27 жовтня 2022 року справа №200/16498/21
м. Дніпро
Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Гаврищук Т.Г., суддів: Блохіна А.А., Сіваченка І.В.,
за участю секретаря судового засідання Усенко Т.І.,
представника відповідача-1 Тичиніна Я.Д.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 січня 2022 р. у справі №200/16498/21 (головуючий І інстанції Логойда Т.В., повне судове рішення складено 21 січня 2022 року у м. Слов'янськ Донецької області) за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
Позивач звернувся до суду з позовом про визнання протиправним та скасування рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора № 400 від 13.09.2021 та зобов'язання допустити ОСОБА_2 до проходження етапу атестації, передбаченого пп. 2 п. 6 Розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 - складання іспиту у форму анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки шляхом включення до відповідного графіку, з призначенням часу його проведення; визнання протиправним та скасування наказу керівника Донецької обласної прокуратури № 2620-к від 21.10.2021 про звільнення з посади прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області та поновлення у Донецькій обласній прокуратурі з 23.10.2021 на посаді прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області; стягнення з Донецької обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 23.10.2021 по день постановлення рішення у справі з розрахунку розміру середньоденної заробітної плати в сумі 353,99 грн.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 21 січня 2022 р. позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 316, прийняте щодо ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 2614-к. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Приморського відділу Маріупольської місцевої прокуратури № 1 Донецької області з 23 жовтня 2021 року. В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено. Стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 22613,88 грн. з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідачі посилаються на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
Відповідачі зазначають, що процедура атестації та її наслідки визначені нормами Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VІІ та Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), тобто сформульовані законодавцем з достатньою поза розумним сумнівом чіткістю і ясністю. Негативне рішення кадрової комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби.
Позивач скористався своїм правом та відповідно до вимог Закону № 113-ІХ подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію. З огляду на це, останнім добровільно надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ. Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації.
Позивач не набрав відповідної кількості балів для успішного проходження атестації, у зв'язку з чим, кадровою комісією обґрунтовано прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.
Оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування.
Отже, рішення комісії відповідає вимогам п. п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 8 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221) і з огляду на його специфіку воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.
Відповідачі вважають, що судом першої інстанції не було враховано, що Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих) приймалося процедурне, а не остаточне рішення, та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати. Водночас новий час та дату складання іспиту цією комісією не призначено, графік складання позивачем іспиту не затверджено. Визначення такої дати ( часу) відповідач вважає є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. Рішенням п'ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 316 позивач визнаний таким, що не успішно пройшов атестацію.
Судом також не враховано, що позивач під час проведення тестування до медичного працівника за місцем проведення тестування не звертався, до представників кадрової комісії заяву про погане самопочуття та погіршення стану здоров'я, а також неналежної роботи не надавав. Доказів звернення до початку іспиту із заявою про перенесення дати тестування позивачем також не надано.
Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають виходячи з наступного.
Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що позивач з 2011 року проходив службу в органах прокуратури Донецької області на різних посадах, зокрема з 03 липня 2017 року - на посаді прокурора Приморського відділу Маріупольської місцевої прокуратури № 1 Донецької області.
Наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 2614-к керуючись ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», п. 3 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивача звільнено із займаної посади на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації відповідно до пп. 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ з 22 жовтня 2021 року.
Підставою для прийняття цього наказу стало рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 316 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», яким встановлено, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрав 92 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов'язків Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту», а тому він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації; у зв'язку з наведеним він неуспішно пройшов атестацію.
Судом також встановлено, що спірний (другий) етап атестації позивача проводився Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Друга кадрова комісія), яка була створена наказом Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 423; а наказом в. о. Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236, зокрема вказаний наказ визнано такими, що втратив чинність.
Атестація позивача проводилася на підставі його заяви про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію, яку ним подано на ім'я Генерального прокурора у жовтні 2019 року (заява від 07 жовтня 2019 року).
За результатами 1-го етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який відбувся 27 жовтня 2020 року, позивачем набрано відповідний прохідний балів, у зв'язку з чим він успішно пройшов 1-ий етап атестації, та його було допущено до 2-го етапу атестації - іспиту на загальні здібності та навички.
За результатами 2-го етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, який відбувся 05 листопада 2020 року, позивачем набрано 92 бала (вербальний блок - 78 балів, абстрактно-логічний блок - 106 балів, середній арифметичний бал - 92), що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту - 93 (який встановлений наказом виконувача обов'язків Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474).
05 листопада 2020 року відбулося засідання Другої кадрової комісії, на якому затверджено список осіб, які 05 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, набравши менше 93 бали, до якого внесено позивача (протокол засідання вказаної комісії від 05 листопада 2020 року № 10 та додаток №3 до нього).
Позивач 05 листопада 2020 року звернувся до голови Другої кадрової комісії із заявою, в якій, посилаючись на технічні збої у роботі програми для тестування та некоректне функціонування технічного обладнання (ноутбуків) та погане самопочуття (хворобливий стан та підвищена температура тіла), просив, зокрема надати можливість ще раз пройти тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
19 листопада 2020 року відбулося засідання Другої кадрової комісії, на якому розглядалися, заяви, в тому числі вказана заява позивача. Комісія встановила, що проведений перед іспитом 05 листопада 2020 року інструктаж не містив роз'яснень щодо можливості та порядку зміни обраного варіанту відповіді (до надання відповіді) та поводження у зв'язку із проблемами технічного характеру, що зважаючи на стислий часовий проміжок іспиту, унеможливило своєчасне звернення за допомогою та складання відповідного акту. Окрім цього, в протоколі засідання комісії констатовано, що члени кадрової комісії не мають об'єктивної можливості перевірити доводи, викладені у заявах осіб про визнання результатів іспиту недійсними, у повній мірі, а також враховано високий бал (90 балів і вище), які набрали зазначені особи. За висновком кадрової комісії, зазначені обставини істотно вплинули на успішність проходження іспиту. Комісія вирішила: визнати поважними причини, що викладені в заяві, зокрема позивача; визнати недійсними результати іспиту 05 листопада 2020 року визначених осіб (в т.ч. позивача) та виключити їх зі списку осіб, які під час здачі іспиту 05 листопада 2020 року у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали менше 93 бали; проходження анонімного тестування цими особами на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши їх до відповідного графіку; відповідну інформацію розмістити на відповідному сайті Офісу Генерального прокурора. Прийняте рішення відображено в протоколі засідання вказаної комісії від 19 листопада 2020 року № 14.
Про прийняте рішення кадрова комісія в той же день повідомила позивача відповідним листом на його електронну пошту.
Після припинення повноважень Другої кадрової комісії матеріали атестації щодо позивача були передані до Офісу Генерального прокурора.
09 серпня 2021 року (після припинення повноважень Другої кадрової комісії та створення П'ятнадцятої кадрової комісії) відбулося засідання іншої - П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), на якому, заслухавши доповідну записку Офісу Генерального прокурора, вирішено звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу П'ятнадцятій кадровій комісії матеріалів атестації щодо прокурорів, щодо яких першою - четвертою кадровими комісіями прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту (протокол засідання від 09 серпня 2021 року №1).
Після цього матеріали атестації щодо таких прокурорів були передані до П'ятнадцятої кадрової комісії.
Згідно з протоколом від 25 серпня 2021 року № 6 П'ятнадцята кадрова комісія розглянула питання про включення, зокрема позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, і за результатом його розгляду проголосувала проти.
У вказаному протоколі П'ятнадцята кадрова комісія зазначила, що 05 листопада 2020 року за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 92 бали, що, з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. ОСОБА_1 подав заяву про повторне проходження тестування з підстав некоректної роботи комп'ютерної техніки, на якій проводилося тестування. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено; під час проведення тестування звернень від нього до робочої групи та до членів комісії не надходило; акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин відповідно до п. 7 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, не складалися. Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров'я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.
31 серпня 2021 року відбулося засідання П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), на якому вирішувалася, зокрема заява позивача про включення його до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, визначення дати тестування. Встановлено, що положеннями Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, Порядку роботи кадрових комісій, що затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, не передбачено надання відповідей на отримані заяви. Вирішено: заяву прийняти до відому. Прийняте рішення відображено в протоколі засідання вказаної комісії від 31 серпня 2021 року № 10.
В подальшому вказаною Комісією позивача включено до Переліку прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, яке відбулося 02 листопада 2020 року - 09 листопада 2020 року, набрали менше прохідного балу (93) і неуспішно пройшли атестацію (додаток №1 до протоколу від 13 вересня 2021 року № 11).
Вказаною Комісією щодо позивача прийнято оскаржене рішення від 13 вересня 2021 року № 316 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».
Це рішення і стало підставою для прийняття оскарженого наказу про звільнення позивача з посади прокурора.
Судом також встановлено, що відповідно до наказів Офісу Генерального прокурора від 17 лютого 2021 року № 39 «Про окремі питання забезпечення початку роботи окружних прокуратур» та від 17 лютого 2021 року № 40 «Про день початку роботи окружних прокуратур», з 15 березня 2021 року утворені окружні прокуратури.
У зв'язку з цим, відсутністю рішення кадрової комісії про успішне проходження позивачем атестації та, відповідно, наказу про переведення позивача на посаду прокурора окружної прокуратури або наказу про звільнення позивача з посади прокурора місцевої прокуратури, з 15 березня 2021 року правовий статус позивача був визначений наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 15 березня 2021 року № 543-к, згідно з яким позивачу - прокурору Краматорської місцевої прокуратури Донецької області визначене робоче місце в приміщенні Краматорської окружної прокуратури Донецької області, із забезпеченням ведення табельного обліку використання робочого часу та здійсненням контролю за дотриманням службової та трудової дисципліни.
Наведені обставини сторонами не оспорюються.
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
25.09.2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
За приписами пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
У відповідності до вимог підпункту 5 пункту 21 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом: особи, які на день набрання чинності цим Законом проходили спеціальну підготовку у Національній академії прокуратури України, вважаються такими, що успішно завершили спеціальну підготовку без складання іспиту. Такі особи можуть бути призначені на вакантні посади прокурорів у місцеві прокуратури залежно від результатів кваліфікаційного іспиту, який вони склали перед направленням Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів для проходження спеціальної підготовки в Національній академії прокуратури України.
За приписами наведеної норми такі особи можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених статтею 27 Закону України "Про прокуратуру".
Пунктами 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка:1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.
У відповідності до вимог пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Наказом Генерального прокурора 03.10.2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
Відповідно пункту 2 розділу І Порядку №221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.
Порядок роботи кадрових комісій затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. №233 (далі - Порядок №233).
Пунктом 6 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Відповідно до пунктів 7 - 9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, позивачем подано заяву про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв'язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.
Згідно з матеріалами справи позивачем успішно пройдено перший етап атестації, метою якого є виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, і він був допущений до другого етапу, метою якого є виявлення загальних здібностей та навичок.
Розділом III Порядку № 221 визначено такий етап як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Згідно п. 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрав 92 бали, що є меншим від затвердженого наказом Генерального прокурора від 21.02.2020р. №105 прохідного балу для успішного складання іспиту.
Відповідно до пункту 1 розділу V Порядку № 221 інші питання, пов'язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221. Так, уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).
На час проходження позивачем першого та другого етапу атестації відповідною кадровою комісією, що уповноважена приймати рішення щодо позивача, була Друга кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих).
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, заяви позивача щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, були розглянуті на засіданні Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових гарнізонів (на правах місцевих).
Вказаною уповноваженою комісією була надана відповідна правова оцінка обставинам, що викладені у вказаній заяві позивача, за результатами чого прийнято рішення про задоволення заяви позивача та внесення до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Наведеним рішенням позивача також було виключено зі списку осіб, які 05.11.2020р. не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Рішення комісії відображено в протоколі № 14 засідання від 19 листопада 2020р..
Отже, матеріалами справи підтверджено, що уповноваженою комісією за заявами позивача було вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, а тому позивач мав обґрунтовані сподівання на можливість перездачі іспиту.
П'ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), рішення якої оскаржується, була створена наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 «Про створення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» та на підставі наказу Генерального прокурора від 15 листопада 2021 року №357, яким вказаний наказ визнано таким, що втратив чинність, припинила своє функціонування.
Відтак, П'ятнадцята кадрова комісія була створена через тривалий час після проходження позивачем другого етапу атестації. Відповідно, на час проходження позивачем цього етапу атестації такої комісії не існувало.
Колегія суддів вважає, що одним із суттєвих елементів принципу верховенства права є принцип юридичної визначеності.
У постанові Верховного суду від 07 вересня 2022 року у справі №464/337/17 викладені наступні правові висновки: «40. Верховний Суд зазначає, що одним із суттєвих елементів принципу верховенства права є принцип юридичної визначеності. Цей принцип має різні прояви. Зокрема, він є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання), частково співпадає з принципом законності (чіткість і передбачуваність закону, вимоги до «якості» закону).
41. У пунктах 70-71 рішення по справі «Рисовський проти України» (заява № 29979/04) Європейський Суд з прав людини, аналізуючи відповідність мотивування Конвенції, підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування», зазначивши, що цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах «Беєлер проти Італії» (Beyeler v. Italy), заява № 33202/96, пункт 120, «Онер'їлдіз проти Туреччини» (Oneryildiz v. Turkey), заява № 48939/99, пункт 128, «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), № 21151/04, пункт 72, «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, пункт 51).
42. З огляду на викладене, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, пункт 74, «Тошкуце та інші проти Румунії» (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, пункт 37) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах «Онер'їлдіз проти Туреччини» (Oneryildiz v. Turkey), пункт 128, та «Беєлер проти Італії» (Beyeler v. Italy), пункт 119).
Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, пункт 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам. З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pine v. the Czech Republic), заява № 36548/97, пункт 58).
Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків (див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), пункту 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справах «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pine v. the Czech Republic), пункт 58, «Ґаші проти Хорватії» (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, пункт 40, «Трґо проти Хорватії» (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, пункт 67).
Згідно позиції Європейського суду у справі «Yvonne van Duyn v. Home Office» (Case 41/74 van Duyn v. Home Office), якщо держава чи будь-який її орган схвалили певну концепцію, така держава чи орган вважатимуться такими, що діють протиправно, якщо вони відступлять від такої політики чи поведінки, оскільки схвалення такої політики чи поведінки дало підстави для виникнення обґрунтованих сподівань у осіб (юридичних чи фізичних) стосовно додержання державою чи органом публічної влади такої політики чи поведінки.
Принцип легітимних очікувань виражає ідею, що органи публічної влади повинні додержуватися не лише приписів актів права, а й своїх обіцянок та пробуджених очікувань. Згідно з доктриною легітимних очікувань, йдеться в пункті 61 коментаря до документа Венеційської комісії «Мірило правовладдя», ті, хто чинить добросовісно на підставі права, яким воно є, не повинні відчувати краху надій щодо своїх легітимних очікувань.»
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, уповноваженою комісією за заявами позивача було прийнято рішення про виключення його зі списку осіб, які 05.11.2020р. не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, та вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Отже, позивач мав обґрунтовані сподівання на можливість перездачі іспиту.
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Колегія суддів вважає, що рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13 вересня 2021 року № 316 прийнято необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, з порушенням розумного строку прийняття такого рішення, а тому судом першої інстанції правомірно визнано протиправним та скасовано це рішення.
Доводи апеляційних скарг не спростовують висновки суду.
Оскільки, суд дійшов висновку, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, підлягає визнанню протиправним та скасуванню, тому наказ про звільнення позивача на підставі такого рішення також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
За приписами ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відтак, судом першої інстанції правомірно було поновлено позивача на посаді та стягнуто на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в розмірі 22613,88 грн. з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.
Відповідачами не оспорюється розмір стягнутого на користь позивача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що судом першої інстанції правомірно задоволено позов.
За приписами пункту 1 частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Оскільки судом першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг правильно встановлені обставини справи, судове рішення є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційних скарг та скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.
Апеляційний суд дійшов висновку про те, що підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні, а тому відхиляє апеляційні скарги і залишає судове рішення без змін.
Керуючись статями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 січня 2022 р. у справі №200/16498/21- залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 січня 2022 р. у справі №200/16498/21- залишити без змін.
Повне судове рішення 27 жовтня 2022 року.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Головуючий суддя: Т.Г. Гаврищук
Судді: А.А. Блохін
І.В. Сіваченко