Справа № 420/23718/21
13 жовтня 2022 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Бжассо Н.В.,
за участі секретаря судового засідання Музики І.О.,
за участі сторін:
представника позивача адвоката Іванової П.В. (за ордером),
представника відповідачів Елісашвілі О.М. (за довіреністю),
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Одеса за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_2 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, за результатом розгляду якого позивачка просить суд:
Визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 371 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження атестації прокурором Одеської місцевої прокуратури № 2 Одеської області ОСОБА_2 .
Визнати протиправним та скасувати наказ Одеської обласної прокуратури № 2344к від 20 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 Одеської області та з органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 29 жовтня 2021 року;
Поновити ОСОБА_2 на посаді прокурора, що є рівнозначною посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 Одеської області, а саме: на посаді прокурора Малиновської окружної прокуратури міста Одеси Одеської області, та в органах прокуратури з 29 жовтня 2021 року;
Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29.10.2021 року по день винесення судом рішення про поновлення на посаді.
Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та в частині стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць.
В обґрунтування позовних вимог позивачка зазначила, що вона з 23.03.2010 року працювала в органах прокуратури України. Наказом Одеської обласної прокуратури № 2344к від 20.10.2021 року ОСОБА_2 звільнено з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення П?ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 371 від 13.09.2021 року. На думку позивача, її звільнення є незаконним. Так, позивачка зазначає, що відсутні докази того, що 06.11.2020 року вона неуспішно пройшла атестацію. Наявне нескасоване рішення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформлене протоколом № 12 від 20.11.2020 року.
Ухвалою суду від 06.12.2021 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 17.01.2022 року.
28.12.2021 року від представника Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позов, згідно з яким позов ОСОБА_2 є безпідставним, необґрунтованим та таким, що до задоволення не належить. Зокрема, відповідач зазначає, що позивачем було подано заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв'язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. Проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур здійснювалось за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу PRAVO JUSTSCE (у співпраці з ТОВ Сайметрікс Україна) та інших міжнародних партнерів. Закупівлю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки здійснював проект Європейського союзу PRAVO JUSTSCE. Задля уникнення будь-яких зловживань з боку респондентів ТОВ Сайметрікс Україна було чітко визначено процедуру подання скарг на будь-які помилки/збої в роботі Інструменту, що визначені в процедурних нормах проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості PSYMETRICS, затверджених наказом №ОД-01/1218 від 18.12.2018, а саме: якщо в процесі тестування виникають запитання технічного характеру, необхідно підняти руку та дочекатися асистента або представника Замовника (у випадку тестування представника робочої групи), який надасть необхідну технічну підтримку, та за наявності, зафіксує факт збою. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп'ютерної техніки позивачем набрано 78 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. Наказом в.о. Генерального від 16.07.2021 року №236 визнано такими, що втратили чинність, зокрема, наказ від 10.09.2020 року №422 «Про створення першої кадрової комісії». Водночас, першою кадровою комісією на момент припинення її діяльності не було прийнято жодного рішення передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, у тому числі щодо позивача. Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 створено п'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). У подальшому на підставі листа голови п'ятнадцятої кадрової комісії від 11.08.2021 матеріали атестації відомості, протоколи, заяви тощо першої, другої, третьої та четвертої кадрових стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки Офісом Генерального прокурора передано до п'ятнадцятої кадрової комісії актами приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). На засіданні Комісії №15 розглядалося питання щодо включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Одноголосно П'ятнадцятою комісією прийнято рішення про не включення позивача до графіку тестування. Враховуючи викладене Комісією №15, відповідно до вимог пунктів 13, 16, розділу II Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку №221, прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 року № 371 про неуспішне проходження позивачем атестації.
04.01.2022 року та 05.01.2022 року від представника позивачки надійшли відповіді на відзиви на адміністративний позов.
23.02.2022 року від представника Одеської обласної прокуратури надійшов відзив на адміністративний позов, з огляду на який відповідач не визнає позовні вимоги ОСОБА_2 . Представник відповідача зазначає, що підставою для прийняття спірного наказу є рішення П?ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року № 371, яке не є рекомендаційним для суб'єкта звільнення, а є беззаперечною, безальтернативною та остаточною підставою для видання керівником обласної прокуратури наказу про звільнення.
09.08.2022 року на адресу суду надійшла заява представника позивача з проханням іменувати позивача в подальшому на змінене прізвище, а саме на ОСОБА_3 , у зв'язку з реєстрацією шлюбу. На підтвердження вказаного, суду надано копію свідоцтва про шлюб від 14 травня 2022 року (актовий запис № 529) Суворовського відділу державної реєстрації актів цивільного стану у м. Одесі Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Одеса), з огляду на яке, ОСОБА_2 зареєструвала шлюб з ОСОБА_3 , копію паспорта позивача на ім'я ОСОБА_3 , витяг про внесення відомостей до Єдиного Державного демографічного реєстру.
Ухвалою суду від 09 серпня 2022 року, яка занесена до протоколу підготовчого засідання, суд закрив підготовче провадження у справі та призначив справу до судового розгляду по суті на 23 серпня 2022 року.
Під час судового розгляду справи представник позивач позовні вимоги підтримав та просив задовольнити.
Представник відповідачів заперечував проти задоволення позовних вимог, додатково суду пояснив, що позивача відповідно до наказу керівника Одеської обласної прокуратури №2504 від 22.11.2021 призначено на посаду головного спеціаліста відділу забезпечення обвинувачення в регіон управління підтримання публічного обвинувачення в суді Одеської обласної прокуратури з 24.11.2021, з якої у подальшому наказом № 755к від 26.05.2022 переведено на посаду спеціаліста відділу документального забезпечення Одеської обласної прокуратури. Згідно розрахункових листів за 2021 рік позивач отримала заробітну плату за листопад-грудень 2021 у загальній сумі 11002,50 грн, а у 2022 році - у загальній сумі 218144, 14 грн. Таким чином, середньомісячна заробітна плата за останні два місяці роботи на посаді спеціаліста складає 19 555, 58 грн., а середньоденна - 888,89 грн.
Згідно до ч. 2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час нежчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Суд вислухав позивача, представника відповідачів, розглянув матеріали справи, всебічно і повно з'ясував всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінив надані учасниками справи докази в їх сукупності та робить наступні висновки.
ОСОБА_3 (Твердохліб) проходила службу в органах прокуратури на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 Одеської області.
07.10.2019 року ОСОБА_3 (Твердохліб) звернулася до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. В заяві ОСОБА_3 (Твердохліб) зазначила, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлена та погоджується.
Відповідно до наказу Генерального прокурора № 422 від 10.09.2020 року, з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) утворено першу кадрову комісію обласних прокуратур. Наказом Генерального прокурора № 556 від 24.11.2020 року внесено зміни до наказу № 422 від 10.09.2020 року в частині, що стосується складу комісії.
Суд встановив, що згідно з відомістю про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп?ютерної техніки від 06.11.2020 року, ОСОБА_3 (Твердохліб) набрала 78 балів.
Згідно з додатком 2 до протоколу засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 06.11.2020 року, ОСОБА_3 (Твердохліб) включено до списку осіб, які 06.11.2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп?ютерної техніки, набравши менше 93 балів.
06.11.2020 року ОСОБА_3 (Твердохліб) звернулася до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із заявою про надання можливості повторно здати іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп?ютерної техніки. В обґрунтування заяв позивачка зазначила, що не змогла скласти іспит через неякісну роботу техніки та погане самопочуття.
Згідно з протоколом засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 12 від 20.11.2020 року, члени комісії вирішили заяву ОСОБА_3 (Твердохліб) задовольнити, внести її до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп?ютерної техніки; виключити ОСОБА_3 (Твердохліб) зі списку осіб, які 06.11.2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп?ютерної техніки; відповідно до п.7 розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
16 липня 2021 року виконувачем обов'язків Генерального прокурора видано наказ № 236, яким визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора, зокрема наказ від 10.09.2020 № 422 «Про створення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».
22 липня 2021 року Генеральним прокурором видано наказ № 239 про створення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Згідно протоколу засідання п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 4 від 20 серпня 2021 року члени п'ятнадцятої кадрової комісії проголосували проти включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_3 (Твердохліб).
13.09.2021 року П'ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийняла рішення № 371 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».
Згідно з вказаним рішенням, керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктами 5,6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, враховуючи, що прокурор Одеської місцевої прокуратури № 2 Одеської області ОСОБА_3 (Твердохліб), за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрала 78 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв'язку з цим, комісія вирішила, що заступник керівника Одеської місцевої прокуратури № 2 Одеської області ОСОБА_3 (Твердохліб), неуспішно пройшла атестацію.
20.10.2021 року керівник Одеської обласної прокуратури, керуючись статтею 11 ЗУ «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», прийняв наказ № 2344к про звільнення ОСОБА_3 (Твердохліб). з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 Одеської області та органів прокуратури з 29.10.2021 року.
Закон України "Про прокуратуру" (далі - Закон №1789) визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.
Пунктом 1 ч.1 ст.16 Закону № 1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Відповідно до ч.3 ст. 16 Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Згідно з ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі:
1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров'я;
2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;
3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов'язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";
4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;
5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;
6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;
7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;
8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;
9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Приписами п. 2 ч. 2 ст. 51 Закону № 1697-VII передбачено, що особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є: керівник обласної прокуратури - стосовно прокурорів відповідної обласної прокуратури та прокурорів окружних прокуратур, які розташовані у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.
19 вересня 2019 року прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі - Закон № 113), який набрав чинності 25.09.2019 року.
Відповідно до п. п. 1,2 ч. 1 Закону № 113, до Кодексу законів про працю України внесено наступні зміни:
доповнено стаття 32 частиною п'ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус";
статтю 40 доповнено частиною п'ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42 1, частин першої, другої і третьої статті 49 2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".
Згідно з ч. 21 Закону № 113, Законом внесені зміни до Закону № 1697 «Про прокуратуру», зокрема, в тексті Закону № 1697 слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Статтю 51 Закону № 1697 доповнено частиною п'ятою:
"5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".
Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, зупинено до 1 вересня 2021 року дію пункту 7 частини восьмої статті 8 1; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4 1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п'ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев'ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п'ятої - дев'ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев'ятої статті 71; статей 73 - 76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України "Про прокуратуру".
Згідно з п.п. 3, 4 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
Відповідно до п.п. 6,7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 цього розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Відповідно до п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
Відповідно до п. п. 1, 2, 4 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку № 221, атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Як передбачено пунктом 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Приписами п. 8 розділу І Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до п. 9 розділу І Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Відповідно до п. п. 1-5 розділу ІІ Порядку № 221, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до п. п. 1,2 розділу V Порядку № 221, уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).
Пунктом 2 Порядку № 233 встановлено, що комісії забезпечують: - проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; - здійснення добору на посади прокурорів; - розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.
Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.
Згідно з п. 12 Порядку № 233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).
Під час розгляду справи суд встановив, що позивачка, у відповідності до приписів Закону № 113, звернулася до Генерального прокурора із заявою про переведення до окружної прокуратури, в якій зазначила про намір пройти атестацію, надала згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.
Судом з'ясовано, що за результатом проходження 06.11.2020 року анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп?ютерної техніки набрала 78 балів.
Проте, в подальшому згідно з протоколом засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 12 від 20.11.2020 року, члени комісії вирішили заяву ОСОБА_3 (Твердохліб) задовольнити, внести її до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп?ютерної техніки; виключити ОСОБА_3 (Твердохліб) зі списку осіб, які 06.11.2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп?ютерної техніки; відповідно до п.7 розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
Вказане рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.11.2020 року є чинним.
Проте, згідно з протоколом засідання П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 4 від 20 серпня 2021 року члени П'ятнадцятої кадрової комісії проголосували проти включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_3 (Твердохліб).
Тобто, П'ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) повторно розглянула заяву позивачки, яка вже була вирішена Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та рішення, за результатом розгляду якої станом на 20.08.2021 року було чинним.
При цьому, нормами чинного законодавства не передбачено повноважень комісії переглядати рішення щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, яке було прийнято попередньою кадровою комісією.
ОСОБА_3 (Твердохліб) мала законні очікування щодо визначення їй нової дати для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп?ютерної техніки.
13.09.2021 року П'ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийняла рішення № 371 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».
Згідно з вказаним рішенням, керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктами 5,6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, враховуючи, що прокурор Одеської місцевої прокуратури № 2 Одеської області ОСОБА_2 , за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрала 78 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв'язку з цим, комісія вирішила, що прокурор Одеської місцевої прокуратури № 2 Одеської області ОСОБА_3 (Твердохліб), неуспішно пройшла атестацію.
Згідно з пунктом 12 Порядку № 233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Суд зазначає, що вказане рішення № 371 від 13.09.2021 року прийнято без урахування чинного протокольного рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.11.2020 року № 12, яким ОСОБА_3 (Твердохліб) виключено зі списку осіб, які не пройшли іспит та вирішено призначити новий час та дату складання іспиту та без обґрунтування підстав для неврахування вказаного рішення першої кадрової комісії.
Таким чином, суд робить висновок про наявність підстав для визнання протиправним та скасування рішення № 371 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням, ухвалене П'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) відносно прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 Одеської області ОСОБА_3 (Твердохліб).
Підставою для прийняття наказу керівника Одеської обласної прокуратури № 2344к від 20 жовтня 2021 року про звільнення позивачки з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 Одеської області та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року стало рішення № 371 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації».
Таким чином, враховуючи, що суд зробив висновок про наявність підстав для визнання протиправним та скасування рішення № 371 від 13.09.2021 року, наказ № 2344к від 20.10.2021 року є протиправним та належить до скасування, як похідний.
Відповідно до ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню. Згідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України, позивача має бути поновлено на попередній роботі.
Таким чином, суд робить висновок про наявність підстав для поновлення ОСОБА_3 (Твердохліб) в органах прокуратури України на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 Одеської області, з якої позивачка була звільнена, з 29 жовтня 2021 року.
При цьому, 29 жовтня 2021 року, згідно до п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29 липня 1993 року, днем звільнення вважається останній день роботи.
З огляду на матеріали справи, позивача звільнено з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ з 29.102021 року.
Тобто, з урахуванням вказаного, останнім днем роботи позивача на займаній посаді є, саме 29.10.2021 року.
Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду по справі № 520/11394/2020 від 30.11.2021 року.
Згідно з абз.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Відповідно до абз.3 п.2 Порядку, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Згідно з п.5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Із п.5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз.1 п.8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Відповідно до абз.1 п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат, працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 Порядку).
Суд встановив, що згідно з довідкою від 10.12.2021 року № 21-347, що видана Одеською обласною прокуратурою, середньомісячна заробітна плата позивачки за останні два календарні місяці перед звільненням склала 7527,15 грн. Сума середньоденної заробітної плати складає 350,10 грн.
Згідно з розрахунком норми тривалості робочого часу кількість робочих днів днів у період з 30.10.2021 року по 24.11.2022 року (згідно наказу керівника Одеської обласної прокуратури №2504 від 22.11.2021 про призначення позивача на посаду головного спеціаліста відділу забезпечення обвинувачення в регіон управління підтримання публічного обвинувачення в суді Одеської обласної прокуратури з 24.11.2021) час вимушеного прогулу складає 17 робочих днів.
Таким чином, суд робить висновок про необхідність стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 5951,70 грн. (17 робочих днів х 350,10 грн.) з урахуванням належних до сплати податків та інших обов'язкових платежів.
Відповідно до п.п.2-3 ч.1 ст.371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Тобто, суд вважає за можливе допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_2 в органах прокуратури України на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 Одеської області з 30 жовтня 2021 року та в частині стягнення заробітної плати за один місяць у розмірі 7527,15 грн. з урахуванням належних до сплати податків та інших обов'язкових платежів.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Згідно зі ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
При цьому, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 139 КАС України, суд робить висновок про наявність підстав для стягнення з Одеської обласної прокуратури за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_3 (Твердохліб) судового збору у розмірі 908,00 грн.
З урахуванням вищевикладеного, суд робить висновок, що адміністративний позов ОСОБА_2 належить до часткового задоволення.
Керуючись ст.ст.2, 3, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 94, 139, 173-183, 192-228, 243, 245, 246, 250, 255, 295, 371 КАС України, суд
Задовольнити адміністративний позов ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 371 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження атестації прокурором Одеської місцевої прокуратури № 2 Одеської області ОСОБА_1 .
Визнати протиправним та скасувати наказ Одеської обласної прокуратури № 2344к від 20 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 Одеської області та з органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 29 жовтня 2021 року.
Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 Одеської області з 30 жовтня 2021 року.
Стягнути з Одеської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ: 03528552) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу 5951,70 грн (п'ять тисяч дев'ятсот п'ятдесят одну гривню сімдесят копійок) з урахуванням належних до сплати податків та інших обов'язкових платежів.
Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) на роботі та в частині стягнення заробітної плати за один місяць у розмірі 7527,15 грн. (сім тисяч п?ятсот двадцять сім гривень п?ятнадцять копійок) з урахуванням належних до сплати податків та інших обов'язкових платежів.
Стягнути з Одеської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ: 03528552) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) судовий збір у сумі 908,00 грн (дев?ятсот вісім гривень 00 копійок).
В іншій частині позову - відмовити.
Відповідно до статті 255 КАС України рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Згідно з частиною першою статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів. Якщо в судовому засіданні було проголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту рішення.
Апеляційна скарга подається учасниками справи до П'ятого апеляційного адміністративного суду.
Позивач - ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ; АДРЕСА_1 ).
Відповідач - Одеська обласна прокуратура (код ЄДРПОУ: 03528552, адреса: вул. Пушкінська, будинок 3, м. Одеса, 65026).
Відповідач - Офіс Генерального прокурора (код ЄДРПОУ: 00034051, адреса: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011).
Повний текст рішення складений та підписаний судом 24 жовтня 2022 року.
Суддя Н.В. Бжассо