27 жовтня 2022 рокуЛьвівСправа № 380/17436/21 пров. № А/857/11296/22
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючий-суддя Довга О.І.,
суддя Глушко І.В.,
суддя Запотічний І.І.
розглянувши у порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Львівській області на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 08 липня 2022 року (головуючий суддя Кравців О.Р., м.Львів) у справі №380/17436/21 за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Львівській області про визнання протиправними та скасування попередження і припису,-
11.10.2021 позивач звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Головного управління Держпраці у Львівській області, в якому просив: визнати протиправним та скасувати прийняте Головним управлінням Держпраці у Львівській області попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю №ЛВ12082/396/АВ/П/ПН від 14.09.2021; визнати протиправним та скасувати винесений Головним управлінням Держпраці у Львівській області припис про усунення виявлених порушень законодавства про працю №ЛВ12082/396/АВ/П від 14.09.2021.
Позов обґрунтовує незгодою позивача з прийнятими, внаслідок проведення державного контролю, рішеннями. Позивач зазначає, що чинне законодавство наділяє відповідача правом здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю лише фізичними особами-підприємцями, що використовують найману працю. Оскільки позивач у своїй діяльності не використовує найману працю, то в силу приписів ч. 4 ст. 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», відповідач не є органом уповноваженим на проведення заходів контролю щодо позивача. Також наголошує, що відповідачем було порушено порядок проведення державного контролю та складення акту перевірки. По-перше, відповідач провів позаплановий захід без присутності позивача чи уповноваженої ним особи; по-друге, ані позивачу, ані його уповноваженій особі не було пред'явлено направлення на проведення заходу державного контролю. Про факт проведення перевірки позивачу стало відомо лише 15.09.2021, тобто вже після того, як відповідач завершив проведення позапланового заходу та склав акт перевірки. Зазначені обставини на переконання позивача, є грубим порушенням приписів Порядку №823 та Закону №877. Щодо акту перевірки, то позивач вважає, що відповідач протиправно скоротив строк здійснення державного контролю, позбавив позивача можливості отримати акт та надати свої заперечення стосовно нього з огляду на факт визнання 14.09.2021 протиправним та нечинним Порядку №823. Крім того позивач вважає, що порушення вказані в акті перевірки відсутні з огляду на наступне. Порушення виявлені відповідачем полягають у залученні позивачем, на думку контролюючого органу, до роботи фізичних осіб без оформлення трудових відносин. Однак, позивач вказує, що здійснює господарську діяльність на підставі договору суборенди укладеного з ПП «Мережа-Сервіс Львів» і з метою забезпечення ведення діяльності укладений з даним підприємством також договір надання послуг аутстафінгу персоналу. Отже, ПП «Мережа-Сервіс Львів» є роботодавцем співробітників, які залучаються ним до надання послуг позивачу за договором аутстафінгу. Крім того, звертає увагу на відсутність у відповідача будь-яких доказів того, що саме позивач, як фізична особа-підприємець, залучав до виконання роботи яких-небудь фізичних осіб, а також того, що між позивачем та ПП «Мережа-Сервіс Львів» взагалі існували якісь відносини. Окрім цього, відсутність ПП «Мережа-Сервіс Львів» у переліку суб'єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців, не тягне за собою заборони на здійснення вказаної діяльності.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 08 липня 2022 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано попередження Головного управління Держпраці у Львівській області про відповідальність за порушення законодавства про працю №ЛВ12082/396/АВ/П/ПН від 14.09.2021. Визнано протиправним та скасовано припис Головного управління Держпраці у Львівській області про усунення виявлених порушень законодавства про працю №ЛВ12082/396/АВ/П від 14.09.2021.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, покликаючись на порушенням норм матеріального права зазначив, що є органом уповноваженим здійснювати нагляд та контроль, зокрема за додержанням законодавства про працю та правомірно і за наявності передбачених чинним законодавством підстав призначив позаплановий захід зі здійснення державного контролю у формі інспекційного відвідування пп. 3 п. 5 Порядку №823. Звертає увагу, що факт виходу інспектора за місцем здійснення господарської діяльності підтверджується матеріалами відеофіксації. Зазначає, що спірне попередження було прийняте на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, що відповідає вимогам законодавства. Щодо наявності порушень зазначених в акті, приписі та попередженні вказує, що під час проведення перевірки виявлено факт залучення позивачем під час здійснення підприємницької діяльності у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » працівників без належного оформлення трудових відносин, тоді як за даними Пенсійного фонду ФОП ОСОБА_1 не використовує задекларовану працю найманих працівників. Даний факт відбувається на підставі договору надання послуг по аутстафінгу персоналу, що не передбачає виконання трудової функції одночасно у двох роботодавців. За інформацією Львівського обласного центру зайнятості, ПП «Мережа-Сервіс Львів» до переліку суб'єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштування, та суб'єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи у інших роботодавців не включено. Крім того, така діяльність відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 39 Закону України «Про зайнятість населення» має здійснюватися на підставі дозволу. Отже, відповідачем, на його переконання повністю дотримано встановлену чинним законодавством процедуру проведення контрольного заходу, процедуру винесення припису та попередження. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.
У відповідності до частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС), суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження, так як апеляційну скаргу подано на рішення суду першої інстанції, що ухвалене в порядку письмового провадження (без повідомлення сторін) за наявними у справі матеріалами.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з огляду на наступні підстави.
Судом встановлені наступні обставини.
Позивач зареєстрований в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 18.05.2018. Основний вид діяльності згідно з КВЕД: 47.29 роздрібна торгівля іншими продуктами харчування в спеціалізованих магазинах.
Відповідно до договору суборенди від 31.12.2020 укладеним з ПП Мережа-Сервіс Львів позивач набув в користування за плату для здійснення господарської діяльності нежитлові приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , заг. площею 20 кв.м.
06.09.2021 на ім'я начальника ГУ Держпраці у Львівській області надійшла доповідна записка №5865/1 від заступника начальника управління начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у Львівській області, відповідно до якої, при перевірці ПП «Мережа-Сервіс Львів» виявлено здійснення ФОП ОСОБА_1 діяльності у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 , який залучає працівників без оформлення трудових відносин та запропоновано провести захід державного контролю у формі інспекційного відвідування з додержання законодавства про працю.
З огляду на викладене ГУ Держпраці у Львівській області видано наказ від 06.09.2021 №1342-П про проведення позапланового заходу зі здійснення державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 .
Також, 06.09.2021 ГУ Держпраці у Львівській області видано направлення №1335 на проведення уповноваженими особами позапланового заходу зі здійснення державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 . Строк здійснення заходу визначений з 06.09.2021 по 17.09.2021.
На підставі вищевказаних документів, у період з 06.09.2021 по 14.09.2021 проведений позаплановий захід державного нагляду (контролю) на предмет додержання вимог законодавства у сфері праці, в частині виявлення неоформлених трудових відносин у ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 (магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 »).
За результатами інспекційного відвідування складений акт від 14.09.2021 №ЛВ12082/396/АВ.
Відповідно до вказаного акта у ході інспекційного відвідування встановлено, що ФОП ОСОБА_1 здійснюючи підприємницьку діяльність у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 , залучає до роботи працівників без належного оформлення трудових відносин. Зазначено, що за даними Пенсійного фонду України ФОП ОСОБА_1 не використовує задекларовану працю найманих працівників, тобто не уклав з такими жодних договорів. При цьому, для реалізації свого товару (для прикладу овочів, фруктів, випічки), що полягає в отриманні товару, його обліку, розкладці на прилавку, здійснення інших функцій щодо контролю за його товарним виглядом, вжиття заході в разі його псування, тощо, та реалізації (продажу) цього товару на касі ФОП ОСОБА_1 залучає працівників «ПП Мережа-Сервіс Львів» без оформлення трудових відносин з такими. Керуюча магазином ОСОБА_2 , адміністратори залу ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , касири торгівельного залу ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , пекарі ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , будучи працівниками ПП «Мережа-Сервіс Львів» та здійснюючи трудову функцію у згаданому магазині Близенько на користь ПП «Мережа-Сервіс Львів», що полягає в організації процесу та забезпечення реалізації товару вказаного підприємства, одночасно залучаються до організації процесу та забезпечення реалізації товару ФОП ОСОБА_1 без оформлення з останнім трудових відносин по сумісництву, тобто без законних на це підстав. Даний факт відбувається на підставі договору надання послуг з аутстафінгу персоналу, з ПП «Мережа-Сервіс Львів», що не передбачає виконання трудової функції одночасно у двох роботодавців. При цьому, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 прийняті на роботу у ПП Мережа-Сервіс Львів та фактично здійснюють трудову діяльність на його користь, відтак є працівниками самого підприємства, а не працівниками, які прийняті на роботу у підприємство для подальшого виконання роботи у іншого роботодавця.
Вказане, як зазначено в акті є порушенням ч. 3 ст. 36, ст. 39, ч. 5 ст. 50 Закону України «Про зайнятість населення».
Контролюючий орган дійшов висновку, що ФОП ОСОБА_1 порушив вимоги ч. 1 ст. 21, ч. 4 ст. 24 КЗпП України та Постанови Кабінету Міністрів України №413.
На підставі акта від 14.09.2021 №ЛВ12082/396/АВ інспектором праці прийнято припис про усунення виявлених порушень законодавств про працю від 14.09.2021 №ЛВ12082/396/АВ/П, яким зобов'язано ФОП ОСОБА_1 усунути виявлені порушення до 14.10.2021, а також винесено попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю від 14.09.2021 №ЛВ12082/396/АВ/П/ПН.
Зазначені акт та припис надіслані позивачу поштовим відправленням і станом на 11.10.2021 підписані примірники не повернуті, про що складено акт про відмову від підпису від 11.10.2021 №ЛВ12082/396/ПД/АВ/ВП.
Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач, як суб'єкт владних повноважень не довів ті обставини, на яких ґрунтуються його заперечення.
Суд апеляційної інстанції погоджується з таким висновком з огляду на наступне.
Згідно із положеннями частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Спірні правовідносини врегульовані, зокрема, нормами Конвенції Міжнародної організації праці №81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, Кодексу законів про працю України, Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 №96, постанови Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 №823 «Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю» та іншими відповідними нормативними актами, які підлягають застосуванню.
Відповідно до ст. 24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням роботодавця, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Згідно з ч. 1 ст. 259 КзПП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, та його територіальні органи у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
При цьому, ст. 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» визначено, що державний нагляд (контроль) діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема, належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.
Пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 №96 встановлено, що Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Першого віце-прем'єр-міністра України - Міністра економіки, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.
Відповідно до п. 7 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 №96, Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.
Отже, обов'язок держави щодо контролю в сфері використання праці (щодо реалізації державної політики з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю) реалізується через Державну службу України з питань праці, повноваження якої здійснюються як безпосередньо Держпраці, так і її територіальними органами, одним із яких є ГУ Держпраці у Львівській області.
Колегія суддів зазначає, що до компетенції Держпраці й її територіальних органів входять питання контролю за дотриманням роботодавцями вимоги закону щодо оформлення трудових відносин із працівниками, праця яких використовується (як це встановлено ст. 24 КЗпП України), відповідно й щодо виявлення тих випадків, коли працівники фактично допущені до роботи, однак, без укладеного трудового договору.
Постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 №823 «Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю» (чинною на час спірних правовідносин) було визначено процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі об'єкт відвідування), з урахуванням особливостей, визначених Конвенцією Міжнародної організації праці №81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованою Законом України від 08 вересня 2004 року №1985-IV, Конвенцією Міжнародної організації праці №129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, ратифікованою Законом України від 08 вересня 2004 року №1986-IV, та Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (Закон).
Пунктом 2 Порядку №823 встановлено, що заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань виявлення неоформлених трудових відносин здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
Заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю, крім заходів з питань виявлення неоформлених трудових відносин, здійснюються відповідно до вимог Закону та з урахуванням пунктів 2-4 цього Порядку.
Відповідно до п. 5 Порядку №823, підставами для здійснення інспекційних відвідувань є: 1) звернення працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю; 2) звернення фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин; 3) рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту; 4) рішення суду; 5) повідомлення посадових осіб органів державного нагляду (контролю), правоохоронних органів про виявлені в ході виконання ними повноважень ознак порушення законодавства про працю щодо неоформлення та/або порушення порядку оформлення трудових відносин; 6) інформація: ДПС та її територіальних органів про: - невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності; - факти порушення законодавства про працю, виявлені в ході здійснення повноважень; - факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом, як суб'єкта господарювання; Пенсійного фонду України та його територіальних органів про: - роботодавців, в яких стосовно працівників відсутнє повідомлення про прийняття на роботу; - роботодавців, в яких протягом місяця кількість працівників, що працюють на умовах неповного робочого часу, збільшилася на 20 і більше відсотків; - фізичних осіб, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року; - роботодавців, в яких 30 і більше відсотків фізичних осіб працюють на умовах цивільно-правових договорів; - роботодавців із чисельністю 20 і більше працівників, в яких протягом місяця відбулося скорочення на 10 і більше відсотків працівників; 7) інформація профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлені у ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю; 8) доручення Прем'єр-міністра України; 9) звернення Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини; 10) запит народного депутата України; 11) невиконання вимог припису інспектора праці.
З огляду на зазначене, у разі наявності для цього підстав, зокрема, в разі прийняття керівником органу контролю рішення про проведення інспекційного відвідування за наслідком аналізу відповідної інформації, може бути призначений і проведений контрольний захід у формі інспекційного відвідування, як це і було встановлено на час спірних правовідносин пп. 3 п. 5 Порядку №823. При цьому, зважаючи на достатньо суб'єктивний характер такої підстави для призначення інспекційного відвідування (за пп. 3 п. 5 Порядку №823), прийняте суб'єктом владних повноважень рішення безумовно не повинно бути свавільним і повинно бути виявом зловживання правом, а мусить ґрунтуватися на реальних й істотних підставах, які би свідчили про дійсну можливість існування тих порушень, про які зібрано достатню інформацію.
Апеляційний суд звертає увагу, що у даному випадку відповідач, за наслідком аналізу інформації, викладеної в доповідній записці, у якій викладені відомості про можливе залучення ФОП ОСОБА_1 , працівників без оформлення трудових відносин для роботи у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що було виявлено при перевірці іншого об'єкта контролю, мав підстави вважати про можливі порушення трудового законодавства та вправі був призначити інспекційне відвідування та провести його відповідно до умов і в порядку, що визначені законодавством. Однак, колегія суддів наголошує, що в частині здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю чинне законодавство України містить певні вимоги й умови, які підлягають безумовному застосуванню при здійсненні відповідних заходів контролю.
Згідно з п. 8 Порядку №823 під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред'явити об'єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення, перед підписанням акта інспекційного відвідування надати копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та внести запис про його проведення до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об'єкта відвідування (за його наявності). Своєю чергою, відповідно до п. 13 Порядку №823, під час проведення інспекційного відвідування об'єкт відвідування має право, зокрема, перевіряти в інспектора праці наявність службового посвідчення; одержувати копію направлення на проведення інспекційного відвідування; не допускати до проведення інспекційного відвідування у разі відсутності службового посвідчення; вимагати припинення інспекційного відвідування у разі перевищення максимального строку здійснення такого заходу; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження до акта інспекційного відвідування; вимагати від інспектора праці внесення запису про проведення інспекційного відвідування до відповідного журналу реєстрації заходів державного контролю; перед підписанням акта інспекційного відвідування бути поінформованим про свої права та обов'язки; фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки.
Проте, суд апеляційної інстанції наголошує, що у даному випадку, відсутні свідчення того, що об'єкт відвідування (ФОП ОСОБА_1 ) або будь-яка уповноважена ним посадова особа мали можливість скористатися своїми правами при здійсненні спірного інспекційного відвідування та що відповідач забезпечив неухильне дотримання своїх обов'язків, які визначені вище. Зокрема, немає доказів того, що ФОП ОСОБА_1 , або уповноважена ним особа були присутні при відповідному контрольному заході, що їм пред'являлися службові посвідчення інспекторів з праці, надавалася копія направлення, що позивач мав можливість подавати свої пояснення чи зауваження до акта інспекційного відвідування, тощо. Акт від 14.09.2021 №ЛВ12082/396/АВ підписано головним державним інспектором ГУ Держпраці у Львівській області, підпис Курія З.З. в акті відсутній, а також відсутні відмітки про отримання ним примірника такого акта та запису про відмову від підписання акта зі сторони об'єкта відвідування.
Суд апеляційної інстанції критично оцінює доводи апелянта, що 15.09.2021 уповноважена позивачем особа звернулася до ГУ Держпраці у Львівській області із запитом про надання копій направлення на проведення заходу державного контролю, що на думку відповідача свідчить про те, що якщо станом на 15.09.2021 позивачу не було відомо про факт проведення у нього позапланового заходу, то є незрозумілим те, що слугувало причиною звернення із таким запитом. Колегія суддів наголошує, що сам захід контролю проведено за наслідком аналізу інформації, що була виявлена при перевірці іншого об'єкта контролю. А тому і позивач не позбавлений права для отримання інформації з інших джерел звертатися із відповідними запитами для отримання інформації щодо себе. Разом з тим, щодо предмету порушень, стосовно яких здійснювався захід контролю позивача, було проведено перевірку також і інших суб'єктів, які здійснюють господарську діяльність за аналогічних обставин та умов.
Як передбачено ч. 2 ст. 12 Конвенції Міжнародної організації праці №81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, у разі інспекційного відвідування інспектори повідомляють про свою присутність роботодавцю або його представнику, якщо тільки вони не вважатимуть, що таке повідомлення може завдати шкоди виконанню їхніх обов'язків.
Однак, апелянтом не наведено жодних правомірних обґрунтованих підстав для неповідомлення позивача про інспекційне відвідування у його магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та незабезпечення його присутності при такому заході, відповідачем не вказано на можливу шкоду виконанню його обов'язків, до якої би таке повідомлення про інспекційне відвідування могло призвести. Отже, зазначена обставина свідчить про порушення встановленого порядку проведення інспекційного відвідування.
Відповідно до п. 17 Порядку №823 акт складається в останній день інспекційного відвідування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об'єктом відвідування або уповноваженою ним особою.
У наказі від 06.09.2021 №1342-П, направленні від 06.09.2021 №1335, визначений строк інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_1 з 06.09.2021 по 17.09.2021, отже, останнім днем такого заходу контролю є 17.09.2021.
Водночас, акт №ЛВ12082/396/АВ за результатами спірного інспекційного відвідування (яким фактично його й було завершено) складений 14.09.2021, тобто передчасно. При цьому, чинне законодавство України наділяє об'єкт відвідування (у даному випадку позивача) конкретними правами саме в час тривання інспекційного відвідування (зокрема, за п. 13 Порядку №823). Отже, передчасне скорочення строку інспекційного відвідування і складення відповідного акта до первинно визначеного часу його закінчення, очевидно негативно вплинуло на можливість позивача скористатися своїми правами, і таке порушення жодним чином відповідачем не обґрунтоване.
Апеляційний суд вважає, що зазначене вище в своїй сукупності свідчить про безпідставне недотримання суб'єктом владних повноважень прав та інтересів позивача як підконтрольного суб'єкта в частині процедури проведення відповідного заходу контролю.
Щодо доводів апелянта в частині неоформлення позивачем трудових відносин із особами, які працюють у магазині «Близенько», суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Між позивачем та ПП «Мережа-Сервіс Львів» укладено договір надання послуг по аутстаффингу персоналу від 30.05.2018 №51. За умовами такого договору ПП «Мережа-Сервіс Львів» як виконавець зобов'язалося надавати клієнту (ФОП ОСОБА_1 ) послуги по наданню персоналу (співробітників) для виконання робіт та/або вирішення виробничих питань клієнта на певний строк. Такі послуги, зокрема, включають пошук та підбір персоналу, зарахування його до штату виконавця, кадрове оформлення працівників виконавцем, нарахування та виплата виконавцем заробітної плати, сплата виконавцем податків і зборів до бюджету та фондів страхування тощо. Натомість клієнт за надані послуги зобов'язаний проводити на користь виконавця оплату, в розмірі, обумовленому договором, із урахуванням обсягу наданих послуг.
Колегія суддів звертає увагу, що у матеріалах справи містяться відповідні заявки на надання персоналу за договором від 30.05.2018 №51 заявка від 30.05.2018 на 1 касира; заявка від 01.01.2019 на 1 касира; заявка від 21.12.2020 на 2 касири, 2 пекарі, 2 формувальника тіста. Також у справі наявні акти наданих послуг по аутстафінгу персоналу, які складені на виконання договору від 30.05.2018 №51, а саме акт від 31.08.2021 №8131 за серпень 2021 року, акт від 30.09.2021 №9358 за вересень 2021 року, а також розрахункові документи по оплаті наданих і прийнятих послуг (платіжні доручення).
Апеляційний суд зазначає, що сторони цього правочину під аутстафінгом, обумовленим у ньому, розуміють послуги по наданню позивачу третьою особою власного персоналу для виконання робіт й інших виробничих питань позивача. При цьому, роботодавцем для відповідного персоналу є така третя особа, на яку покладається обов'язки, що випливають з відповідних трудових правовідносин.
Відповідно до ч. 1 ст. 39 Закону України «Про зайнятість населення» діяльність суб'єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця на умовах трудових договорів, здійснюється на підставі дозволу, виданого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції. Порядок видачі дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця встановлюється Кабінетом Міністрів України. Суб'єкти господарювання - роботодавці, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, направляють працівників за умови, якщо це передбачено колективним договором такого роботодавця, та за наявності згоди первинної профспілкової організації і зобов'язані: 1) укласти договір з роботодавцем про застосування праці працівника; 2) виплачувати працівникові заробітну плату в розмірі, не нижчому, ніж розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом, та заробітної плати, яку отримує працівник у роботодавця за виконання такої ж роботи; 3) забезпечувати працівнику час роботи та відпочинку на умовах, визначених для працівників роботодавця, що передбачено умовами колективного договору та правилами внутрішнього трудового розпорядку; 4) нараховувати та сплачувати єдиний внесок на загальнообов'язкове державне соціальне страхування на користь працівника; 5) не перешкоджати укладенню трудового договору між працівником та роботодавцем, у якого виконувалися ним роботи.
Відповідно до ч. 3 ст. 39 Закону України «Про зайнятість населення» суб'єкт господарювання може здійснювати наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні у фізичних осіб на підставі укладеного договору між суб'єктом господарювання та фізичною особою про надання послуг.
Зазначене також узгоджується й із визначенням за пп. 14.1.183 Податкового кодексу України, який містить визначення поняття послуги з надання персоналу як господарської або цивільно-правової угоди, відповідно до якої особа, що надає послугу (резидент або нерезидент), направляє у розпорядження іншої особи (резидента або нерезидента) одну або декількох фізичних осіб для виконання визначених цією угодою функцій. Угода про надання персоналу може передбачати укладання зазначеними фізичними особами трудової угоди або трудового контракту із особою, у розпорядження якої вони направлені. Інші умови надання персоналу (у тому числі винагорода особи, що надає послугу) визначаються угодою сторін.
Таким чином, висновується, що чинне законодавство України допускає можливість найму працівників на умовах трудового договору одним суб'єктом господарювання (який для таких працівників буде виступати роботодавцем). Проте з подальшим виконанням цими ж працівниками роботи в інших суб'єктів (фізичних чи юридичних осіб), без обов'язкового укладення з ними трудового договору, а з урегулюванням відповідних правовідносин з роботодавцем і третіми особами через цивільно-правовий договір.
Надавши оцінку викладеному, а саме з'ясувавши, що взаємозобов'язання які склалися між ФОП ОСОБА_1 , ПП «Мережа-Сервіс Львів» і фізичними особами-працівниками, коли останні перебувають у трудових відносинах із ПП «Мережа-Сервіс Львів», яка у рамках цивільно-правової угоди скеровує їх для виконання безпосередньої трудової функції до позивача, суд апеляційної інстанції вважає, що характер правовідносин не суперечить нормам чинного законодавства України.
Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» виключно законами, які регулюють відносини, пов'язані з одержанням документів дозвільного характеру, встановлюються: необхідність одержання документів дозвільного характеру та їх види; дозвільний орган, уповноважений видавати документ дозвільного характеру; платність або безоплатність видачі (переоформлення, анулювання) документа дозвільного характеру; строк видачі документа дозвільного характеру або відмови у його видачі; вичерпний перелік підстав для відмови у видачі, переоформлення, анулювання документа дозвільного характеру; строк дії документа дозвільного характеру або необмеженість строку дії такого документа; перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності; перелік та вимоги до документів, які суб'єкту господарювання необхідно подати для одержання документа дозвільного характеру. У відповідності до ст. 1 Закону України «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності», забороняється вимагати від суб'єктів господарювання отримання документів дозвільного характеру, які не внесені до Переліку, затвердженого цим Законом. Необхідність одержання документів дозвільного характеру, встановлена законами, виникає виключно після внесення таких документів до Переліку, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті (у частині документів дозвільного характеру, необхідність видачі яких встановлюється міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України).
Таким чином, встановлена ст. 39 Закону України «Про зайнятість населення» умова щодо здійснення діяльності суб'єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, яка полягає в наявності відповідного дозволу, стає імперативною лише з моменту внесення відповідного дозвільного документу до Переліку, затвердженого Законом України «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності», чого на цей час не здійснено й Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності не містить такого документа як дозволу на надання послуг із здійснення діяльності суб'єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця.
Отже, відсутність у ПП «Мережа-Сервіс Львів» дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця на цей час не впливає на спірні правовідносини та не вказує на порушення в діяльності ФОП ОСОБА_1 при залученні працівників ПП «Мережа-Сервіс Львів» для виконання роботи у позивача.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, зробивши системний аналіз положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, дійшов вірного висновку про задоволення позову, а тому апеляційну скаргу слід відхилити.
Згідно з ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Зазначене положення поширюється на доказування правомірності оскаржуваного рішення (дії чи бездіяльності). Окрім доказування правових підстав для рішення (тобто правомірності), суб'єкт владних повноважень повинен доказувати фактичну підставу, тобто наявність фактів, з якими закон пов'язує можливість прийняття рішення, вчинення дії чи утримання від неї.
В розумінні ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним, обґрунтованим та відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та прийняв рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.
Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -
апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Львівській області залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 08 липня 2022 року у справі № 380/17436/21 - без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п'ятої статті 328 КАС України.
Головуючий суддя О. І. Довга
судді І. В. Глушко
І. І. Запотічний