблений у трудовій книжці позивача;
- допустити негайне виконання судового рішення.
Заявлені позовні вимоги (з урахуванням заяви про додаткове обґрунтування позовних вимог) позивач обґрунтовує тим, що Генеральним прокурором України на день прийняття спірного наказу жодного наказу стосовно реорганізації Генеральної прокуратури України, чи навіть початок такої реорганізації прокуратури не приймався. Відтак, на думку позивача, на дату видачі оскаржуваного наказу жодних розпорядчих документів щодо реорганізації, ліквідації чи скорочення Генеральної прокуратури України не існувало.
Позивач також стверджував, що при його звільненні відповідачем порушено вимоги частини 2 статті 42, частини 2 статті 49-2 Кодексу законів про працю України у частині незастосування переваги в залишенні його на роботі як працівника з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації та не вжито відповідачем будь-яких зусиль для переміщення або переведення публічного службовця.
Додатково позивач просив врахувати, що спірний наказ не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру», не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, а правова невизначеність підстав звільнення із займаної посади призводить до фактичного порушення прав. Крім того, на час видання оскаржуваного наказу Офіс Генерального прокурора створеним не був, а Закон України «Про прокуратуру» не містить права Генерального прокурора звільняти з посади прокурорів Генеральної прокуратури України, в т.ч. у випадку ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, чи у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
У відзиві на адміністративний позов представник Генеральної прокуратури України вказав, що позивачем Генеральному прокурору заява про переведення до Офісу Генерального прокурора та про бажання пройти атестацію не подавалася. Оскільки обов'язковою умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації та надання їх згоди на призначення, неподання відповідної заяви вказує на відсутність бажання позивача щодо його переведення до відповідної прокуратури з дотриманням чітко визначеного у Законі механізму.
Представник відповідача повідомив, що повноваження щодо звільнення прокурорів Генеральної прокуратури України Генеральному прокурору надано приписами пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.
При цьому, представник відповідача зазначив, що доводи позивача про відсутність рішення (наказу) Генерального прокурора про ліквідацію чи реорганізацію Генеральної прокуратури України не підлягають врахуванню судом, адже за приписами Закону №1697-VII (ст.ст. 7, 9, 10 ,14 та інші) такі повноваження Генерального прокурора не передбачені. Водночас, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 статті 51 Закону №1697-VII в даному випадку є неподання позивачем заяви про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір у зв'язку з цим пройти атестацію.
Крім того, згідно позиції відповідача, норми Закону України «Про прокуратуру» та Закону №113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, в т.ч. Кодексу законів про працю України.
Позивач подав до суду відповідь на відзив, у якій просив задовольнити адміністративний позов з підстав, викладених у позовній заяві.
З огляду на викладене вище справа розглядається в порядку спрощеного провадження без проведення судового засідання та виклику осіб, які беруть участь у справі, на підставі наявних у справі матеріалів.
Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.
З наявних матеріалів справи, зокрема копії трудової книжки, вбачається, що ОСОБА_1 з серпня 1985 року працював в органах прокуратури України.
На підставі наказу Генеральної прокуратури України №1115ц від 17 жовтня 2019 року ОСОБА_1 з 18 жовтня 2019 року звільнено з посади заступника начальника відділу з питань добору та переведення прокурорів управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України та органів прокуратури, керуючись статтею 9, пунктом 2 частини 2 статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Незгода позивача із вказаним наказом та підставами його прийняття зумовила звернення до суду з даним адміністративним позовом, при вирішенні якого суд виходить з наступного.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
За змістом статей 2, 5-1 Кодексу законів про працю України право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначені Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (надалі по тексту також - Закон №1697-VII).
Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв'язку із чим до Закону України «Про прокуратуру» були внесені зміни.
Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв'язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.
За текстом Закону України «Про прокуратуру» слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.
Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Відповідно до пункту 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Зі спірного наказу про звільнення позивача із займаної посади вбачається, що прийнятий він на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв'язку з неподання прокурором заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
Одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, а саме: чи обов'язково для звільнення прокурора в разі неподання ним заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора та намір пройти атестацію є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII).
Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Проте, 19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань.
Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Зі змісту пункту 19 Закону № 113-IX вбачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Отже, зі змісту указаних норм висновується, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неподання заяви про переведення.
Одночасно, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.
Правомірність застосування до спірних правовідносин положень Закону №113-ІХ, га думку суду, підтверджується також наступним.
Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом, який прийнятий у часі раніше, а саме: 14 жовтня 2014 року, який набрав чинності 15 липня 2015 року.
Прокурор відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Отже, посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.
Порівнюючи співвідношення правових норм Закону України «Про прокуратуру» і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна дійти висновку, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.
Існування Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час.
Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.
Застосовуючи згаданий принцип верховенства права, можна дійти висновку, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правил конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.
В частині тверджень позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час його звільнення з посади, а відтак і ненастання події, яка має передувати звільненню, суд зазначає, що звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII є нормативною підставою, а фактологічною - неподання позивачем заяви у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію.
Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно неподання у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію.
До того ж, суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися.
Аналогічна правова позиція висловлена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року в справі №200/5038/20-а, від 21 вересня 2021 року в справі №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року в справі №440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року в справі №440/2700/20, від 20 жовтня 2021 року в справі №280/3705/20.
Як повідомив відповідач та не заперечується позивачем, ОСОБА_2 не було подано у порядку, визначеному чинним законодавством заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора, яка б містила відомості про його намір пройти атестацію, згоду на обробку персональних даних та на застосування процедур і умов проведення атестації.
Тобто, позивач не скористався наданим Законом правом бути переведеним на відповідну посаду з дотриманням законодавчої процедури.
Правова позиція щодо вирішення спірних правовідносин у разі неподання особою у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію, а також звільнення її з посади в органах прокуратури за вказаних підстав, на час розгляду цієї справи вже була висловлена Верховним Судом у постановах від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, від 24 вересня 2021 року у справі №140/3790/19, від 29 вересня 2021 року у справі №640/24727/19, від 7 жовтня 2021 року у справі №640/23232/19, від 13 жовтня 2021 року у справі №560/4176/19, від 18 листопада 2021 року у справі №640/23604/19.
Так, у вказаних постановах Верховний Суд сформулював правову позицію, згідно якої, саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах (які виникли у зв'язку із проходженням прокурорами атестації) викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 20 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі №420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Такі висновки суд вбачає застосовними і до правовідносин, які склались у цій справі.
Обґрунтовуючи такий висновок, Верховний Суд у справах №440/2700/20, №160/5745/20, №420/9066/20 додатково зазначив, що загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
При цьому, безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких корелюються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.
Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Водночас у наведених справах Верховний Суд зауважив, що дію статті 60 зупинено до 01 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.
Частиною п'ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Отже, саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України установлюються Законом України «Про прокуратуру».
Тому з 25 вересня 2019 року саме цей Закон, а не Кодекс законів про працю України поширюється на правовідносини між позивачем та відповідачем, що спростовує доводи позивача про порушення відповідачем вимог Кодексу законів про працю України при виданні спірного наказу.
Саме таку правову позицію висловив Верховний Суд і в постанові від 08 жовтня 2019 року в справі №804/211/16, а також в постанові від 14 вересня 2022 року в справі №640/22789/19.
Суд враховує, що згідно з вищевикладеним Законом №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Таким чином, позивач не може вважатися таким, що не попереджений у встановленому законодавством порядку про можливе наступне звільнення, зокрема, у випадку неподання заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію.
Крім того, суд зазначає, що Кодекс законів про працю України і до прийняття Закону №113-ІХ не був спеціальним актом законодавства, що регулював питання проходження публічної служби в органах прокуратури, тоді як застосовувався субсидіарно, щодо питань, безпосередньо Законом №1697-VII не врегульованих.
Як встановлено судом, позивач не скористався наданим Законом правом бути переведеним на відповідну посаду з дотриманням адміністративної процедури.
Щодо посилання позивача на протиправність Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, зокрема, щодо форми заяви, то вказаний Порядок також протиправним не визнавався.
Також, підстави для застосування положень частини 4 статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України щодо Порядку №221 також відсутні.
В частині твердження позивача про те, що його звільнено із займаної посади в період перебування у відпустці з 17 по 31 жовтня 2019 року, суд зазначає, що як уже встановлено вище в спірних правовідносинах Закон №1697-VII із внесеними у нього змінами Законом №113-IX є спеціальним та має пріоритетну дію.
Так, згідно пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Відтак, твердження позивача в цій частині доводів не знайшли свого нормативного підтвердження.
При цьому, зважаючи на доводи позивача, варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.
При цьому, суд не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.
Суд враховує, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неподання заяви про переведення та про намір у зв'язку з цим пройти атестацію також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.
Отже, зважаючи на висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, суд у вимірі встановлених обставин цієї справи констатує, що неподання прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію є підставою для звільнення прокурора з посади відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII.
В частині тверджень позивача про відсутність у Генерального прокурора України повноважень на прийняття спірного наказу, суд вказує наступне.
Так, cтаттею 9 Закону №1697-VII визначені повноваження Генерального прокурора, зокрема щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.
Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 41 Закону №1697-VII повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.
Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, у разі неподання заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію.
Тобто, таке право надане вимогами підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ, який на момент виникнення спірних правовідносин був чинним та неконституційним у встановленому порядку не визнавався.
З урахуванням наведеного у сукупності, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для визнання протиправним та скасування наказу №1115ц від 17 жовтня 2019 року про звільнення позивача з посади заступника начальника відділу з питань добору та переведення прокурорів управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII та, відповідно, про відсутність правових підстав для задоволення похідних вимог щодо поновлення позивача на посаді прокурора Генеральної прокуратури України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В частині вимог позивача щодо визнання недійсним запису трудової книжки №34 про звільнення з роботи (посади) на підставі наказу Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року №1115ц, суд враховує, що пунктом 2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29 липня 1993 року, у разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: «Запис за N таким-то недійсний». Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки.
У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: «Запис за N таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі». При зміні формулювання причини звільнення пишеться: «Запис за N таким-то є недійсним» звільнений… і зазначається нове формулювання.
У графі 4 в такому разі робиться посилання на наказ про поновлення на роботі або зміну формулювання причини звільнення.
Аналіз наведеного свідчить, що запис у трудовій книжці визнається недійсним у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори (в даному випадку - судом) і поновлення на попередній роботі.
З огляду на те, що судом не вбачається протиправності звільнення позивача та підстав для визнання такого наказу про звільнення протиправним, підстави для задоволення вимог і в даній частині - відсутні.
Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачем доведено правомірність свого рішення з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов не підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 72-73, 76-77, 139, 143, 243-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовити повністю.
Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення встановленого ст. 295 КАС України строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
Суддя А.Б. Федорчук