Україна
02 серпня 2010 року Справа № 2а-7740/09/1170
Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого - судді Сагун А. В.,
при секретарі - Джебко А. І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Кіровограді адміністративну справу за позовом Кіровоградської об'єднаної державної податкової інспекції до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про стягнення суми штрафних (фінансових) санкцій, -
Державна податкова інспекція у м. Кіровограді, яка замінена на правонаступника Кіровоградську об'єднану державну податкову інспекцію (далі по тексту Кіровоградська ОДПІ) звернулася в суд з адміністративним позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (далі по тексту ФОП ОСОБА_1), в якому просила застосувати до відповідача штрафні санкції, пов'язані із забороною організації і проведення азартних ігор на території України у розмірі 5 040 000 грн. з конфіскацією грального обладнання.
Заявлені позовні вимоги обґрунтовано тим, що 8 жовтня 2009 року об 11 годині 30 хвилин в приміщенні ДПІ у М.Кіровограді старшому оперуповноваженому ВБНОПТ ОВ ГВПМ ДПІ у м. Кіровограді Стороженку О. С., для отримання послуг в сфері грального бізнесу в інтернет -клубі „Дінаміт кафе”, старшим оперуповноваженим ВБНОПТ ОВ ГВПМ ДПІ у М.Кіровограді Шуміловим В. М. в присутності понятих ОСОБА_4 та ОСОБА_5 було вручено грошову купюру номіналом 50 гривень серії 3Т№5467571. Після чого група в складі семи чоловік, працівників податкової міліції Дерев'янка В. В., ОСОБА_7, Гончара М. С., ОСОБА_9, Діордієва В. В. та двох понятих ОСОБА_4 та ОСОБА_5) відправились до місця розташування інтернет -клубі „Дінаміт кафе”, розташованого по АДРЕСА_1, належного відповідачу.
Оперуповноважений ВБНОПТ ОВ ГВПМ ДПІ у м. Кіровограді ОСОБА_2 увійшов до приміщення інтернет -клубу та у продовж деякого часу, після вручення оператору купюри номіналом 50 гривень здійснював гру на комп'ютері у гру „Гараж”, суть якої полягає у співпаданні виграшної комбінації з зарахуванням виграшних очків в кредит для проведення подальшої гри чи отримання грошової винагороди на моніторі грального поля з комбінаціями, знаходилась сума у розмірі 500 очок (кредит для гри), здійснював гру за допомогою комп'ютерної клавіатури, якою визначалась ставка гри.
Через деякий час після того, як ОСОБА_2 увійшов до інтернат - клубу, для проведення закупівлі послуг в сфері грального бізнесу, працівники податкової міліції Дерев'янко В.І., ОСОБА_7 Гончар М.С., ОСОБА_9, Діордієв В.В. та двоє понятих ОСОБА_4 та ОСОБА_5 увійшли у приміщення та побачили що в ньому розташовані робочі столи із комп'ютерною технікою в кількості 6 одиниць, та робоче місце оператора з комп'ютерною технікою за трьома робочими столами знаходились двоє невідомих чоловіків та оперативний працівник ОСОБА_2, які грали на комп'ютерах в ігри, суть яких полягає в можливості отримання грошової винагороди.
В подальшому старшим оперуповноваженим Дерев'янком В.І. було складено акт надання послуг у сфері грального бізнесу та протокол огляду та вилучення 7 одиниць комп'ютерної техніки, згідно якого 3 комп'ютери на яких здійснювались послуги в сфері грального бізнесу були описані, опечатані та вилучені з місця проведення огляду та перевезені до ГВПМ ДПІ у М.Кіровограді за адресою: м. Кіровоград, вул. Глінки, 2.
Податковий орган стверджує про фіксування співробітниками податкової міліції факту, що комп'ютери розташовані в інтернет - клубі „Дінаміт кафе” були під'єднані до електромережі та підключені до Інтернет браузера є - exploer з допомогою якої виконано вхід на сайт інтернета: http: // www.livespincasino.com. Ip адрес 74.81.78.83 та запущено ігрові програми.
На підставі зазначеного позивач вважає, що відповідачем порушено статтю 2 Закону України „Про заборону грального бізнесу в Україні”.
У письмових запереченнях відповідач просила у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю за його безпідставністю, пославшись, що в інтернет-клубі вона надає послуги по доступу до Інтернету. Співробітник податкової міліції здійснив гру шляхом входу на ігровий сервер невідомої їй компанії. Прибуток від гри вона не отримувала, він надходив до власника серверу за Ip адресою 74.81.78.83. При цьому, нею в суборенду надано частину приміщення, де суборендар надавав послуги по конвертації готівкових коштів у кошти, якими можна розраховуватись у мережі Інтернету, за що отримував комісійні.
У судовому засіданні представники позивача Максимчук О. А., Доган В. Й., Патлатий П. М., Шпак Н. Ф. позовні вимоги підтримали в повному обсязі та надали суду пояснення згідно позовної заяви.
Представники відповідача ОСОБА_16, ОСОБА_17 у судовому засіданні позовні вимоги заперечили з підстав зазначених у письмових запереченнях. Також, доповнили, що позивачем не надано доказів, що на персональних комп'ютерах було встановлено спеціальне програмне забезпечення для проведення азартних ігор. Відповідачем надавались платні послуги з доступу до мережі Інтернет і клієнт особисто міг зайти на будь-який сайт. Щодо посилань на письмові пояснення адміністратора закладу ОСОБА_18, то ним власноручно не писались та ним не підписувались.
Заслухавши представників сторін, допитавши свідків ОСОБА_7, ОСОБА_2, ОСОБА_9, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21 та ОСОБА_5, дослідивши у судовому засіданні докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що у задоволенні адміністративного позову належить відмовити повністю з наступних підстав.
Право на звернення ДПІ в м. Кіровограді до суду з позовами про стягнення санкцій, пов'язаних із забороною організації і проведення азартних ігор на території України, безпосередньо випливає із п. 11-1 ч. 1 ст. 10, п. 18 ч. 1 ст. 11 Закону України „Про державну податкову службу в Україні” (в редакції закону від 15.05.2009 року).
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 17 КАС України компетенція адміністративних судів поширюється на спори за зверненням суб'єкта владних повноважень у випадках, встановлених законом.
Враховуючи наведене, справи за позовами органів державної податкової служби про застосування фінансових санкцій, пов'язаних із забороною організації і проведення азартних ігор на території України, належать до юрисдикції адміністративних судів України.
Статус державної податкової служби в Україні, її функції та правові основи діяльності визначені Законом України „Про державну податкову службу в Україні”.
Відповідно до статті 1 цього Закону у складі органів державної податкової служби знаходяться відповідні спеціальні підрозділи по боротьбі з податковими правопорушеннями - податкова міліція.
Відповідно до статті 19 того ж Закону податкова міліція складається із спеціальних підрозділів по боротьбі з податковими правопорушеннями, що діють у складі відповідних органів державної податкової служби, і здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, виконує оперативно-розшукову, кримінально-процесуальну та охоронну функції. Завданнями податкової міліції, зокрема, є запобігання злочинам та іншим правопорушенням у сфері оподаткування, їх розкриття, розслідування та провадження у справах про адміністративні правопорушення.
За приписами статті 21 Закону податкова міліція відповідно до покладених на неї завдань здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудову підготовку матеріалів за протокольною формою, а також проводить дізнання та досудове (попереднє) слідство в межах своєї компетенції, вживає заходів до відшкодування заподіяних державі збитків.
Статтею 11-1 Закону визначено, що перевірки платників податків органами податкової міліції проводяться у порядку, встановленому Законом України „Про оперативно-розшукову діяльність”, Кримінально-процесуальним кодексом України, іншими законами України.
Згідно статті 2 Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність” оперативно-розшукова діяльність - це система гласних і негласних пошукових, розвідувальних та контррозвідувальних заходів, що здійснюються із застосуванням оперативних та оперативно-технічних засобів.
Ґрунтуючись на нормах зазначених законів, співробітниками податкової міліції ДПІ в м. Кіровограді 8 жовтня 2009 року була проведена перевірка інтернет-клубу „Дінаміт- кафе”, розташованого по АДРЕСА_1.
Згідно ч. 1 ст. 43 ГК України підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом.
Статтею 2 Закону України „Про заборону грального бізнесу в Україні” в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх.
Згідно ч. 1 ст. 218, ст. 239 ГК України підставою адміністративного-господарської відповідальності як різновиду господарсько-правової відповідальності учасників господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.
Частиною 2 ст. 5 Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності»встановлено, що під гральним бізнесом слід розуміти діяльність, пов'язану з влаштуванням казино, інших гральних місць (домів), гральних автоматів з грошовим або майновим виграшем, проведенням лотерей (крім державних) та розіграшів з видачею грошових виграшів у готівковій або майновій формі.
Згідно п. 1, п. 2 ст. 1 того ж Закону гральним бізнесом визнається діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино, на гральних автоматах, у букмекерських конторах та в електронному (віртуальному) казино, що здійснюють організатори азартних ігор з метою отримання прибутку. Азартна гра - будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості.
Таким чином, підставою притягнення до відповідальності за порушення ст. 2 Закону України „Про заборону грального бізнесу в Україні” є вчинення діяння щодо організації та проведення азартних ігор, тобто будь-якої гри, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості, у казино, на гральних автоматах, у букмекерських конторах та в електронному (віртуальному) казино, що здійснюють організатори азартних ігор з метою отримання прибутку.
Як слідує з матеріалів справи та пояснень представників позивача, порушення ст. 2 Закону України „Про заборону грального бізнесу в Україні” відповідачем 8 жовтня 2009 року у інтернет-клубі „Дінаміт-кафе”, розташованому по АДРЕСА_1 , належному ФОП ОСОБА_1, адміністратором клубу ОСОБА_18 були надані послуги в сфері грального бізнесу співробітнику податкової міліції Стороженку Олександру Сергійовичу та громадянам ОСОБА_20 та ОСОБА_21, шляхом під'єднання персональних комп'ютерів до мережі Інтернет та входу на сайт http: //www.livespincasino.com., Ip адреса 74.81.78.83 та переведенням отриманих готівкових коштів від вказаних осіб в кредити (очки), на які останні здійснювали гру в азартні ігри „Гараж” і „Обезьяни”, суть яких полягали у співпадінні виграшної комбінації із зарахуванням виграшних очків в кредит для проведення подальшої гри чи отримання грошової винагороди.
З матеріалів справи встановлено, що 28 серпня 2009 року ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа-підприємець (а.с. 16). 14 вересня 2009 року департаментом розвитку торгівлі, побутового обслуговування, транспорту та зв'язку Кіровоградської міської ради відповідачу надано дозвіл на розміщення інтернет-клубу за адресою: АДРЕСА_1, на підставі чого в той же день між тим ж сторонами укладено угоду про експлуатацію об'єкта надання послуг №293 (а.с. 85). У судовому засіданні представники позивача підтвердили, що згідно зазначеного дозволу та угоди ФОП ОСОБА_1 в жовтні 2009 року здійснювала підприємницьку діяльність з надання послуг доступу до Інтернету в інтернет-клубі „Динаміт-кафе”, розташованому по АДРЕСА_1.
Свідки ОСОБА_9, ОСОБА_7 у судовому засіданні пояснили, що у жовтні 2009 року вони працювали у відділі податкової міліції ДПІ у м. Кіровограді. До них надійшла оперативна інформація, що у інтернет-клубі „Динаміт-кафе”, який розташований по АДРЕСА_1, надаються заборонені послуги в сфері грального бізнесу. Ними для підтвердження оперативної інформації співробітнику податкової міліції ОСОБА_2 у приміщенні ДПІ у м. Кіровограді було надано купюру номіналом 50 гривень для оплати гральних послуг у зазначеному закладі. Потім, вони поїхали за вказаною адресою, де ОСОБА_2 зайшов в приміщення за зазначеною адресою. Через деякий час вони зайшли у приміщення, де побачили, що ОСОБА_2 та два молодих чоловіки здійснювали гру на персональних комп'ютерах. Далі, вони опитали адміністратора, яким виявився ОСОБА_18 та двох молодих чоловіків, які грали на персональних комп'ютерах, ОСОБА_21 та ОСОБА_20 Потім вилучили персональні комп'ютери, які через деякий час, на підставі припису прокурора повернені власнику на відповідальне зберігання до вирішення справи в суді.
Як пояснили у судовому засіданні свідки ОСОБА_2, на виконання своїх службових обов'язків як співробітник податкової міліції, а ОСОБА_21 - на прохання співробітників податкової міліції, та ОСОБА_20, в жовтні 2009 року вони зайшли до інтернет-клубу „Динаміт-кафе”, розташованому по АДРЕСА_1, де запитали у адміністратора про можливість пограти на гроші, на що останній дав схвальну відповідь. Потім, вони надали адміністратору готівкові кошти, зокрема ОСОБА_2 надав 50 грн., після чого той особисто їм увімкнув персональні комп'ютери, під'єднавши їх до мережі Інтернет, увійшов на сайт, де запустив ігри „Гараж” та „Обєзьянки”, на екрані ПК висвітилось вікно з нульовим кредитом. Далі адміністратор повернувся до свого персонального комп'ютера, після чого на екранах персональних комп'ютерів свідків замість нульового кредитів висвітились певні суми, зокрема на екрані персонального комп'ютера, за яким знаходився ОСОБА_2, висвітилось 500 очків. Після цього, вони почали гру. Через деякий час зайшли співробітники податкової служби, представились, опитали адміністратора, відібрали у нього пояснення. Виграш вони особисто не отримували, але зі слів адміністратора, їм стало відомо, що по результатам гри кредити (очки) можна обміняти у нього на готівкові кошти.
Крім того, на підтвердження заявлених вимог позивачем надано протокол огляду та вилучення від 08.10.2009 року, з якого слідує, що співробітниками податкової міліції оглянуто та описано 7 персональних комп'терів, на трьох з яких виконано вхід на сайт http: //www.livespincasino.com., Ip адреса 74.81.78.83 та запущено ігри „FRVIT COCKIWIL”, „GARAGE” та „CRAZY MONKEY” (а.с. 11-14).
Однак, суд вважає висновок позивача на підставі наданих доказів необґрунтованим, та таким що ґрунтується на припущеннях.
Позивачем не підтверджено, наявність в діянні відповідача складу адміністративно-господарського правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 3 Закону України „Про заборону грального бізнесу в Україні”. Зокрема позивачем не доведено, що послуги, які надавались у інтернет-клубі „Динаміт-кафе”, належному відповідачу, носили характер азартної гри.
Так, згідно п.2 ст. 1 Закону України „Про заборону грального бізнесу в Україні” азартна гра - будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості.
Із зазначеного слідує, що будь-яку гру можна визнати азартною, якщо вона містить наступні ознаки: по-перше, є необхідність гравцем внесення ставки; по-друге, в результаті гри гравець має можливість отримати виграш (приз); результат гри залежить повністю або частково від випадковості.
Позивачем, в порушення ч. 1 ст. 71 КАС України, не доведено, що в результаті гри ОСОБА_2, ОСОБА_21 та ОСОБА_20 отримали чи могли отримати виграш (приз). Також, позивачем не доведено належними доказами, що, результат гри, в яку грали зазначені особи залежав від випадковості.
Також, згідно п. 3, 4 ст. 1 Закону України „Про заборону грального бізнесу в Україні” організатори азартних ігор - фізичні та юридичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку. Організація і проведення азартних ігор - це діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор.
Податковим органом також не доведено, що ФОП ОСОБА_1 в результаті здійснення підприємницької діяльності в інтернет-клубі „Динаміт-кафе” отримала чи мала намір отримати прибуток саме від азартної гри.
На підтвердження зазначених вище обставин позивачем було надано письмові пояснення ОСОБА_18, однак судом вони не можуть бути визнані як достовірні, оскільки ним власноручно вони не писались, від їх підпису він відмовився (а.с. 21, 22). Також, суд критично ставиться до підтвердження достовірності письмових пояснень підписами понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_20 та їх показів про це у судовому засіданні, оскільки на даний час вони є працівниками податкової міліції. Судом для встановлення істинних обставин справи в якості свідка неодноразово, шляхом направлення повісток на останню відому адресу та через оголошення в газеті, викликався ОСОБА_18, який згідно даних адресного бюро змінив прізвище на ОСОБА_3. Однак, до суду свідок не з'явився. Ухвалою від 21.07.2010 року до свідка застосовано привід, який згідно рапорту дільничного інспектора, підтверджених поясненнями громадянина ОСОБА_24 проживаючого по сусідству з останньою відомою адресою свідка, виконати не представилось можливим через не встановлення його місця перебування.
Таким чином, суд, дослідивши в сукупності докази, зважаючи, що у судовому засіданні не знайшли свого підтвердження обставини, надання відповідачем послуг у сфері азартних ігор з метою отримання прибутку, тому у задоволенні адміністративного позову належить відмовити.
Судових витрат, які підлягають відшкодуванню на користь відповідача, судом не встановлено.
Керуючись ст.ст. 158 - 163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
У задоволенні адміністративного позову відмовити.
Постанова суду набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі її апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції.
Постанова суду може бути оскаржена до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Кіровоградський окружний адміністративний суд шляхом подання в 10-денний строк з дня її проголошення, а у разі відкладення складання постанови в повному обсязі, а також прийняття постанови у письмовому провадженні, -протягом десяти днів з дня отримання копії постанови, апеляційної скарги. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.
Постанова виготовлена в повному обсязі -09.08.2010 року.
Суддя Кіровоградського окружного
адміністративного суду А. В. Сагун