26 жовтня 2022 року м. ПолтаваСправа № 440/16009/21
Полтавський окружний адміністративний суд у складі судді Канигіної Т.С., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) справу за позовом ОСОБА_1 до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку на час вимушеного прогулу,
ОСОБА_1 звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, у якій просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення №3 шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 04.10.2021 про неуспішне проходження прокурором атестації;
- визнати протиправним та скасувати наказ в.о. керівника Полтавської обласної прокуратури №990к від 27.10.2021 про звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Полтавської області;
- поновити позивача на посаді, рівнозначній посаді, яку займав станом на 03.11.2021;
- стягнути з Полтавської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що наказом керівника Полтавської обласної прокуратури від 27.10.2021 № 990к позивача 03.11.2021 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Полтавської області на підставі пункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". Підставою для звільнення є рішення шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №3 від 04.10.2021. Позивач зазначає, що наказ в.о. керівника Полтавської обласної прокуратури від 27.10.2021 № 990к є необґрунтованим, таким, що прийнятий з порушенням чинного законодавства, із порушенням принципу рівності перед законом; із порушенням принципу пропорційності; протиправним, таким, що протирічить положенням Конституції України, міжнародним договорам, ратифікованим Україною, Закону України "Про прокуратуру", Кодексу законів про працю України, порушує право позивача на працю, повагу до приватного життя, засади рівності громадян. На думку позивача, враховуючи наявність суспільної думки щодо необхідності реформування прокуратури з метою відновлення довіри суспільства до прокуратури, відсутній будь-який зв'язок між відновленням довіри суспільства до прокуратури та звільненням окремого працівника без визначення будь-яких його винних дій чи проступків, неналежної чи недоброчесної поведінки.
Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 06.12.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №440/16009/21. Вирішено розгляд адміністративної справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче судове засідання на 22.12.2021 /а.с.97, том 1/.
17.12.2021 Полтавською обласною прокуратурою подано до суду відзив, у якому відповідач просив відмовити в задоволенні позову, посилаючись на те, що звільнення позивача з органів прокуратури відбулося на підставі та у спосіб, що передбачені законом. За доводами відповідача, Законом №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно з пунктом 6 розділу ІІ вказаного Закону усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади. Наголошував на тому, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є безумовною підставою для звільнення позивача з органів прокуратури відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ /а.с. 100-102, том 1/.
Протокольною ухвалою суду від 22.12.2021 оголошено перерву в підготовчому засіданні для отримання додаткових доказів та пояснень до 02.02.2022.
01.02.2022 Офісом Генерального прокурора подано до суду відзив, у якому відповідач просив відмовити в задоволенні позову, зазначивши, що шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_1 включено до графіку та у визначений комісією час та місце позивачем прийнято участь у співбесіді (третій етап атестації). За результатами співбесіди членами шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідно до пунктів 13, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 16 розділу Порядку № 221 прийнято рішення від 04.10.2021 № 16 про неуспішне проходження позивачем атестації. Як зазначено у рішенні Комісії, підставами для висновку про неуспішне проходження позивачем атестації були висновки Комісії про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики і доброчесності. Зокрема, під час виконання практичного завдання прокурором надано неправильну відповідь на третє запитання завдання.
Також зазначено, що під час проведення співбесіди прокурор також проявив професійну некомпетентність та не зміг надати відповіді на запитання кадрової комісії щодо видів судових допитів, а також чи передбачено у Регламенті Європейського суду з прав людини застосування тимчасових заходів у випадках існування ризику заподіяння неминучої шкоди правам і свободам людини
Крім цього, на запитання членів кадрової комісії щодо мети проходження атестації, на якій посаді прокурор бажає працювати у майбутньому, а також який саме напрямок діяльності йому більше імпонує, позивач відповів, що успішне проходження атестації йому необхідно лише для того, щоб допрацювати в органах прокуратури один рік для оформлення пенсії за вислугою років. За твердженням відповідача, наведене свідчить про відсутність ініціативи та будь-якої мотивації до роботи в органах прокуратури і є проявом невідповідності такого прокурора вимогам професійної етики. Зазначене вище у сукупності із відповідями та поведінкою прокурора під час проходження співбесіди викликає у кадрової комісії обґрунтований сумнів щодо відповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності. У зв'язку з цим шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратури прийнято обґрунтоване рішення, що ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.
Співбесіда є третім та останнім етапом атестації, метою проведення якої виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, за підсумками якої приймається рішення що успішне або неуспішне проходження прокурорами атестації. За комісією зберігається право на надання відповідної оцінки прокурорам за результатами цього етапу атестації. Таким чином, на думку відповідача, кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов'язків, що стають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів /а.с. 116-154, том1/.
Відповідно до довідки від 02.02.2022 судове засідання, призначене на 02.02.2022, у справі №440/16009/21 не відбулось, у зв'язку з перебуванням судді Канигіної Т.С. у відпустці. З урахуванням зазначеного судове засідання відкладено на 02.03.2022 /а.с. 161, том 1/.
17.02.2022 до суду надійшла відповідь на відзив, у якій представник позивача стверджував про правомірність позовних вимог ОСОБА_1 та безпідставність доводів Офісу Генерального прокурора, покладених в обґрунтування позиції відповідача з питання вирішення спору /а.с. 5-15, том 2/.
Відповідно до довідки від 02.03.2022 з огляду на запровадження в Україні воєнного стану, відповідно до наказу голови суду від 24.02.2022 №18/13 (зі змінами, внесеними наказом від 27.02.2022 №19/13) "Про організацію роботи суду у зв'язку із запровадженням воєнного стану", судове засідання у справі №440/16009/21, призначене на 02.03.2022, не проводилось. Наступне судове засідання призначене на 11.05.2022 /а.с. 19, том 2/.
Протокольною ухвалою суду від 11.05.2022 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 08.06.2022 /а.с. 22, том 2/.
Протокольною ухвалою суду від 08.06.2022 відкладено судове засідання на 06.07.2022 за клопотанням позивача та представника позивача /а.с. 29, том 2/.
Протокольною ухвалою суду від 06.07.2022 вирішено перейти до розгляду справи в письмовому провадженні.
Дослідивши матеріали справи, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази у сукупності, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 з 28.09.2006 безперервно проходив службу в органах прокуратури України на посадах: помічника прокурора району, слідчого прокуратури району, старшого слідчого відділу прокуратури області, заступника прокурора району міста, прокурора відділу прокурора відділу прокуратури області, з 19.12.2019 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Полтавської області.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 29.12.2020 у справі №440/6025/20 адміністративний позов ОСОБА_1 до дев'ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Полтавської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення дев'ятої кадрової комісії №14/2 від 20.07.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації"; визнано протиправним та скасовано наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від 06.10.2020 №862к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Полтавської області; поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Полтавської області з 08.10.2020; стягнуто з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08.10.2020 по 29.12.2020 в розмірі 49536,99 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Полтавської області з 08.10.2020 та стягнення з Полтавської обласної прокуратури заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 23.06.2021 апеляційні скарги залишено без задоволення. Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 29.12.2020 у справі № 440/6025/20 залишено без змін.
На виконання рішення суду, відповідно до наказу керівника Полтавської обласної прокуратури від 27.01.2021 № 26к, ОСОБА_2 поновлено на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Полтавської області з 08.10.2020.
Згідно з пунктом 3-2 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03.10.2019 № 221, у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.
Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_1 включено до графіку та у визначений комісією час та місце позивачем прийнято участь у співбесіді (третій етап атестації).
За результатами співбесіди членами шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідно до пунктів 13, 17 розділу II Закону № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пункту 16 розділу Порядку № 221, прийнято рішення від 04.10.2021 №3 про неуспішне проходження прокурором атестації /а.с.66-67, том 1/.
На підставі рішення шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 04.10.2021 №3 в.о. керівника Полтавської обласної прокуратури 27.10.2021 видано наказ №990к, відповідно до якого звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Полтавської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" 03.11.2021. Відділу фінансування та бухгалтерського обліку Полтавської обласної прокуратури вказано провести остаточний розрахунок та виплатити усі належні ОСОБА_1 виплати при звільненні /а.с. 68, том 1/.
Позивач, не погодившись з рішенням шістнадцятої кадрової комісії від 04.10.2021 №3 про неуспішне проходження прокурором атестації та наказом Полтавської обласної прокуратури від 27.10.2021 №990к про звільнення з посади, звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд дійшов таких висновків.
Спеціальні норми права, пов'язані з проходженням публічної служби на посадах прокурорів, викладені у Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 (далі за текстом - Закон №1697-VІІ), який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.
Згідно зі статтею 4 Закону №1697-VІІ (у редакції, чинній на момент видання спірного наказу), організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до частини третьої статті 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Законом №113-IX, що набрав чинності 25.09.2019, внесені зміни до чинних законодавчих актів України, зокрема, у Кодексі законів про працю України статтю 32 доповнено частиною п'ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".
Крім того, статтю 40 доповнено частиною п'ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".
Також статтю 51 Закону №1697-VІІ доповнено частиною п'ятою такого змісту: "На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".
Згідно з пунктом 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (у редакції Закону від 15.06.2021 №1554-IX, що набрала чинності з 11.07.2021) положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які, зокрема: на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах; звільнені з органів прокуратури у зв'язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.
Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.
Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу.
Відповідно до пунктів 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.
Предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора;
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Відповідно до пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
На виконання норм розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ Генеральною прокуратурою України 03.10.2019 видано наказ №221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації" (далі за текстом - Порядок №221 ).
Пунктом 1 розділу І Порядку №221 (у редакції наказу Офісу Генерального прокурора від 03.09.2021 № 280, що набрав чинності 04.09.2021) визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.
Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Згідно з пунктом 3-2 розділу V Порядку № 221 у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.
У пунктах 1, 2, 6 розділу V Порядку №221 визначено, що уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Порядок роботи кадрових комісій затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі за текстом - Порядок №233).
Пунктом 2 Порядку №233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.
Згідно із пунктами 8, 10, 11 Порядку №233 комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Комісія може приймати процедурні рішення, пов'язані з її діяльністю. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов'язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.
Пунктом 12 Порядку №233 установлено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Пунктами 13, 16 Порядку №233 передбачено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.
Суд зазначає, що у цій справі спір стосується правомірності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та наказу про звільнення позивача з публічної служби.
Визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора.
Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Відповідно до пунктів 1-18 розділу IV "Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора" Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
Кадрова комісія формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проведення співбесід оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за 5 календарних днів до проведення співбесіди. У графіку зазначаються: прізвище, ім'я, по батькові прокурора, номер службового посвідчення, інформація про дату, час та місце проведення співбесіди. Прокурор вважається повідомленим про дату, час та місце проведення співбесіди з моменту оприлюднення графіка проведення співбесід на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Кадрові комісії можуть використовувати декілька варіантів практичних завдань. Перелік варіантів практичних завдань затверджується Генеральним прокурором, а зразок практичного завдання оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) в день першого оприлюднення графіка проведення співбесід.
Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп'ютерної техніки.
Перед початком виконання практичного завдання член комісії в присутності інших членів комісії надає прокурорам, які будуть виконувати практичне завдання, письмово викладені умови практичного завдання. Фотографування або винесення письмово викладених умов практичного завдання за межі приміщення, у якому відбувається виконання практичного завдання, забороняється.
Якщо практичне завдання передбачає застосування норм законодавства, то прокурорам дозволяється користуватися паперовими текстами норм відповідних законодавчих актів. Комісія не зобов'язана надавати прокурорам тексти норм законодавчих актів.
На виконання практичного завдання прокурору надається 45 хвилин. Виконання практичного завдання після завершення наданого часу забороняється. Після виконання завдання прокурор здає комісії написане ним вирішення завдання на аркуші (аркушах) з відміткою комісії.
Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов'язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання; Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації.
Результати атестації прокурорів за підсумками проведення співбесіди оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.
За обставин цього спору, рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 29.12.2020 у справі №440/6025/20 адміністративний позов ОСОБА_1 до дев'ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Полтавської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення дев'ятої кадрової комісії №14/2 від 20.07.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації"; визнано протиправним та скасовано наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від 06.10.2020 №862к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Полтавської області; поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Полтавської області з 08.10.2020; стягнуто з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08.10.2020 по 29.12.2020 в розмірі 49536,99 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Полтавської області з 08.10.2020 та стягнення з Полтавської обласної прокуратури заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 23.06.2021 апеляційні скарги залишено без задоволення. Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 29.12.2020 по справі № 440/6025/20 залишено без змін.
На виконання рішення суду, відповідно до наказу керівника Полтавської обласної прокуратури від 27.01.2021 № 26к, ОСОБА_2 поновлено на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Полтавської області з 08.10.2020.
Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Ілляшевича Р.В. включено до графіку та у визначений комісією час та місце позивачем прийнято участь у співбесіді (третій етап атестації).
За результатами співбесіди членами шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідно до пунктів 13, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 16 розділу Порядку № 221, прийнято рішення від 04.10.2021 №3 про неуспішне проходження прокурором атестації /а.с.66-67, том 1/.
У рішенні зазначено, що під час виконання практичного завдання прокурором надано неправильну відповідь на третє запитання до завдання.
Так, відповідно до умови завдання № 9 прокурор К. підтримувала публічне обвинувачення відносно обвинуваченого ОСОБА_3 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 152 Кримінального кодексу України. Суд першої інстанції виніс виправдувальний вирок на підставі відсутності достатніх допустимих, показів винуватості обвинуваченого. Прокурор подала апеляційну скаргу разом з клопотанням про допит під час апеляційного розгляду потерпілої особи та свідків. Прокурор мотивувала дане клопотання тим, що дуже важливо, щоб апеляційний суд безпосередньо почув ці важливі показання, оскільки в іншому випадку це буде порушенням принципу безпосередності дослідження доказів. Крім того, прокурор вказала, що аудіо-запис судового засідання суду першої інстанції не відтворюється, а отже, даний недолік можна усунути виключно повторним допитом вказаних в клопотанні осіб в суді апеляційної інстанції.
Відповідаючи на третє запитання до завдання, прокурорам необхідно було визначити як саме прокурор мала реагувати на виявлені нею недоліки щодо невідтворення аудіо-запису судових засідань у суді першої інстанції?
При цьому, прокурором ОСОБА_1 у відповіді на це запитання зазначено, що "прокурор могла внести зауваження до журналу судових засідань щодо невідтворення аудіо-запису судового засідання, а також вірно вказала в обґрунтування допиту потерпілого та свідків у суді апеляційної інстанції" та обґрунтовано таку позицію частиною п'ятою статті 27 Кримінального процесуального кодексу України.
Однак (за доводом комісії) не вказано, що відповідно до пункту 7 частини другої статті 412 Кримінального процесуального кодексу України відсутність у матеріалах провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Судове рішення суду першої інстанції за такої обставини у будь-якому разі підлягає скасуванню.
Тому, виявивши такий недолік, як відсутність зафіксованого на технічному носії провадження в суді першої інстанції, прокурор мала не пропонувати усунути цей недолік в суді апеляційної інстанції, а використати цей факт у якості аргументу для скасування вироку в своїй апеляційній скарзі. Другою вимогою апеляційної скарги має бути направлення провадження до суду першої інстанції для нового розгляду.
Разом із тим під час проведення співбесіди прокурор також проявив професійну некомпетентність та не зміг надати відповіді на запитання члена кадрової комісії щодо видів судових допитів, а також чи передбачено у Регламенті Європейського суду з прав людини застосування тимчасових заходів у випадках існування ризику заподіяння неминучої шкоди правам і свободам людини. Необхідно було розкрити поняття Правила 39 Регламенту ЄСПЛ.
Крім цього, на запитання членів кадрової комісії щодо мети проходження ОСОБА_1 атестації, на якій посаді прокурор бажає працювати у майбутньому, а також який саме напрямок діяльності йому більше імпонує, прокурор відповів, що успішне проходження атестації йому необхідно лише для того, щоб допрацювати в органах прокуратури один рік для оформлення пенсії за вислугою років.
Наведене, за висновком комісії, свідчить про відсутність ініціативи та будь-якої мотивації до роботи в органах прокуратури і є проявом невідповідності такого прокурора вимогам професійної етики.
Відповідно до пункту 4 частини четвертої статті 19 Закону України "Про прокуратуру" прокурор зобов'язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.
Так, статтею 4 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017, передбачено, що професійна діяльність прокурорів ґрунтується серед іншого на принципі компетентності та професіоналізму.
Приписами статті 11 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів закріплено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь та гідність.
Відповідно до статті 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально.
Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов'язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам.
Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов'язки та завдання.
Зазначене вище у сукупності із відповідями та поведінкою прокурора під час проходження співбесіди викликало у кадрової комісії сумніви щодо відповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
У зв'язку з цим прокурор відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 не пройшов атестацію.
Крім того, протоколом засідання шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 04.10.2021 зафіксовано, що членами комісії досліджено та обговорено матеріали атестації ОСОБА_1 і виконане практичне завдання, а також отримано від нього пояснення по суті заданих членами комісії питань. Голосували "за" - 3, "проти" - 1 /а.с. 250- 256, том 1/.
Стосовно висновку комісії про відсутність ініціативи та будь-якої мотивації до роботи в органах прокуратури, що є проявом невідповідності такого прокурора вимогам професійної етики, у зв'язку з тим, що позивач бажає допрацювати в органах прокуратури один рік для оформлення пенсії за вислугою років, суд зазначає таке.
Відповідно до статті 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про пенсійне забезпечення" громадяни України мають право на державне пенсійне забезпечення за віком, по інвалідності, у зв'язку з втратою годувальника та в інших випадках, передбачених цим Законом.
Статтею 16 Закону №1697-VII передбачено, що незалежність прокурора забезпечується: 1) особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності; 2) порядком здійснення повноважень, визначеним процесуальним та іншими законами; 3) забороною незаконного впливу, тиску чи втручання у здійснення повноважень прокурора; 4) установленим законом порядком фінансування та організаційного забезпечення діяльності прокуратури; 5) належним матеріальним, соціальним та пенсійним забезпеченням прокурора; 6) функціонуванням органів прокурорського самоврядування; 7) визначеними законом засобами забезпечення особистої безпеки прокурора, членів його сім'ї, майна, а також іншими засобами їх правового захисту.
Здійснюючи функції прокуратури, прокурор є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску, втручання і керується у своїй діяльності лише Конституцією та законами України. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 26.03.2020 № 6-р/2020, у контексті статті 8 Конституції України юридична визначеність забезпечує адаптацію суб'єкта правозастосування до нормативних умов юридичної дійсності та його впевненість у своєму юридичному становищі, а також захист від свавільного втручання держави. Юридичну визначеність необхідно розуміти через такі її складові: чіткість, зрозумілість, однозначність норм права; право особи у своїх діях розраховувати на розумну стабільність чинного законодавства та можливість передбачати наслідки застосування норм права (легітимні очікування).
Потреба у належному матеріальному забезпеченні прокурорів випливає з характеру покладених на них службових обов'язків у зв'язку з виконанням ними функцій держави, є гарантією незалежності їх діяльності у ефективному судовому захисті прав громадян.
Таким чином, позивач має право на отримання належного матеріального, соціального та пенсійного забезпечення. При цьому, державою повинні бути реалізовані законні очікування на отримання пенсійного забезпечення.
Зазначивши про те, що позивач проявив професійну некомпетентність та не зміг надати відповіді на запитання, комісією взагалі не було досліджено професійність позивача за всі роки його роботи в органах прокуратури, зокрема, його досягнення, розгляд резонансних справ, нагородження, характеристики тощо.
Комісія, стверджуючи про недопускання поведінки, яка дискредитує позивача його як представника прокуратури, яка може зашкодити авторитету прокуратури, взагалі не навела щодо цього аргументів та не здійснила посилання на належні, достатні та достовірні докази.
Загальне посилання на відповідні положення Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, без наведення вмотивованих обґрунтувань, не на підставі доказів - не повинно призводити до крайнього заходу дисциплінарного впливу, оскільки визнання комісією позивача таким, що не пройшов успішно атестацію, стало підставою для його звільнення.
Також аналізуючи рішення шістнадцятої кадрової комісії №3 про неуспішне проходження прокурором атестації, суд зазначає, що відповідно до положень розділу IV Порядку №221 під час співбесіди Комісією повинні бути враховані у сукупності всі матеріали атестації, у тому числі і результати попередніх етапів. Водночас, оскаржуване рішення не містить жодних посилань на результати попередніх етапів атестації, які складені позивачем успішно.
Суд зазначає, що принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Пунктом 7 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суб'єктом владних повноважень є орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб'єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
З аналізу вищезазначених норм вбачається, що суб'єкт владних повноважень повинен діяти відповідно до спеціально-дозвільного типу правового регулювання, яке побудовано на основі принципу "заборонено все, крім дозволеного законом". Застосування такого принципу забезпечує введення владних функцій у законні рамки і тим самим істотно обмежує можливі зловживання з боку держави та її органів.
Рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, за загальним правилом, не можна визнати неправомірними, якщо вони ґрунтуються на законі, чинному на момент прийняття відповідного рішення таким суб'єктом.
При цьому, відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
Таким чином, шістнадцятою кадровою комісією у рішенні №3 від 04.10.2021 на надано оцінку всім аспектам проведеної співбесіди, не наведено об'єктивних підстав щодо відсутності мотивації позивача до роботи в органах прокуратури, здійснено висновок без належного обґрунтування, без посилання на докази про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності тощо.
Отже, шістнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення від 04.10.2021 №3 діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Конституції України, вищенаведених законів і положень розділу IV Порядку №221, положень пункту 12 Порядку №233, та прийняла протиправне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
Таким чином, позовні вимоги про визнання протиправним і скасування рішення шістнадцятої кадрової комісії від 04.10.2021 №3 про неуспішне проходження прокурором атестації є правомірними і обґрунтованими, а тому позов у цій частині належить задовольнити.
Щодо позовних вимог про визнання протиправним і скасування наказу в.о. керівника Полтавської обласної прокуратури №990к від 27.10.2021 про звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Полтавської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і Перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 03.11.2021, суд зазначає таке.
Оскаржений наказ прийнято на підставі рішення шістнадцятої кадрової комісії від 04.10.2021 №3 про неуспішне проходження прокурором атестації та згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону №113-ІХ.
Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 №1554-IX) установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Отже, неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною і самодостатньою підставою для його звільнення з посади.
При цьому фактичною підставою, юридичним фактом для звільнення слугує рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Таким чином, оскільки суд у цій справі визнав протиправним та скасував рішення шістнадцятої кадрової комісії від 04.10.2021 №3 про неуспішне проходження прокурором (позивачем) атестації, то й оскаржений наказ, що виданий на підставі зазначеного рішення, належить визнати протиправним та скасувати, а позовні вимоги в цій частині - задовольнити.
Так, відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Скасування наказу про звільнення позивача відповідно до вимог частини першої статті 235 КЗпП України є підставою для його поновлення на попередній роботі, а саме: на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Полтавської області.
У пункті 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 №58, зазначено, що днем звільнення вважається останній день роботи.
Отже, день звільнення - це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах із роботодавцем.
Таким чином, позивача слід поновити на посаді з наступного дня за днем звільнення, тобто з 04.11.2021.
Поновлення на посаді, яку позивач обіймав до звільнення, є достатнім ефективним засобом захисту порушеного права позивача.
Суд, встановивши неправомірність спірного наказу, надає оцінку позовній вимозі про стягнення з Полтавської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
При цьому, вимушеним прогулом є час, протягом якого працівник з вини роботодавця не мав змоги виконувати трудові функції обумовлені трудовим договором.
Таким чином, за відсутності вини незаконно звільненої особи у тому, що розгляд справи про поновлення її на посаді триває понад один рік, стягненню підлягає середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 13.03.2018 у справі № 2а-11888/10/1370 та від 05.11.2019 у справі № 2а-2243/11/1370.
Згідно з вимогами статті 27 Закону України від 24.03.1995 № 108/95-ВР "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Для обчислення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу застосовується Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (надалі - Порядок №100).
З урахуванням цих норм, зокрема пункту 2 Порядку №100 середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов'язана відповідна виплата.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов'язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 вказаного Порядку визначається діленням суми, розрахованої відповідно до абзацу п'ятого пункту 4 цього Порядку (якщо розрахунок середньої заробітної плати обчислюється виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, то її нарахування здійснюється шляхом множення посадового окладу чи мінімальної заробітної плати на кількість місяців розрахункового періоду), на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов'язана відповідна виплата.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 3 пункту 8 Порядку №100).
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства (абзац 4 пункту 8 Порядку №100).
Пунктом 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" визначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Відповідно до позиції Верховного суду у справі №826/2778/14 від 21.10.2021 справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.
У матеріалах справи наявна довідка Полтавської обласної прокуратури від 03.11.2021 вих.№21-615вих21 про середньомісячну заробітну плату ОСОБА_1 , зі змісту якої суд встановив, що середньоденна заробітна плата позивача на день звільнення складала 390,61 грн /а.с. 69, том 1/.
Згідно з частиною шостої статті 6 Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" від 15.03.2022 № 2136-IX (набрання чинності - 24.03.2022), у період дії воєнного стану не застосовуються норми статті 53, частини першої статті 65, частин третьої - п'ятої статті 67, статей 71, 73, 78-1 Кодексу законів про працю України та частини другої статті 5 Закону України "Про відпустки".
Відповідно до кількості робочих днів, що минули за час вимушеного прогулу позивача, стягненню на його користь підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.11.2021 по 26.10.2022 у розмірі 98043,11 грн (251 р.д. х 390,61 грн; сума вказана без утримання податку та інших обов'язкових платежів).
Щодо позовної вимоги про зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби позивача в органах прокуратури, суд виходить з наступного.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії.
Таким чином, захисту адміністративним судом підлягають порушені права, свободи чи інтереси у сфері публічно-правових відносин. Отже, обов'язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб'єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду.
Враховуючи, що спір про зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури між сторонами на цей час відсутній, тому суд не може під час прийняття рішення вирішувати питання щодо правовідносин, які можливо будуть мати місце у майбутньому. З огляду на це, суд дійшов висновку про відмову в позові у частині вказаних позовних вимог.
Зважаючи на встановлені в ході судового розгляду фактичні обставини справи та враховуючи вищенаведені норми законодавства, якими урегульовано спірні правовідносини, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
Крім того, оскільки суд ухвалив рішення про поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь заробітної плати за час вимушеного прогулу, суд вказує, що пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України передбачено, що негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Полтавської області з 04.11.2021 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць належить допустити до негайного виконання.
Керуючись статтями 2, 9, 77, 243-246, 250, 255, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) до Полтавської обласної прокуратури (вул. 1100-річчя, 7, м. Полтава, Полтавська область,36000, код ЄДРПОУ 02910060), Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051), шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011) про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку на час вимушеного прогулу задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення шістнадцятої кадрової комісії від 04.10.2021 №3 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".
Визнати протиправним та скасувати наказ в.о. керівника Полтавської обласної прокуратури №990к від 27.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Полтавської області з 03.11.2021.
Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Полтавської області з 04.11.2021.
Стягнути з Полтавської обласної прокуратури (вул. 1100-річчя, 7, м. Полтава, Полтавська область, 36000, код ЄДРПОУ 02910060) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04.11.2021 по 26.10.2022 у розмірі 98043,11 грн (дев'яносто вісім тисяч сорок три гривні одинадцять копійок).
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.
Допустити рішення суду до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Полтавської області з 04.11.2021 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду в порядку, визначеному частиною 8 статті 18, частинами 7-8 статті 44 та статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, а також з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених підпунктом 15.5 підпункту 15 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Суддя Т.С. Канигіна