Рішення від 29.03.2022 по справі 160/9653/19

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2022 року Справа № 160/9653/19

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Турової О.М.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

03.10.2019 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області, в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області №492-к від 26.09.2019р. «Про накладання дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 » та поновити ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора відділу нагляду у металургії, машинобудуванні, котлонагляді та за підйомними спорудами Криворізького гірничопромислового управління Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області;

- стягнути на користь ОСОБА_1 з Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27 вересня 2019 року до дня поновлення на посаді головного державного інспектора відділу нагляду у металургії, машинобудуванні, котлонагляді та за підйомними спорудами Криворізького гірничопромислового управління Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області.

В обґрунтування вказаних позовних вимог зазначається, що спірним наказом протиправно та безпідставно притягнуто ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з займаної посади з посиланням на систематичне (повторно протягом року) вчинення позивачем дисциплінарних проступків, передбачених п.12 ч.2 ст.65 Закону України «Про державну службу», а саме: прогулів без поважних причин, оскільки позивач таких дисциплінарних проступків не вчиняв, позаяк весь час з моменту прийняття на посаду з 11.06.2015р. та до звільнення з неї працював у м. Нікополь, де і знаходилося його фактичне робоче місце, що також підтверджено наказом Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 02.04.2018р. №86 «Про визначення робочого місця працівникам Головного управління», яким визначено первинне робоче місце ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 . При цьому, наказ Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 07.06.2019р. №126 «Про визначення робочого місця ОСОБА_1 », відповідно до якого позивачеві визначено робоче місце у м. Кривому Розі, є протиправним і незаконним, оскільки цим наказом фактично здійснено не визначення робочого місця ОСОБА_1 , а його переведення на роботу в іншу місцевість без згоди на те останнього, а також без попередження про зміну істотних умов служби, що суперечить приписам ст.32 Кодексу законів про працю України та ст.ст.41,43 Закону України «Про державну службу», тому позивач не повинен виконувати цей наказ, отже, і притягувати його до відповідальності за невиконання цього незаконного наказу підстави відсутні. Також позивач зауважував, що з 11.06.2019р. та по теперішній час він у відрядження до Криворізького гірничопромислового управління Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області а порядку ст.42 Закону України «Про державну службу» не направлявся. Натомість, кожного робочого дня у робочий час, що визначений службовим розпорядком, до звільнення позивач перебував на службі на своєму робочому місці у м. Нікополь і про прибуття на роботу кожного робочого дня повідомляв свого безпосереднього керівника. При цьому, про мотивовану відмову виконувати незаконний наказ Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 07.06.2019р. №126 «Про визначення робочого місця ОСОБА_1 » позивач повідомив керівництво Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області, начальника Криворізького гірничопромислового управління Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області та свого безпосереднього керівника. Крім цього, позивач зауважував, що дисциплінарна комісія в Головному управлінні Держпраці у Дніпропетровській області, склад якої затверджено наказом Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 11.07.2018р. №163, була утворена з порушенням вимог ч.4 ст.69 Закону України «Про державну службу», оскільки до складу цієї дисциплінарної комісії не включено в необхідній кількості представники виборного органу первинної організації ПМГУ Криворізького гірничопромислового управління. До того ж, позивач наголошував на порушенні відповідачем процедури проведення службового розслідування, за наслідками якого видано спірний наказ №492-к від 26.09.2019р. «Про накладання дисциплінарного стягнення на ОСОБА_2 », зокрема, через не відібрання у позивача письмових пояснень з приводу дисциплінарного проступку, оскільки окремі доручення №272-ОД від 24.09.2019р. та №273-ОД від 25.09.2019р. з вимогою надати такі пояснення були направлені відповідачем поштою 26.09.2019р. і одержані позивачем лише 30.09.2019р., тобто вже після видання оскаржуваного наказу. Також позивач звертав увагу на вибірковість при визначенні відповідачем днів прогулу без поважних причин. Крім того, позивачем зазначено, що ним до видання спірного наказу про звільнення його з займаної посади оскаржено у судовому порядку попередні накази про притягнення його до дисциплінарної відповідальності за прогули без поважних причин, а саме: накази Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 22.07.2019р. №148-д та від 19.09.2019р. №163-д.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.10.2019 року позовну заяву ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області прийнято до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №160/9653/19 за цієї позовною заявою, призначено цю справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) учасників справи у судовому засіданні на 05.11.2019р. об 11:00год.

Також вказаною ухвалою суду від 08.10.2019р. клопотання позивача про витребування доказів задоволено та витребувано від Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області належним чином завірені копії: наказу №86 від 02.04.2018 року «Про визначення робочого місяця працівником Головного управління» витяг щодо ОСОБА_1 ; наказу №208 від 21.09.2018 року «Про визначення робочого місця ОСОБА_1 »; наказів №56 від 26.10.2015 року та №93 від 16.04.2018 року «Про визначення робочих місць працівників Головного управління»; окремого доручення №208-ОД від 12.06.2019 року; висновку дисциплінарної комісії про наявність чи відсутність у діях головного державного інспектора відділу нагляду у металургії, машинобудуванні, котлонагляді та за підйомними спорудами Криворізького гірничопромислового управління ОСОБА_1 дисциплінарного проступку та підстави для притягнення до дисциплінарної відповідальності; подання дисциплінарної комісії, щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 , головного державного інспектора відділу нагляду у металургії, машинобудуванні, котлонагляді та за підйомними спорудами Криворізького гірничопромислового управління; доказів ознайомлення ОСОБА_1 з наказом №208 від 21.09.2018 року та з повідомленням про зміну істотних умов праці.

29.10.2019р. до суду надійшов відзив Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області на позовну заяву ОСОБА_1 , в якому відповідач пред'явлений позов не визнав та заперечував проти задоволення позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на те, що головний державний інспектор відділу нагляду у металургії, машинобудуванні, котлонагляді та за підйомними спорудами Криворізького гірничопромислового управління Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області ОСОБА_1 був відсутній протягом всього робочого дня на робочому місці за адресою: АДРЕСА_2 , визначеному відповідно до наказу Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 07 червня 2019 року №126 «Про визначення робочого місця ОСОБА_1 », у такі дні: 09 вересня 2019 року, 10 вересня 2019 року, 12 вересня 2019 року, 13 вересня 2019 року та 16 вересня 2019 року, про що складені акти про відсутність на робочому місці, на підставі яких наказом тимчасового виконуючого обов'язки начальника Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області Катченка В.Є. від 16 вересня 2019 року №161-д «Про дисциплінарне провадження щодо ОСОБА_1 » було відкрито дисциплінарне провадження відносно позивача. Після розгляду всіх матеріалів дисциплінарної справи комісією не встановлено поважних причин відсутності позивача на робочому місці у вказані періоди, у зв'язку з чим, враховуючи наявність попередніх наказів Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 22.07.2019р. №148-д та від 19.09.2019р. №163-д про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за прогули без поважних причин, якими позивачеві оголошено догани, що, в свою чергу, свідчить про вчинення таких дисциплінарних проступків систематично (повторно протягом року), відповідно до пункту 12 частини 2 статті 65 та частини 5 статті 66 Закону України «Про державну службу» наказом №492-к від 26.09.2019р. «Про накладання дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 » позивача законно і обґрунтовано звільнено з займаної посади за прогул державного службовця без поважних причин. Також відповідач зауважував, що посилання позивача на те, що первинне робоче місце за ним було визначено за адресою АДРЕСА_1 , є помилковими та такими, що не відповідають дійсності, адже, відповідно до наказу Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 11 червня 2015 року №24-к «Про призначення працівників» ОСОБА_1 призначено на посаду головного державного інспектора відділу нагляду у металургії, машинобудуванні, котлонагляді та за підйомними спорудами Криворізького гірничопромислового управління Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області з 11 червня 2015 року, а наказом Головного управління від 16 жовтня 2015 року №50 «Про визначення робочих місць працівників Головного управління» було визначено робоче місце працівникам відділу нагляду у металургії, машинобудуванні, котлонагляді та за підйомними спорудами Криворізького гірничопромислового управління Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області, в тому числі, головному державному інспектору цього ж відділу Толстику А.В., в службових приміщеннях ПАТ «Арселорміттал Кривий Ріг» за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Орджонікідзе, 1 (згідно з договором оренди). Таким чином, первинне робоче місце за працівником ОСОБА_1 згідно із наказом №24-к від 11 червня 2015 року при прийнятті на роботу було закріплено саме у м. Кривий Ріг. А вже в подальшому, наказом Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 21 листопада 2016 року №388 «Про визначення робочих місць працівників Головного управління» головному державному інспектору Толстику А.В. (одному із працівників відділу нагляду у металургії, машинобудуванні, котлонагляді та за підйомними спорудами Криворізького гірничопромислового управління), у зв'язку із службовою необхідністю, було визначено робоче місце в приміщенні ДП «Придніпровський експертно-технічний центр Держпраці» за адресою: м. Нікополь, вул. Електрометалургів, буд. 56 (згідно з договором оренди). Робочі місця інших працівників відділу нагляду у металургії, машинобудуванні, котлонагляді та за підйомними спорудами Криворізького гірничопромислового управління закріплені в м. Кривий Ріг. При цьому, службовими записками начальника відділу нагляду у металургії, машинобудуванні, котлонагляді та за підйомними спорудами Криворізького гірничопромислового управління Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області Губаренка В.С. та заступника начальника Криворізького гірничопромислового управління Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області - начальника відділу нагляду у металургії, машинобудуванні, котлонагляді та за підйомними спорудами Криворізького гірничопромислового управління Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області Бондар Д.А. і заступника начальника відділу нагляду у металургії, машинобудуванні, котлонагляді та за підйомними спорудами Криворізького гірничопромислового управління Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області Кудіна М.В. від 01 квітня 2019 року та від 05.06.2019р. повідомлено керівника Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про недоцільність закріплення робочого місці головного державного інспектора Толстика А.В. у м. Нікополі та запропоновано визначити йому робоче місце у м. Кривий Ріг, за місцем розташування відділу, з обґрунтуванням службової необхідності, у зв'язку із чим наказом Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 07 червня 2019 року №126 «Про визначення робочого місця ОСОБА_1 » позивачеві визначено робоче в приміщені ДП «Криворізький експертно-технічний центр Держпраці», розташованому за адресою: м. Кривий Ріг, вул. М. Світальського, 1к (згідно з договором оренди) з 10 червня 2019 року. На сьогоднішній день наказ Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 07 червня 2019 року №126 «Про визначення робочого місця ОСОБА_1 », з урахуванням вимог Закону України «Про державну службу», уповноваженими органами, у тому числі у судовому порядку, протиправним не визнано та не скасовано, а також не було оскаржено самим позивачем, відтак, цей наказ є чинним та підлягає виконанню. Записи у трудовій книжці позивача також не містять відомостей щодо здійснення трудової діяльності в іншому структурному підрозділі, який знаходиться у м. Нікополь. Також відповідачем наголошено, що зміна робочого місця державного службовця в межах конкретного державного органу без зміни спеціальності, кваліфікації, посади, посадових обов'язків, розміру заробітної плати, пільг, переваг, соціально-побутового забезпечення, тобто без зміни умов трудового договору, не є переведенням відповідно до статті 41 Закону і України «Про державну службу», яке передбачає зміну посади, посадових обов'язків або місця розташування державного органу, і не веде до зміни істотних умов державної служби, відтак, не потребує згоди працівника. При цьому, в законодавстві не міститься ніяких норм щодо переміщення робочого місця державного службовця до іншого населеного пункту у випадку, коли до сфери обслуговування державного органу належить декілька адміністративних територіальних одиниць. Крім того, відповідачем зауважено, що при проведенні службового розслідування, за наслідками якого видано спірний наказ, дотримано всю процедуру його проведення, зокрема, в частині повідомлення позивача про призначення цього службового розслідування і пропонування ОСОБА_1 надати свої письмові пояснення з цього приводу, бо таке повідомлення здійснювалося не лише шляхом направлення позивачеві наказу від 16.09.2019р. №161-д та окремих доручень про надання пояснень №272-ОД від 24.09.2019р. та №273-ОД від 25.09.2019р. засобами поштового зв'язку, а й безпосередньо шляхом надіслання цих документів на електрону пошту ОСОБА_1 . Також позивача було належним чином повідомлено про засідання дисциплінарної комісії, на яке ОСОБА_1 не з'явився і жодних пояснень не надав. Крім цього, відповідач зазначав, що факт відсутності позивача протягом робочого дня на визначеному робочому місці 18 вересня 2019 року, 19 вересня 2019 року та 20 вересня 2019 року було встановлено вже в ході дисциплінарного провадження. Водночас, 17 вересня 2019 року та 23 вересня 2019 року головний державний інспектор Толстик А.В. брав участь у судовому засіданні в Дніпропетровському окружному адміністративному суді. Тому твердження позивача про вибірковість при визначенні днів прогулу є необґрунтованими. Таким чином, оскільки дисциплінарний проступок вчиняється систематично, умисно, свою провину державний службовець не усвідомлює та продовжує не виконувати наказ Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 07 червня 2019 року №126 «Про визначення робочого місця ОСОБА_1 », спірним наказом обгрунтовано та на законних підставах застосовано до позивача дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення відповідно до ч.5 ст. 66 Закону України «Про державну службу», за систематично вчинений дисциплінарний проступок - прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин, згідно з п.12 ч.2 ст. 65 Закону України «Про державну службу». На підставі викладеного, відповідач вважає, що оскаржуваний позивачем наказ є правомірним та таким, що відповідає вині, характеру і тяжкості вчиненого позивачем дисциплінарного проступку.

05.11.2019р. судове засідання за клопотанням позивача було відкладено на 19.11.2019р. на 10:00год.

12.11.2019р. до суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій ОСОБА_1 виклав позицію, аналогічну висловленій у позовній заяві, та додатково зауважував, що відповідачем у відзиві фактично підміняється поняття місце роботи та робоче місце, бо відповідно до наказу Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 11 червня 2015 року №24-к «Про призначення працівників» ОСОБА_1 був прийнятий на роботу за переведенням з Криворізького гірничопромислового територіального управління Держгірпромнагляду до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області, юридична адреса та місце розташування якого: м. Дніпро, вул. Казакова, буд. 3, тоюто місце роботи позивача знаходилось у м. Дніпро, водночас, Криворізьке гірничопромислове управління Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області територіально розташоване у м. Кривий Ріг в орендованих приміщеннях будівлі, що знаходиться за адресою: м. Кривий Ріг, вул. М. Світальського,1 к, а робота позивачем виконувалася у м. Нікополь і саме там знаходилося його постійне робоче місце. В іншому місті позивач виконував свої службові обов'язки виключно у разі відрядження. З наказами, на які відповідач посилався у відзиві, а саме: №50 від 16.10.2015 року «Про визначення робочих місць працівників Головного управління» та №280 від 02.07.2016 року «Про визначення робочих місць працівників Головного управління» позивач ознайомлений не був, на визначення робочого місця в м. Кривий Ріг не погоджувався, на переведення з м. Нікополь до м. Кривий Ріг згоди не надавав, а тому ознайомлення позивача із наказом №126 від 07.06.2019 року «Про визначення робочого місця ОСОБА_1 », яким його робоче місце визначено у м. Кривий Ріг, та подальше притягнення до дисциплінарної відповідальності за прогул є недотриманням відповідачем визначеного частиною третьою статті 32 Кодексу законів про працю України двомісячного строку повідомлення працівника про зміну істотних в праці, а саме: зміну населеного пункту, у якому знаходиться робоче місце, та, як насідок, є підставою для скасування оскаржуваного наказу. Також позивачем зауважувалося, що відповідачем у відзиві не спростовано твердження позивача про утворення дисциплінарної комісії в Головному управлінні Держпраці у Дніпропетровській області, склад якої затверджено наказом Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 11.07.2018р. №163, з порушенням вимог ч.4 ст.69 Закону України «Про державну службу», оскільки до складу цієї дисциплінарної комісії не включено в необхідній кількості представники виборного органу первинної організації ПМГУ Криворізького гірничопромислового управління. Відповідачем не надано жодних доказів того, що працівники Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області, які є членами дисциплінарної комісії, також є членами виборного органу первинної профспілкової організації, тим більше, представниками виборного органу первинної організації ПМГУ (профспілка трудящих металургійної і гірничодобувної промисловості України) Криворізького гірничопромислового управління, членом якої є позивач. Згода на притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності від виборного органу первинної організації ПМГУ, членом якої є позивач, відповідачем отримана не була. Також не всі члени дисциплінарної комісії, які є представниками виборного органу профспілкової організації, брали участь у засіданні цієї дисциплінарної комісії, зокрема, член комісії ОСОБА_3 - головний державний інспектор відділу нагляду у гірничодобувній промисловості Криворізького гірничопромислового управління, участі у засіданнях дисциплінарної комісії не брав та не підписував подання і висновок дисциплінарної комісії. Зазначені обставини встановлені рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.11.2018р. у справі №804/200/16232/17, яке набрало законної сили та має бути враховане судом при розгляді цієї справи, бо у справі №804/200/16232/17 брали участь ті самі сторони, що і в цій справі. Крім того, позивачем зауважено, що наказами Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 10.10.2018р. №229, від 03.01.2019р. №04 та від 12.06.2019р. №130 вносилися зміни до наказу від 11.07.2018р. №163 щодо складу дисциплінарної комісії, хоча приписами ст.69 Закону України «Про державну службу» не передбачають внесення змін до складу дисциплінарної комісії взагалі.

19.11.2019р. до суду від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких останнім висловлено позицію, аналогічну викладеній у відзиві на позовну заяву, а також додатково зауважено, що дисциплінарна комісія Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області була правомочною, а посилання позивача на ст.252 КЗпП України та на Закон України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» є помилковими, оскільки саме нормами ст.69 Закону України «Про державну службу» врегульовані відносини щодо утворення складу дисциплінарної комісії, її правомочність, повноваження, а тому застосування до цих правовідносин норм законів, на які посилається позивач, суперечить вимогам ст.69 Закону України «Про державну службу», які у даному випадку були дотриманні. При цьому, наказ від 11.07.2018р. №163 «Про затвердження складу постійної дисциплінарної комісії в Головному управлінні Держпраці у Дніпропетровській області» позивачем не оскаржувався та є чинним. Також відповідачем зауважено, що відповідно до наказу Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 11.07.2018р. №163 до складу дисциплінарної комісії, зокрема, включені представники виборного органу профспілкової організації: Велика А.І. - начальник відділу персоналу; Рудий С.С. - головний державний інспектор відділу нагляду у гірничодобувній промисловості Криворізького гірничопромислового управління; Радченко А.І.- начальник відділу нагляду у агропромисловому комплексі та соціально-культурній сфері Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області. Згідно з ч.8 ст.69 Закону України «Про державну службу» засідання дисциплінарної комісії є правомочним, якщо на ньому присутні не менше двох третин її членів. Отже, не взяття членом комісії ОСОБА_3 участі у засіданні дисциплінарної комісії і не підписання ним подання і висновку не свідчить про неправомочність цієї комісії. Також відповідачем зауважено, що рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.11.2019р. у справі №160/7132/19 у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управлінням Держпраці у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування наказу №148-д від 22.07.2019 року відмовлено.

19.11.2019р. розгляд справи відкладено на 04.12.2019р. на 15:00год.

22.11.2019р. до суду надійшли додаткові пояснення позивача, в яких останнім висловлено позицію, аналогічну викладеній у позові та у відповіді на відзив, та додатково зауважено, що рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.11.2019р. у справі №160/7132/19, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управлінням Держпраці у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування наказу №148-д від 22.07.2019 року відмовлено, законної сили не набрало та буде оскаржене в апеляційному порядку.

04.12.2019р. до суду надійшла заява позивача про виклик свідків та клопотання позивача про долучення доказів.

У судовому засіданні 04.12.2019р. позивач підтримав пред'явлений позов у повному обсязі та, посилаючись на викладені у ньому та у відповіді на відзив і додаткових поясненнях доводи, просив повністю задовольнити позовні вимоги.

Представник відповідача у судовому засіданні 04.12.2019р. пред'явлений позов не визнав та заперечував проти його задоволення у повному обсязі, посилаючись на доводи, викладені у відзиві на позов та у запереченнях на відповідь на відзив.

У судовому засіданні 04.12.2019р. усною ухвалою суду, постановлено без видалення до нарадчої кімнати із занесенням до протоколу судового засідання, у задоволенні заяви позивача про виклик свідків відмовлено.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.12.2019 року зупинено провадження у справі №160/9653/19 за позовною заявою ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу до набрання законної сили судовими рішеннями у справі 160/7132/19 за позовною заявою ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування наказу та у справі №160/9533/19 за позовною заявою ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування наказу.

07 грудня 2021 року від позивача до суду надійшло клопотання, в якому останній просив суд поновити провадження у справі №160/9653/19, у зв'язку із усуненням обставин, що раніше зумовили його зупинення, а саме: рішення у справі №160/7132/19 за позовною заявою ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування наказу та у справі №160/9533/19 за позовною заявою ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування наказу, набрали законної сили.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.12.2021 року клопотання позивача про поновлення провадження в адміністративній справі №160/9653/19 задоволено та поновлено провадження в адміністративній справі №160/9653/19 за позовною заявою ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і продовжено розгляд справи №160/9653/19 за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) учасників справи, а також призначено цю справу до розгляду у судовому засіданні на 18 січня 2022 року о 15:00год.

У судовому засіданні 18.01.2022р. усною ухвалою суду, постановлено без видалення до нарадчої кімнати із занесенням до протоколу судового засідання, витребувано у відповідача довідку про розрахунок розміру середньомісячної та середньоденної заробітної плати позивача та у зв'язку із цим оголошено перерву до 26.01.2022р. до 16:00год.

Відповідно до довідки секретаря судового засідання Молоданова М.Ю. від 26.01.2022р. №55 справа №160/9653/19 знята з розгляду 26.01.2022р. у зв'язку із перебуванням судді Турової О.М. з 24.01.2022р. по 28.01.2022р., включно, у щорічній відпустці.

27.01.2020р. до суду надійшли додаткові пояснення позивача, в яких останнім наголошено, що судовими рішення у справі №160/7132/19 за позовною заявою ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування наказу №148-д від 22.07.2019 року «Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 » та у справі №160/9533/19 за позовною заявою ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування наказу №163-д від 19.09.2019 року «Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 », які набрали законної сили, накази Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області №148-д від 22.07.2019 року та №163-д від 19.09.2019 року, якими на позивача було накладено дисциплінарні стягнення у виді догани за вчинення дисциплінарних проступків - прогулів державного службовця без поважних причин (п.12 ч.2 ст.65 Закону України «Про державну службу») через відсутність головного державного інспектора відділу нагляду у металургії, машинобудуванні, котлонагляді та за підйомними спорудами Криворізького гірничопромислового управління Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області Толстика А.В. на робочому місці в приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , що визначене наказом Головного управління від 07.06.2019 №126 «Про визначення робочого місця ОСОБА_1 », визнано протиправними та скасовано. При цьому, обов'язковою умовою для звільнення державного службовця є встановлення систематичності (тобто вчинення неодноразово протягом року) прогулів цієї особи без поважних причин, водночас, єдиною належною підставою, яка свідчить про таку систематичність, є чине рішення суб'єкта призначення про накладення на даного державного службовця дисциплінарного стягнення за таке порушення. Також позивач наголошував, що постановою Верховного Суду від 25.11.2021р. у справі №160/9533/19 встановлено, що через наказ відповідача від 7 червня 2019 року №126 «Про визначення робочого місця ОСОБА_1 » відбулася зміна істотних умов державної служби, при цьому, відповідач не вважав цей наказ зміною істотних умов державної служби позивача, а відтак не повідомляв йому про зміну цих умов у строк не пізніше як за 60 календарних днів до їх зміни та належним чином не з'ясовував його згоди на продовження роботи в нових умовах. З огляду на викладене, Верховний Суд дійшов висновку, що у зв'язку з незаконною зміною істотної умови державної служби не можна вважати прогулом без поважних причин невихід позивача на роботу з 10 червня 2019 року на робоче місце у місті Кривому Розі, що виключає підстави для його притягнення до дисциплінарної відповідальності за прогул та свідчить про протиправність оскаржуваного наказу про оголошення йому догани. Також позивачем у додаткових поясненнях наведено розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, проведений виходячи з розміру середньоденної заробітної плати у сумі 540,14грн., який, на його думку, має бути стягнутий з відповідача.

Наступне судове засідання у справі призначено на 15.02.2022р. о 15:00год.

14.02.2022р. до суду надійшла заява позивача про відкладення розгляду справи.

15.02.2022р. розгляд справи за клопотанням позивача, а також з урахуванням ненадання відповідачем довідки про розрахунок розміру середньомісячної та середньоденної заробітної плати позивача, відкладено на 23.02.2022р. на 15:00год.

23.02.2022р. до суду від відповідача надійшла довідка про розмір середньомісячної та середньоденної заробітної плати позивача, згідно з якою розмір середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 становить 483,08грн., а розмір середньомісячної - 10627,76грн., однак, до цієї довідки не надано жодних доказів та розрахунків визначених відповідачем сум.

У судовому засіданні 23.02.2022р. усною ухвалою суду, постановлено без видалення до нарадчої кімнати із занесенням до протоколу судового засідання, повторно витребувано у відповідача довідку про розрахунок розміру середньомісячної та середньоденної заробітної плати позивача та відповідні докази на їх підтвердження, та у зв'язку із цим оголошено перерву до 01.03.2022р. до 16:30год.

Відповідно до довідки помічника судді Закопай А.Р. від 01.03.2022р. №239 всі справи, призначені до розгляду у судовому засіданні у період з 28.02.2022р. по 04.03.2022р., зняті з розгляду у зв'язку із введенням воєнного стану на території України.

02.03.2022р. до суду від позивача надійшла заява про долучення до матеріалів справи архівної відомості за 2019 рік на підтвердження розміру заробітної плати, взятої ним при розрахунку розміру середньоденної заробітної плати.

Також 02.03.2022р. до суду від відповідача надійшло клопотання про зупинення провадження у справі до закінчення воєнного стану.

Наступний розгляд справи призначено на 29.03.2022р. о 13:00год.

28.03.2022р. до суду надійшло клопотання позивача про розгляд справи за його відсутності у зв'язку із введенням воєнного стану на території України.

У судове засідання 29.03.2022р. представники сторін не з'явилися, про час, дату та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Відповідно до ч.9 ст.205 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо не має перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з'явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом (пункт 10 частини першої статті 4 КАС України).

Таким чином, суд дійшов висновку про продовження розгляду справи в порядку письмового провадження відповідно до пункту 10 частини 1 статті 4 та частини 9 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.03.2022р. у задоволенні клопотання Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про зупинення провадження у справі №160/9653/19 відмовлено.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та надані сторонами докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, суд доходить висновку про задоволення позовних вимог у повному обсязі, з огляду на таке.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що наказом Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області №24-к від 11.06.2015 року ОСОБА_1 призначено на посаду головного державного інспектора відділу нагляду у металургії, машинобудуванні, котлонагляді та за підйомними спорудами Криворізького гірничопромислового управління з 11 червня 2015 року (т.1 а.с.108).

При цьому, відповідач своїми наказами від 16 жовтня 2015 року №50, від 02 липня 2016 року №280, від 21 листопада 2016 року №388, від 2 квітня 2018 року №86, від 21 вересня 2018 року №208 п'ять разів визначав місце знаходження робочого місця позивача, змінюючи його із міста Кривий Ріг на місто Нікополь і навпаки (т.1 а.с.40-41, 46, 49, 85).

Так, наказом Головного управління від 16 жовтня 2015 року №50 «Про визначення робочих місць працівників Головного управління» було визначено робоче місце працівникам відділу нагляду у металургії, машинобудуванні, котлонагляді та за підйомними спорудами Криворізького гірничопромислового управління Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області, в тому числі, головному державному інспектору цього ж відділу Толстику А.В., в службових приміщеннях ПАТ «Арселорміттал Кривий Ріг» за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Орджонікідзе, 1.

Відповідно до пункту 2 наказу Головного управління від 02 липня 2016 року №280 «Про визначення робочих місць працівників Головного управління» визначено службове приміщення ПАТ «Арселорміттал Кривий Ріг» за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Орджонікідзе, 1 (згідно договору оренди №562 S15 від 20.07.2015) робочим місцем працівників відділу нагляду у металургії, машинобудуванні, котлонагляді та за підйомними спорудами Криворізького гірничопромислового управління Головного управління, в тому числі, позивача.

В подальшому, наказом Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 21.11.2016 року №388 «Про визначення робочих місць працівників Головного управління» головному державному інспектору Толстику А.В. (одному із працівників відділу нагляду у металургії, машинобудуванні, котлонагляді та за підйомними спорудами Криворізького гірничопромислового управління), у зв'язку із службовою необхідністю, було визначено робоче місце в приміщенні ДП «Придніпровський експертно-технічний центр Держпраці» за адресою: м. Нікополь, вул.Електрометалургів, буд. 56.

Наказом відповідача від 02 квітня 2018 року №86 робоче місце позивача було визначене за адресою: місто Нікополь, вулиця Електрометалургів, будинок 56.

Наказом відповідача від 21 вересня 2018 року №208 вирішено визначити робоче місце позивача у місті Кривому Розі (вул. М. Світальського, 1К) з 1 грудня 2018 року.

Стосовно такого рішення позивач висловив незгоду 27 вересня 2018 року, про що безпосередньо зазначив на цьому наказі при ознайомленні із ним (т.1 а.с.49зв.)

У той же день, 27 вересня 2018 року позивача було повідомлено про зміну істотних умов праці згідно з наказом від 21.09.2018 №208 щодо визначення робочого місця за місцезнаходженням відділу нагляду у металургії, машинобудуванні, котлонагляді та за підйомними спорудами Криворізького гірничопромислового управління за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Миколи Світальського, 1К, на що останній також висловив незгоду, шляхом здійснення відповідного запису у цьому повідомленні (т.1 а.с.50).

01 квітня 2019 року керівництво підрозділу, у якому працював позивач, аргументуючи доцільністю й службовою необхідністю, ініціювало перед вищим керівництвом питання щодо визначення робочого місця позивача у місті Кривому Розі, за місцем розташування їхнього відділу.

Так, службовою запискою від 01.04.2019 року начальник відділу нагляду у металургії, машинобудуванні, котлонагляді та за підйомними спорудами Криворізького гірничопромислового управління Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області Губаренко В.С. повідомив керівника Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про недоцільність закріплення робочого місці головного державного інспектора Толстика А.В. та запропонував визначити йому робоче місце у м. Кривий Ріг, за місцем розташування відділу, з обґрунтуванням службової необхідності (т.1 а.с.80)

Заступник начальника Криворізького гірничопромислового правління Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області - начальник відділу нагляду у металургії, машинобудуванні, котлонагляді та за підйомними спорудами Криворізького гірничопромислового управління Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області Бондар Д.А. та заступник начальника відділу нагляду у металургії, машинобудуванні, котлонагляді та за підйомними спорудами Криворізького гірничопромислового управління Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області Кудін М.В. службовою запискою від 05 червня 2019 року повідомили керівника Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про недоцільність закріплення робочого місця головного державного інспектора Толстика А.В. в м. Нікополь із пропозицією визначити йому робоче місце у м. Кривий Ріг, за місцем розташування відділу, з обґрунтуванням службової необхідності (т.1 а.с.79).

Наказом Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 07.06.2019р. №126 «Про визначення робочого місця ОСОБА_1 » визначено робоче місце головному державному інспектору відділу нагляду у металургії, машинобудуванні, котлонагляді та за підйомними спорудами Криворізького гірничопромислового управління Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області Толстику А.В. в приміщені ДП “Криворізький експертно-технічний центр Держпраці” розташованому за адресою: м. Кривий Ріг, вул. М. Світальського, 1К, з 10.06.2019 року (т.1 а.с.10,11,78).

10 червня 2019 року позивач ознайомився з цим наказом, висловивши незгоду з таким рішенням (т.1 а.с.10-11,78).

Надалі ОСОБА_1 не виходив на роботу у місті Кривому Розі, вважаючи своїм робочим місцем службове приміщення у місті Нікополь.

Згідно з наказом тимчасово виконуючого обов'язки начальника Головного управління Катченка В.Є. від 05.07.2019 року №129-д «Про дисциплінарні провадження щодо ОСОБА_1 » відкрито дисциплінарне провадження щодо ОСОБА_1 , головного державного інспектора відділу нагляду у металургії, машинобудуванні, котлонагляді та за підйомними спорудами Криворізького гірничопромислового управління, у зв'язку із відсутністю позивача на робочому місці, визначеному наказом Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 07.06.2019 року №126 «Про визначення робочого місця ОСОБА_1 » в приміщенні Криворізького гірничопромислового управління за адресою м. Кривий Ріг, вул. М. Свитальського, 1К, у червні 2019 року.

Наказом тимчасового виконуючого обов'язки начальника Головного управління Катченка В.Є. від 22.07.2019 року №148-д «Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 » за прогул державного службовця без поважних причин ОСОБА_1 оголошено догану.

Також судом встановлено, що 22 липня 2019 року на підставі службової записки заступника начальника відділу нагляду у металургії, машинобудуванні, котлонагляді та за підйомними спорудами Криворізького гірничопромислового управління Кудіна М.В. від 18.07.2019р. на підставі наказу начальника Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 22 липня 2019 року №149-д «Про дисциплінарні провадження щодо ОСОБА_1 » відкрито дисциплінарне провадження щодо ОСОБА_1 , головного державного інспектора відділу нагляду у металургії, машинобудуванні, котлонагляді та за підйомними спорудами Криворізького гірничопромислового управління, з приводу його відсутності на робочому місці в приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , у липні-серпні 2019 року.

Наказом Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 19 вересня 2019 року №163-д «Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 » відповідно до пункту 12 частини 2 статті 65 та пункту 2 частини 1 статті 66 Закону України «Про державну службу» за прогули державного службовця без поважних причин ОСОБА_1 , головному державному інспектору відділу нагляду у металургії, машинобудуванні, котлонагляді та за підйомними спорудами Криворізького гірничопромислового управління Головного управління, оголошено догану.

Вважаючи накази Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 22.07.2019 року №148-д «Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 » та від 19 вересня 2019 року №163-д «Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 », якими на ОСОБА_1 накладено дисциплінарні стягнення у виді догани за прогули державного службовця без поважних причин, позивач оскаржив їх у судовому порядку.

Поряд із цим, в подальшому відповідно до службової записки начальника Криворізького гірничопромислового управління Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області Арсоєва Т.П. від 16 вересня 2019 року, в якій повідомлялося про те, що позивач 09.09.2019р., 10.09.2019р., 12.09.2019р., 13.09.2019р. та 16.09.2019р. з невідомих причин був відсутній на робочому місці за адресою: АДРЕСА_2 (т.1 а.с.58), наказом тимчасового виконуючого обов'язки начальника Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області Катченка В.Є. від 16 вересня 2019 року №161-д «Про дисциплінарне провадження щодо ОСОБА_1 » відкрито дисциплінарне провадження відносно головного державного інспектора відділу нагляду у металургії, машинобудуванні, котлонагляді та за підйомними спорудами Криворізького гірничопромислового управління Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області ОСОБА_1 (т.1 а.с.53).

Копія наказу від 16 вересня 2019 року №161-д «Про дисциплінарне провадження щодо ОСОБА_1 » та вимога голови дисциплінарної комісії Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області А. Радченка від 17 вересня 2019 року щодо надання пояснень про обставини, зазначені в службовій записці ОСОБА_4 , направлені на адресу ОСОБА_1 листом від 17 вересня 2019 року №7773-16/04 засобами поштового зв'язку 18.09.2019р. рекомендованим поштовим відправленням з повідомленням про вручення поштового відправлення, а також на електронну пошту позивача 17.09.2019р. Відповідно до поштового повідомлення про вручення цього рекомендованого поштового відправлення позивач отримав його 30.09.2019р. (т.1 а.с.90, 101-102).

Повідомлення дисциплінарної комісії Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 20.09.2019р. про дату і час засідання дисциплінарної комісії щодо розгляду матеріалів дисциплінарної справи стосовно ОСОБА_1 , призначеного на 23 вересня 2019 року о 13 год. 30 хв. позивача повідомлено шляхом направлення цього повідомлення на його електронну пошту 20.09.2019р., водночас, докази його отримання позивачем відповідачем не надано (т.1 а.с.92).

За результатами засідання дисциплінарної комісії Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області 23.09.2019р. складно висновок від цієї ж дати, згідно з яким в ході проведення дисциплінарного провадження було встановлено, що головний державний інспектор відділу нагляду у металургії, машинобудуванні, котлонагляді та за підйомними спорудами Криворізького гірничопромислового управління ОСОБА_1 не з'являвся на робоче місце за адресою: АДРЕСА_2 , що визначене наказом Головного управління від 07.06.2019 №126 «Про визначення робочого місця ОСОБА_1 », протягом всього робочого дня (з 08-00 по 17-00 та з 08-00 по 15-45 у п'ятницю) 09.09.2019р., 10.09.2019р., 12.09.2019р., 13.09.2019р. та 16.09.2019р., про що складено акти про відсутність на робочому місці (т.1 а.с.60, 62, 64, 66, 68), свої пояснення ОСОБА_1 до дисциплінарної комісії не надав, як і не надав підтверджуючих документів щодо поважних причин своєї відсутності на робочому місці, при цьому, 23.09.2019р. на засідання дисциплінарної комісії ОСОБА_1 не з'явився, 17.09.2019р. та 23.09.2019р. ОСОБА_1 брав участь у судових засіданнях у Дніпропетровському окружному адміністративному суді, отже, після розгляду всіх матеріалів дисциплінарної справи комісією не встановлено поважних причин відсутності головного державного інспектора відділу нагляду у металургії, машинобудуванні, котлонагляді та за підйомними спорудами Криворізького гірничопромислового управління Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області Толстика А.В. 09.09.2019р., 10.09.2019р., 12.09.2019р., 13.09.2019р., 16.09.2019р., 18.09.2019р., 19.09.2019р. та 20.09.2019р. на робочому місці в приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , що визначене наказом Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 07.06.2019 №126 «Про визначення робочого місця ОСОБА_1 » (т.1 а.с.86-87).

Поданням Дисциплінарної комісії від 23.09.2019р., з посиланням на встановлені у висновку дисциплінарної комісії від 23.09.2019р. обставини, а також із зазначенням про наявність обставин, що обтяжують відповідальність - дисциплінарний проступок має систематичний характер, за аналогічний проступок - прогул без поважних причин ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності відповідно до наказів Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 22.07.2019 року №148-д та від 19 вересня 2019 року №163-д, дисциплінарний проступок вчиняється умисно, свою провину державний службовець не усвідомлює та продовжує не виконувати наказ Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 07.06.2019 №126 «Про визначення робочого місця ОСОБА_1 », запропоновано притягнути до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 та застосувати до нього дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення, відповідно до ч.5 ст.66 Закону України «Про державну службу» за систематичне вчинення дисциплінарного проступку - прогулу державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин згідно з п.12 ч.2 ст.65 Закону України «Про державну службу». (т.1 а.с.88-89).

Листом Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 24 вересня 2019 року за вих. №31/11-19 на адресу позивача надіслано окреме доручення тимчасово виконуючого обов'язки начальника Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області Катченка В.Є. від 24 вересня 2019 року за вих.№272-ОД про надання пояснення щодо причин та обставин вчинення дисциплінарного проступку, його усвідомлення або заперечення та інші питання, які мають значення у дисциплінарній справі. Вказаний лист направлений відповідачем на адресу ОСОБА_1 засобами поштового зв'язку рекомендованим поштовим відправленням з повідомленням про вручення поштового відправлення та на електронну адресу позивача. Відповідно до поштового повідомлення про вручення цього рекомендованого поштового відправлення позивач отримав його 30.09.2019р. (т.1 а.с.93-94, 104-105).

Листом Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 25 вересня 2019 року за вих.№32/11-19 на адресу позивача надіслано окреме доручення тимчасово виконуючого обов'язки начальника Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області ОСОБА_5 від 25 вересня 2019 року за вих.№273-ОД щодо прибуття до апарату Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області 26 вересня 2019 року об 11год. 00хв. для надання пояснень керівнику з питань, що стосуються відкритого дисциплінарного провадження. Вказаний лист направлений відповідачем на адресу ОСОБА_1 засобами поштового зв'язку рекомендованим поштовим відправленням з повідомленням про вручення поштового відправлення та на електронну адресу позивача. Відповідно до поштового повідомлення про вручення цього рекомендованого поштового відправлення позивач отримав його 30.09.2019р. (т.1 а.с.95, 106-107).

Також 26.09.2019р. головним спеціалістом відділу персоналу Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області Калініченко О. передано телефонограму ОСОБА_1 про необхідність прибуття до апарату Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області 26 вересня 2019 року об 11 год. 00 хв. для надання пояснень керівнику (т.1 а.с.98зв.).

При цьому, 25.09.2019р. та 26.09.2019р. працівниками відділу персоналу Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області складено акти про відмову надати письмове пояснення керівнику Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області, в яких зазначено, що станом на 25.09.2019р. та на 26.09.2019р. ОСОБА_1 письмові пояснення керівнику персоналу Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області із зазначенням причин та обставин вчинення ним дисциплінарного проступку, розгляд якого проводився в ході проведення дисциплінарного провадження, відкритого відповідно до наказу від 16 вересня 2019 року №161-д «Про дисциплінарне провадження щодо ОСОБА_1 » не надав і 26.09.2019р. до апарату Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області не з'явився, а у телефонній розмові відмовився виконувати Окреме доручення керівника Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області ОСОБА_5 від 25 вересня 2019 року за вих.№273-ОД (т.1 а.с.96-98).

Наказом Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 26 вересня 2019 року №492-к «Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 » відповідно до пункту 4 частини 1, частини 5 статті 66 та пункту 4 частини 1 статті 87, статті 89 Закону України «Про державну службу» за вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого п.12 ч.2 ст.65 Закону України «Про державну службу», а саме: прогулу державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин, ОСОБА_1 звільнено з посади головного державного інспектора відділу нагляду у металургії, машинобудуванні, котлонагляді та за підйомними спорудами Криворізького гірничопромислового управління Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області відповідно до п.4 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу».

Не погоджуючись із вищевказаним наказом про звільнення, позивач звернувся до суду з цим позовом.

При цьому, під час розгляду цієї справи судом також було встановлено, що постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 29.07.2020р. у справі №160/7132/19 за позовною заявою ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області №148-д від 22.07.2019 року «Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 » та постановою Верховного Суду від 25.11.2021р. у справі №160/9533/19 за позовною заявою ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області №163-д від 19.09.2019 року «Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 », вказані позовні заяви ОСОБА_6 задоволено, визнано протиправними та скасовано вищевказані накази Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області №148-д від 22.07.2019 року «Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 » та №163-д від 19.09.2019 року «Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 » (т.2 а.с.8-18).

При цьому, постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 29.07.2020р. у справі №160/7132/19 та постанова Верховного Суду від 25.11.2021р. у справі №160/9533/19 є такими, що набрали законної сили.

Відповідно до ч.4 ст.78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Так, постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 29.07.2020р. у справі №160/7132/19 та постановою Верховного Суду від 25.11.2021р. у справі №160/9533/19, зокрема, встановлено, що через наказ відповідача від 07 червня 2019 року №126 «Про визначення робочого місця ОСОБА_1 » відбулася зміна істотних умов державної служби позивача, оскільки відповідач визначив місце роботи позивача в іншому населеному пункті, при цьому, відповідач, не вважаючи цей наказ зміною істотних умов державної служби, не повідомляв йому про зміну цих умов у строк не пізніше як за 60 календарних днів до їх зміни та належним чином не з'ясовував його згоди на продовження роботи в нових умовах, відтак у зв'язку із незаконною зміною істотної умови державної служби не можна вважати прогулом без поважних причин невиходи позивача на роботу з 10 червня 2019 року на робоче місце у місті Кривому Розі, що виключає підстави для його притягнення до дисциплінарної відповідальності за прогул та свідчить про протиправність оскаржуваних наказів про оголошення йому догани.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам та спірним правовідносинам сторін, суд зважає на таке.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України “Про державну службу” є спеціальним нормативно-правовим актом, що визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях.

Процедура переведення державних службовців врегульована нормами статті 41 Закону України “Про державну службу”.

Згідно з частинами 1 та 2 статті 41 Закону України “Про державну службу” державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійної компетентності може бути переведений без обов'язкового проведення конкурсу:

1) на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби;

2) на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.

Державний службовець, призначений на посаду без конкурсу, не може бути переведений на вищу посаду державної служби без проведення конкурсу.

Переведення здійснюється лише за згодою державного службовця.

Підстави зміни істотних умов державної служби та порядок дій керівника державної служби у такому випадку врегульовані приписами статті 41 Закону України “Про державну службу”.

Згідно з положеннями цієї статті Закону підставами для зміни істотних умов державної служби є:

1) ліквідація або реорганізація державного органу;

2) зменшення фонду оплати праці державного органу;

3) скорочення чисельності або штату працівників у зв'язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу.

Не вважається зміною істотних умов державної служби зміна назви структурного підрозділу державного органу або посади, не пов'язана із зміною функцій державного органу та основних посадових обов'язків.

Зміною істотних умов державної служби вважається зміна:

1) належності посади державної служби до певної категорії посад;

2) основних посадових обов'язків;

3) умов (системи та розмірів) оплати праці або соціально-побутового забезпечення;

4) режиму служби, встановлення або скасування неповного робочого часу;

5) місця розташування державного органу (в разі його переміщення до іншого населеного пункту).

Про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, крім випадків підвищення заробітної плати.

У разі незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв'язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону або заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду не пізніш як за 60 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби.

Якщо протягом 60 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому цієї частини, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби.

У разі незгоди державного службовця із зміною істотних умов державної служби він має право оскаржити відповідне рішення в порядку, визначеному статтею 11 цього Закону.

Засади дисциплінарної відповідальності державного службовця визначені главою 2 розділу 8 Закону України “Про державну службу”.

Згідно з частиною 1 статті 65 цього Закону підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Відповідно до пункту 12 частини 2 статті 65 Закону України “Про державну службу” прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин є дисциплінарним проступком.

Частиною 1 статті 66 Закону України “Про державну службу” визначено, що до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

За приписами ч.3 ст.66 Закону України “Про державну службу” у разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5, 12 та 15 частини другої статті 65 цього Закону, суб'єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.

Згідно з ч.4 ст.66 Закону України “Про державну службу” у разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 2 та 8 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4 та 5 частини другої статті 65 цього Закону, суб'єкт призначення або керівник державної служби може попередити такого державного службовця про неповну службову відповідність.

При цьому, ч.5 ст.66 Закону України “Про державну службу” встановлено, що звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.

Відповідно до ч.6 ст.66 Закону України “Про державну службу” дисциплінарні стягнення, передбачені пунктами 2-4 частини першої цієї статті, накладаються виключно за пропозицією Комісії, поданням дисциплінарної комісії.

Пунктом 4 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» передбачено, що підставою для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення, зокрема, є вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.

Поряд з цим, відповідно до частини 3 статті 5 Закону України “Про державну службу”, дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Стаття 29 Кодексу законів про працю України визначає обов'язок власника або уповноваженого ним органу проінструктувати працівника і визначити йому робоче місце.

Згідно з приписами цієї статті Кодексу, до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов'язаний: 1) роз'яснити працівникові його права і обов'язки та проінформувати під розписку про умови праці, наявність на робочому місці, де він буде працювати, небезпечних і шкідливих виробничих факторів, які ще не усунуто, та можливі наслідки їх впливу на здоров'я, його права на пільги і компенсації за роботу в таких умовах відповідно до чинного законодавства і колективного договору; 2) ознайомити працівника з правилами внутрішнього трудового розпорядку та колективним договором; 3) визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами; 4) проінструктувати працівника з техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці і протипожежної охорони.

Крім цього, статтею 32 Кодексу законів про працю України визначено, що переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

Не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров'я.

У зв'язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу.

Крім цього, пункт 31 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про практику розгляду судами трудових спорів” від 6 листопада 1992 року №9, а також постанови Верховного Суду, зокрема, від 9 жовтня 2019 року у справі №826/12592/14, від 16 травня 2018 року у справі №813/315/16 містять роз'яснення й висновки про те, що переведенням на іншу роботу вважається доручення працівникові роботи, що не відповідає спеціальності, кваліфікації чи посаді, визначеній трудовим договором.

Не вважається переведенням, що потребує згоди працівника, переміщення його на тому ж підприємстві (в установі, організації) на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ на території підприємства в межах тієї ж місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою і з тими ж істотними умовами праці. Однак і переміщення не може бути безмотивним, не обумовленим інтересами виробництва.

Невихід працівника на роботу у зв'язку з незаконним переведенням не можна вважати прогулом без поважних причин.

Ключові доводи позивача у цій справі стосуються покликань на те, що відповідач наказом від 7 червня 2019 року №126 “Про визначення робочого місця ОСОБА_1 ” фактично здійснив не визначення робочого місця, а переведення його без згоди в іншу місцевість, а також зміну істотної умови державної служби. Позивач стверджує, що його невихід на робоче місце у місті Кривому Розі у зв'язку з незаконним переведенням не можна вважати прогулом без поважних причин.

Відповідач же наполягає, що зміна робочого місця позивача не була переведенням у розумінні статті 41 Закону України “Про державну службу” і тому не потребувала його згоди. При цьому, зміна робочого місця державного службовця в межах однієї і тієї ж посади конкретного державного органу без зміни спеціальності, кваліфікації, посади, посадових обов'язків, розміру заробітної плати, пільг, переваг, соціально-побутового забезпечення - не веде до зміни істотних умов державної служби і не потребує згоди працівника. Також відповідач зазначає, що у законодавстві не міститься жодних норм щодо переміщення робочого місця державного службовця до іншого населеного пункту у випадку, коли до сфери обслуговування державного органу належить декілька адміністративних територіальних одиниць. Тому відповідачем й констатовано наявність у позивача прогулу без поважних причин.

Судом встановлено, що оцінку вищевказаним обставинам надано Верховним Судом у постанові від 25.11.2021р. у справі №160/9533/19, в якій Верховним Судом зауважено, що такі заходи як переведення на іншу роботу (посаду) та зміна істотних умов служби мають принципові відмінності, а їхнє застосування є наслідком різних за змістом та юридичними наслідками організаційних змін у діяльності установи (пункт 69 постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року у справі №813/1229/17).

Так, предметом регулювання статті 41 Закону України “Про державну службу” є умови та підстави переведення державних службовців із займаних ними посад на інші рівнозначні або нижчі вакантні посади у тому ж самому чи іншому державному органі. Згідно вказаної статті Закону таке переведення державного службовця може здійснюватися як в межах тієї ж самої місцевості, так і в інший населений пункт. Однак передумовою для переведення державного службовця має бути наявність вакантної посади (рівнозначної або нижчої).

У даному випадку відповідач не переводив позивача на вакантну посаду у місто Кривий Ріг, а здійснив зміну (переміщення) робочого місця державного службовця шляхом визначення його місцеперебування в іншому населеному пункті. Відтак правильним є висновок про те, що переведення державного службовця у розумінні статті 41 Закону України “Про державну службу” не відбувалося, а тому її норми до спірних правовідносин не застосовуються. Той факт, що до сфери обслуговування державного органу належить декілька адміністративних територіальних одиниць, на цей висновок не впливає і винятків з нього не робить.

Водночас, з доводами відповідача про те, що зміна робочого місця державного службовця в межах однієї і тієї ж посади конкретного державного органу без зміни спеціальності, кваліфікації, посади, посадових обов'язків, розміру заробітної плати, пільг, переваг, соціально-побутового забезпечення, не веде до зміни істотних умов державної служби і не потребує згоди працівника, Верховний Суд у постанові від 25.11.2021р. у справі №160/9533/19 не погодився, з огляду на таке.

Відповідно до частини третьої статті 43 Закону України “Про державну службу” зміною істотних умов державної служби вважається зміна: належності посади державної служби до певної категорії посад; основних посадових обов'язків; умов (системи та розмірів) оплати праці або соціально-побутового забезпечення; режиму служби, встановлення або скасування неповного робочого часу; місця розташування державного органу (в разі його переміщення до іншого населеного пункту).

Зміна істотних умов служби передбачає зміну умов проходження служби на конкретній посаді державної служби, яку обіймає державний службовець, та нерозривно з нею пов'язана. Після настання цих змін та надання відповідної згоди він буде обіймати фактично ту ж посаду, проте із відповідними змінами (зокрема, розширення або звуження кола посадових обов'язків, зменшення окладу, переміщення посади в інший структурний підрозділ державного органу).

Аналіз положень абзацу другого частини четвертої статті 43 Закону України “Про державну службу” дає підстави для висновку, що в разі зміни істотних умов служби переведення державного службовця на іншу посаду не відбувається. Переведення може мати місце у випадку, коли державний службовець не бажає продовжувати службу на відповідній посаді після змін істотних умов і погоджується на пропозицію суб'єкта призначення обійняти іншу посаду.

Вказаний висновок також викладений у пунктах 74-75 постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року у справі №813/1229/17.

Загалом місцезнаходження робочого місця працівника є істотною умовою державної служби у випадку його переміщення в інший населений пункт, що імпліцитно (не виражено) закладено у пункті 5 частини 3 статті 43 Закону України “Про державну службу”, у якому йде мова про таку істотну умову державної служби як переміщення державного органу до іншого населеного пункту.

У цьому пункті закону по своїй суті особлива увага розташуванню робочих місць державних службовців приділяється з тих причин, що держава дбає про їхні інтереси не лише у разі зміни статусу посади, обов'язків, оплати праці, режиму служби, а й у випадку переміщення робочого місця до іншої місцевості.

Тому роботодавець вправі змінювати розташування робочого місця державного службовця без його згоди лише у межах тієї ж місцевості. У такому випадку зміни істотних умов праці не відбувається.

Водночас переміщення робочого місця до іншого населеного пункту тягне за собою зміну істотних умов державної служби, позаяк ставить перед працівником низку завдань з організації подальшого місця проживання, побуту, добирання до нового місця роботи та загалом тягне за собою додаткове фінансове навантаження з цього приводу.

У такому випадку застосування процедури зміни істотних умов праці здатне забезпечити дотримання необхідного балансу між приватними й публічними інтересами сторін. Адже з одного боку ця процедура є гарантією дотримання професійних і трудових прав державного службовця, що надає йому необхідний час для розв'язання подібних питань і прийняття рішення щодо подальшого проходження державної служби. З іншого боку ця процедура забезпечує роботодавцю належне вирішення кадрових й організаційних питань у законний та прозорий спосіб, не ставлячи їхнє розв'язання у залежність від волі працівника і не здійснюючи посягання на його права й інтереси.

У постанові Верховного Суду від 25.11.2021р. у справі №160/9533/19 також встановлено, що до прийняття відповідачем наказу від 7 червня 2019 року №126 «Про визначення робочого місця ОСОБА_1 » позивач працював у місті Нікополь. Вказаний наказ прийнятий у п'ятницю. Цим наказом робоче місце за посадою позивача було переміщене до міста Кривого Рогу і приступити до роботи на нововизначеному місці праці позивач мав з 10 червня 2019 року, тобто з понеділка. З указаним наказом позивач ознайомився якраз в той день, 10 червня 2019 року. Також у цій справі багато важить і той факт, що відстань між цими населеними пунктами становить більше 100 км. Зважаючи на викладене Верховний Суд погодився з доводами позивача про те, що у цьому випадку місце розташування робочого місця було істотною умовою проходження державної служби за його посадою.

З огляду на наведене, Верховний Суд зауважив, що згідно із законодавством, чинним на момент виникнення спору, зміну робочого місця державного службовця хоча б і в межах однієї і тієї ж посади конкретного державного органу без зміни спеціальності, кваліфікації, посади, посадових обов'язків, розміру заробітної плати, пільг, переваг, соціально-побутового забезпечення, але з переміщенням цього робочого місця до іншого населеного пункту, необхідно вважати зміною істотних умов державної служби. Зміна цієї істотної умови праці повинна була здійснюватися з дотримання гарантій і процедури, встановлених Законом України “Про державну службу” й нормами законодавства про працю у частині відносин, не врегульованих цим Законом. Водночас той факт, що до сфери обслуговування державного органу належить декілька адміністративних територіальних одиниць, на цей висновок не впливає і винятків з нього не робить. Так, ні профільний закон про державну службу, ні загальні норми трудового законодавства не містять положень або приписів, за якими подібний факт міг би бути передумовою для будь-яких винятків із процедури зміни істотних умов державної служби для окремих категорій службовців. До цього ж, розрізнення у ставленні до державних службовців на підставі такого факту призвело б до неприпустимої дискримінації частини громадян України. Адже у такому випадку ті громадяни, які працюють у державному органі, сфера обслуговування якого поширюється на декілька адміністративних територіальних одиниць, були б без чітких правових підстав позбавлені гарантій, що встановлені всім іншим державним службовцям без винятків.

У цьому контексті Верховний Суд у постанові від 25.11.2021р. у справі №160/9533/19 також зауважив й практику відповідача, яка існувала напередодні виникнення спору. Так, наказом від 21 вересня 2018 року №208 відповідач визначив робоче місце позивача у місті Кривий Ріг з 1 грудня 2018 року та 27 вересня 2018 року повідомив останнього про зміну істотних умов праці. Наведене є свідченням обізнаності відповідача з трудовими гарантіями прав державного службовця під час переміщення його робочого місця до іншого населеного пункту. Тому, узагальнюючи викладене, Верховний Суд дійшов висновку, що через наказ відповідача від 7 червня 2019 року №126 «Про визначення робочого місця ОСОБА_1 » відбулася зміна істотних умов державної служби, при цьому, відповідач не вважав цей наказ зміною істотних умов державної служби позивача, а відтак не повідомляв йому про зміну цих умов у строк не пізніше як за 60 календарних днів до їх зміни та належним чином не з'ясовував його згоди на продовження роботи в нових умовах. З огляду на викладене, Верховний Суд дійшов висновку, що у зв'язку з незаконною зміною істотної умови державної служби не можна вважати прогулом без поважних причин невихід позивача на роботу з 10 червня 2019 року на робоче місце у місті Кривому Розі, що виключає підстави для його притягнення до дисциплінарної відповідальності за прогул та свідчить про протиправність оскаржуваного наказу про оголошення йому догани.

Аналогічних висновків стосовно того, що в силу наказу від 07.06.2019 року №126 «Про визначення робочого місця ОСОБА_1 » відбулися істотні зміни в роботі позивача, оскільки відповідач визначив місце роботи позивача в іншому населеному пункті, при цьому, оскільки матеріали справи не містять згоди позивача на переведення його в іншу місцевість, а саме: визначення місця роботи не в місті Нікополь (де він працював до прийняття наказу від 07.06.2019 року №126), а в іншій місцевості - в місті Кривий Ріг, то таке визначення місця роботи відповідачем дійсно є фактичним переведення особи на роботу в іншу місцевість без згоди працівника, що є порушенням трудового законодавства України, і саме протиправне прийняття відповідачем Наказу від 07.06.2019 року №126 «Про визначення робочого місця ОСОБА_1 » стало наслідком притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за прогул, дійшов і Третій апеляційний адміністративний суд у постанові від 29.07.2020р. у справі №160/7132/19.

При цьому, як зазначалося вище, відповідно до ч.4 ст.78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Таким чином, відсутність у діях позивача складу дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини 2 статті 65 Закону України «Про державну службу», а саме: прогулу державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин саме через не вихід з 10 червня 2019 року на робоче місце за адресою: АДРЕСА_2 , що визначене наказом Головного управління від 07.06.2019 №126 «Про визначення робочого місця ОСОБА_1 », з огляду на те, що через цей наказ від 7 червня 2019 року №126 відбулася зміна істотних умов державної служби позивача, при цьому, відповідач не повідомляв йому про зміну цих умов у строк не пізніше як за 60 календарних днів до їх зміни та належним чином не з'ясовував його згоди на продовження роботи в нових умовах, відтак, у зв'язку із незаконною зміною істотної умови державної служби позивача не можна вважати прогулом без поважних причин невихід позивача на роботу з 10 червня 2019 року на робоче місце у місті Кривому Розі, встановлено вищевказаними судовими рішеннями у справах №160/7132/19 та №160/9533/19, які набрали законної сили.

Оскільки, невихід позивача на робоче місце за адресою: АДРЕСА_2 , що визначене наказом Головного управління від 07.06.2019 №126 «Про визначення робочого місця ОСОБА_1 », в тому числі і у такі дати, як 09.09.2019р., 10.09.2019р., 12.09.2019р., 13.09.2019р., 16.09.2019р., 18.09.2019р., 19.09.2019р. та 20.09.2019р., відбувався саме у зв'язку із вищенаведеними обставинами (незаконною зміною істотної умови державної служби позивача), невиходи позивача на означене робоче місце у м. Кривий Ріг у ці дати також не можна вважати прогулом без поважних причин, отже, спірним наказом Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 26 вересня 2019 року №492-к «Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 » безпідставно притягнуто позивача до дисциплінарної відповідальності за вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого п.12 ч.2 ст.65 Закону України «Про державну службу», а саме: прогулу державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин, тим більше, що накази Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області №148-д від 22.07.2019 року «Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 » та №163-д від 19.09.2019 року «Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 », які враховувалися відповідачем як доказ систематичності вчинення позивачем дисциплінарного проступку, судовими рішеннями Третього апеляційного адміністративного суду від 29.07.2020р. у справі №160/7132/19 та Верховного Суду від 25.11.2021р. у справі №160/9533/19, які набрали законної сили, визнані протиправними та скасовані, відтак, кваліфікуюча ознака систематичності вчинення дисциплінарного проступку також у даному випадку відсутня, як і відсутній сам дисциплінарний проступок, передбачений п.12 ч.2 ст.65 Закону України «Про державну службу», у діях ОСОБА_1 .

З огляду на наведене, суд дійшов висновку про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 26 вересня 2019 року №492-к «Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 » та, відповідно, про задоволення позовних вимог в цій частині.

Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Вирішуючи питання щодо способу захисту порушеного права позивача, суд враховує, що відповідно до ч.ч.1, 2 ст.235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, належним способом поновлення порушених прав позивача є поновлення ОСОБА_1 на посаді, з якої його було незаконно звільнено, а саме: на посаді головного державного інспектора відділу нагляду у металургії, машинобудуванні, котлонагляді та за підйомними спорудами Криворізького гірничопромислового управління Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області.

При цьому, враховуючи, що незаконне звільнення позивача з займаної посади відбулося 26.09.2019р. і цей день є останнім робочим днем на цій посаді, ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді головного державного інспектора відділу нагляду у металургії, машинобудуванні, котлонагляді та за підйомними спорудами Криворізького гірничопромислового управління Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області саме з 27.09.2019р.

Вирішуючи питання про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 27 вересня 2019 року до дня поновлення на посаді, суд зазначає наступне.

Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі - Порядок №100), дія якого поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності і який застосовується в усіх випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться, виходячи із середньої заробітної плати.

Так, відповідно до п.п. «з» п.1 Порядку №100 цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується, зокрема, у випадках вимушеного прогулу та за час затримки виконання рішення суду.

При цьому, приписами абз.1-3 п.2 Порядку №100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників, менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. Якщо працівника прийнято (оформлено) на роботу не з першого числа місяця, проте дата прийняття на роботу є першим робочим днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць. У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов'язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов'язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Згідно з абз.1 п.3 Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.

Пунктом 4 Прядку №100 встановлено, що при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються: а) виплати за виконання окремих доручень (одноразового характеру), що не входять в обов'язки працівника (за винятком доплат за суміщення професій і посад, розширення зон обслуговування або виконання додаткових обсягів робіт та виконання обов'язків тимчасово відсутніх працівників, а також різниці в посадових окладах, що виплачується працівникам, які виконують обов'язки тимчасово відсутнього керівника підприємства або його структурного підрозділу і не є штатними заступниками); б) одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо); в) компенсаційні виплати на відрядження і переведення (добові, оплата за проїзд, витрати на наймання житла, підйомні, надбавки, що виплачуються замість добових); г) премії за результатами щорічного оцінювання службової діяльності, за винаходи та раціоналізаторські пропозиції, за сприяння впровадженню винаходів і раціоналізаторських пропозицій, за впровадження нової техніки і технології, за збирання і здавання брухту чорних, кольорових і дорогоцінних металів, збирання і здавання на відновлення відпрацьованих деталей машин, автомобільних шин, введення в дію виробничих потужностей та об'єктів будівництва (за винятком цих премій працівникам будівельних організацій, що виплачуються у складі премій за результати господарської діяльності); д) грошові і речові винагороди за призові місця на змаганнях, оглядах, конкурсах тощо; е) пенсії, державна допомога, соціальні та компенсаційні виплати; є) літературний гонорар штатним працівникам газет і журналів, що сплачується за авторським договором; ж) вартість безплатно виданого спецодягу, спецвзуття та інших засобів індивідуального захисту, мила, змивних і знешкоджувальних засобів, молока та лікувально-профілактичного харчування; з) дотації на обіди, проїзд, вартість оплачених підприємством путівок до санаторіїв і будинків відпочинку; и) виплати, пов'язані з святковими та ювілейними датами, днем народження, за довголітню і бездоганну трудову діяльність, активну громадську роботу тощо; і) вартість безплатно наданих деяким категоріям працівників комунальних послуг, житла, палива та сума коштів на їх відшкодування; ї) заробітна плата на роботі за сумісництвом (за винятком працівників, для яких включення її до середнього заробітку передбачено чинним законодавством); й) суми відшкодування шкоди, заподіяної працівникові каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; к) доходи (дивіденди, проценти), нараховані за акціями трудового колективу і вкладами членів трудового колективу в майно підприємства; л) компенсація працівникам втрати частини заробітної плати у зв'язку з порушенням термінів її виплати; м) заробітна плата, яка нарахована за час роботи у виборчих комісіях, комісіях всеукраїнського референдуму; н) винагороди державним виконавцям; о) грошова винагорода за сумлінну працю та зразкове виконання службових обов'язків. При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.

Відповідно до абз.1 п.8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Таким чином, при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку №100.

Згідно з архівною відомістю за 2019 рік, виданою за підписом головного бухгалтера Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області Полонової А. 03.10.2019р., нарахована позивачеві за два повні робочі календарні місяці перед звільненням, а саме: за липень та серпень 2019 року заробітна плата за фактично відпрацьовані протягом цих двох місяців робочі дні, складала:

- за липень 2019 року - 1744,77грн. (при цьому, судом встановлено, що ця сума включає також виплату за відпустку чергову - 10,22грн.), відтак, заробітна плата за фактично відпрацьовані робочі дні за липень 2019 року, що враховується при розрахунку середньої заробітної плати відповідно до п.4 Порядку №100, становить - 1734,55грн. (1744,77грн. - 10,22грн.);

- за серпень 2019 року - 18164,75грн. (при цьому, судом встановлено, що ця сума включає також виплату за відпустку чергову - 5521,60грн.; виплату за період тимчасової втрати працездатності (лікарняний ФСС) - 1056,21грн.; грошову допомогу - 11168,20грн.), отже, заробітна плата за фактично відпрацьовані робочі дні за серпень 2019 року, що враховується при розрахунку середньої заробітної плати відповідно до п.4 Порядку №100, становить 418,74грн. (18164,75грн. - 5521,60грн. - 1056,21грн. - 11168,20грн.).

Таким чином, розмір заробітної плати позивача за фактично відпрацьовані ним протягом двох місяців перед звільненням, а саме: за липень та серпень 2019 року робочі дні, що враховується при розрахунку середньої заробітної плати відповідно до п.4 Порядку №100, складає: 2153,29грн. (1734,55грн. + 418,74грн.).

При цьому, з вищевказаної архівної відомості судом також встановлено, що за липень 2019 року позивачем відпрацьовано 3 робочі дні, а за серпень 2019 року - 1 робочий день, отже, кількість відпрацьованих ОСОБА_1 робочих днів за два місяці перед звільненням (липень та серпень 2019 року) становить - 4 робочі дні.

Відтак, середньоденна заробітна плата позивача складає 538,32грн. (2153,29грн. : 4 робочі дні).

При цьому, суд зауважує, що судом не береться до уваги надана відповідачем довідка від 25.01.2022 року №4 про середню заробітну плату ОСОБА_1 , в якій зазначено, що розмір середньомісячної заробітної плати позивача становить - 10627,76грн., а розмір середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 складає - 483,08грн., оскільки, по-перше, у вказаній довідці взагалі не наведено розрахунок, виходячи з якого відповідачем визначено такий розмір середньомісячної та середньоденної заробітної плати позивача, а, по-друге, відповідачем не надано жодних доказів (платіжних відомостей тощо), які б підтвердили наведені ним у цій довідці суми заробітної плати ОСОБА_1 , водночас, відповідачем не спростовано, що надана позивачем вищевказана архівна відомість за 2019 рік, видана за підписом головного бухгалтера Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області Полонової А. 03.10.2019р., відповідає дійсності.

Зважаючи, що кількість робочих днів за час вимушеного прогулу позивача за період з 27.09.2019р. по 29.03.2022р. становить - 625 робочих днів (66 робочих днів за період з 27.09.2019р. по 31.12.2019р. + 251 робочий день за 2020 рік + 250 робочих днів за 2021 рік + 58 робочих днів за період з 01.01.2022р. до 29.03.2022р.), середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 складає: 625 робочих днів х 538,32грн. (середньоденна заробітна плата позивача) = 336450,00грн. і саме ця сума підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, без урахування податків та інших обов'язкових платежів.

Водночас, суд звертає увагу на помилковість доводів сторін стосовно того, що стягнення на користь позивача підлягає сума середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з відрахуванням з неї заробітної плати за новим місцем роботи, оскільки законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу за певних обставин.

Аналогічного висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 20.06.2018 року у справі №826/808/16 (провадження №11-134ас18), в якій, зокрема, зазначено правову позицію, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. Сума середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу не є щомісячної формою винагороди за виконувану працівником роботи, а є формою штрафної санкції, покладеної на роботодавця за незаконне звільнення, тому вказана сума не може бути зменшена будь-якими сумами відрахувань.

У зв'язку із тим, що спір про поновлення позивача на роботі розглядається більше одного року не з вини позивача та з метою повного відновлення прав позивача, порушених незаконним звільненням, суд робить висновок про обґрунтованість стягнення з Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за період з 27 вересня 2019 року до дня поновлення на роботі, тобто до 29 березня 2022 року у розмірі 336450,00грн. без урахування податків та інших обов'язкових платежів.

Враховуючи всі вищевикладені обставини у сукупності, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову ОСОБА_1 у повному обсязі.

При цьому, суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява №65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява №63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04; пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Зважаючи на зазначену позицію Європейського суду з прав людини, суд надав відповідь на всі аргументи сторін, наведені в заявах по суті справи та додаткових поясненнях, які мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до п.п.2,3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

З огляду на викладене, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду у частині поновлення позивача на посаді та стягнення з відповідача на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми виплати за один місяць.

Відповідно до ч.1 ст.143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Питання щодо розподілу судових витрат врегульовані ст.139 КАС України.

Згідно з абзацом 1 частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд зазначає, що позивач у цій справі є звільненим від сплати судового збору відповідно до п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», отже, підстави для розподілу судових витрат у даному випадку відповідно до ст.139 КАС України відсутні.

Керуючись ст. ст. 241-246, 250, 260-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_3 ) до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області (код ЄДРПОУ 39788766, місцезнаходження: вул. Казакова, 3, м. Дніпро, 49107) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити у повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області №492-к від 26.09.2019р. «Про накладання дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 ».

Поновити ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_3 ) на посаді головного державного інспектора відділу нагляду у металургії, машинобудуванні, котлонагляді та за підйомними спорудами Криворізького гірничопромислового управління Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області з 27.09.2019р.

Стягнути з Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області (код ЄДРПОУ 39788766, місцезнаходження: вул. Казакова, 3, м. Дніпро, 49107) на користь ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_3 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27 вересня 2019 року до 29 березня 2022 року у розмірі 336450,00грн. (триста тридцять шість тисяч чотириста п'ятдесят гривень 00 копійок) без урахування податків та інших обов'язкових платежів.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора відділу нагляду у металургії, машинобудуванні, котлонагляді та за підйомними спорудами Криворізького гірничопромислового управління Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області з 27.09.2019р. відповідно до ст.371 КАС України.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць відповідно до ст.371 КАС України.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, передбачені ст. ст. 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя: О.М. Турова