ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59
20 жовтня 2022 року Справа № 924/2/22
Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Філіпова Т.Л., суддя Бучинська Г.Б. , суддя Розізнана І.В.
секретар судового засідання Гладка Л.А.
за участю представників сторін:
позивача: не з'явився
відповідача: Онищенко І.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Лучанка Люкс" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 19.07.2022 р. у справі №924/2/22, ухвалене суддею Грамчук І.В., повний текст рішення складено 19.07.2022 р.
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Лучанка Люкс" Вінницька область, Вінницький район, с.Лука-Мелешківська
до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький
про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/53-р/к від 27.10.2021 у справі №03-06/33-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу
До Господарського суду Хмельницької області 04.01.2021 надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Лучанка Люкс" до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/53-р/к від 27.10.2021 у справі № 03-06/33-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.
Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 19.07.2022 р. у позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Лучанка Люкс" до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/53-р/к від 27.10.2021 у справі № 03-06/33-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу відмовлено.
Не погоджуючись з винесеним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Лучанка Люкс" звернулося з апеляційною скаргою до Північно-західного апеляційного господарського суду, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 19 липня 2022 року, у справі №924/2/22 про визнання недійсним та скасування рішення та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Лучанка Люкс" задовольнити в повному обсязі. Визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/53-р/к від 09.11.2021 р. у справі № 03-06/33-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, на підставі якого Товариство з обмеженою відповідальністю "Лучанка Люкс" визнано винним у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції та застосовано штраф у загальному розмірі 432 201,00 гривень.
Листом №924/2/22/4474/22 від 12 серпня 2022 року матеріали справи витребувано з Господарського суду Хмельницької області.
22 серпня 2022 року до апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 26 серпня 2022 року у справі №924/2/22 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Лучанка Люкс" залишено без руху.
06.09.2022 року від Товариства з обмеженою відповідальністю "Лучанка Люкс" надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги.
Ухвалами Північно-західного апеляційного господарського суду від 07.09.2022 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Лучанка Люкс" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 19.07.2022 р. у справі №924/2/22, розгляд апеляційної скарги призначено на 20.10.2022 р. об 10:00 год.
20.09.2022 р. на адресу апеляційного господарського суду від Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому відповідач просить рішення Господарського суду Хмельницької області від 19.07.2022 р. у справі №924/2/22 залишити без змін, а апеляційну скаргу позивача без задоволення.
20.09.2022 р. до Північно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання від Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про участь у судовому засіданні в режимі відеоконферненції у справі №924/2/22, забезпечення проведення якої просить доручити Господарському суду Хмельницької області або Хмельницькому апеляційному суду, або Хмельницькому міськрайонному суду Хмельницької області.
Ухвалою від 27.09.2022 р. клопотання Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №924/2/22 - задоволено. Доручено забезпечити проведення відеоконференції Господарському суду Хмельницької області (місцезнаходження: Майдан Незалежності, 1, м.Хмельницький, Хмельницька область, 29000).
У судовому засіданні представник Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України заперечив проти доводів апеляційної скарги, вважає що рішення прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права, тому просить рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
В судове засідання 20.10.2022 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Лучанка Люкс" свого представника не направило, хоча про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги було повідомлено належним чином.
Копію ухвал від 07.09.2022 було надіслано судом з автоматизованої системи документообігу суду на електронну адресу повноважного представника скаржника - адвоката Желіховського В.М. ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ). При цьому, в матеріалах справи наявне підтвердження про доставку електронного листа на вказану електронну адресу.
Крім того, відповідно до ст.2 Закону України "Про доступ до судових рішень", кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі.
Слід зазначити, що з 20.06.2022 відновлено загальний доступ до Єдиного державного реєстру судових рішень та роботу сервісу "Стан розгляду справ", який було обмежено з 24.02.2022 (внаслідок введення в Україні воєнного стану).
Ухвалу Північно-західного апеляційного господарського суду від 07.09.2022 у справі №924/2/22 було оприлюднено у Єдиному державному реєстрі судових рішень 08.09.2022 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/106100496), а тому апелянт міг ознайомитися з текстом цієї ухвали.
При цьому, суд апеляційної інстанції враховує і правову позицію Європейського суду з прав людини, викладену у рішенні від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", згідно із якою сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.
Отже, апелянт не був позбавлений об'єктивної можливості дізнатися про рух поданої апеляційної скарги відкритим безоплатним цілодобовим доступом до Єдиного державного реєстру судових рішень та скористатись наданими процесуальними правами.
Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників провадження у справі про день, час та місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за наявними у справі матеріалами, відповідності до вимог статті 269 ГПК України.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд
1.Зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 19.07.2022 р. у справі №924/2/22 відмовлено у задоволенні позову. Відмовляючи у позові, суд першої інстанції зазначив, що при розгляді справи 03-06/33-19 Комітет повністю з'ясував та довів належними доказами обставини, які мають значення для справи, висновки Комітету у повній мірі відповідають обставинам справи, тому відсутні підстави для скасування спірного рішення Комітету, отже, позовні вимоги задоволенню не підлягають.
2.Узагальнені доводи апеляційної скарги та заперечення щодо них інших учасників справи.
Представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Лучанка Люкс" в апеляційній скарзі звертає увагу на те, що із рішення Комітету вбачається, що коригування розміру штрафу у зв'язку із наявністю пом'якшуючих обставин не здійснено, хоча в діях позивача вони чітко прослідковувалися. Під час розгляду справи, ТОВ «Лучанка Люкс» не створювало жодних перешкод, а навпаки плідно співпрацювало з органами Комітету, вчасно та у повному обсязі надавали всі документи та пояснення у справі, що сприяло з'ясуванню обставин справи.
При цьому, судом першої інстанції також не були враховані наслідки порушення (ступінь обмеження чи спотворення конкуренції на задіяному ринку), фінансовий стан, форма участі у вчиненні порушення, поведінка Позивача після виявлення ознак порушення (порушення справи), з чим Позивач, в свою чергу, не погоджується.
Також, апелянт звертає увагу на те, що ТОВ «Лучанка Люкс» за весь час функціонування публічних закупівель з 2017 по 2021 роки, брало участь у значній кількості закупівель, що свідчить про те, що Позивач здійснює свою господарську діяльність на засадах законності, добросовісності, конкуруючи із іншими суб'єктами господарювання. Окрім того, позивач раніше не притягувався до відповідальності, в тому числі за антиконкурентні узгоджені дії. Це ще раз підтверджує позицію щодо відсутності узгоджених дій між ТОВ «Лучанка Люкс» та ТОВ «Ковінько Ковбаси».
Також, суд першої інстанції не взяв до уваги той факт, що Закордонець Віктор Олександрович став власником та директором ТОВ «ЛУЧАНКА-ЛЮКС» в серпні 2019 року, а описані в поданні торги проводились в 2017 - 2018 роках, тому про їх проведення новому власнику і керівництву нічого не відомо.
До того ж, безпосередньо під час засідання адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення АМКУ, яке відбулося 27 жовтня 2021 року о 10.00 годині, на позивача здійснювався тиск щодо визнання своєї вини, та наводились аргументи, що у протилежному випадку розмір штрафних санкцій може бути ще більшим, вказане свідчить про порушення з боку Колегії прав учасників та необ'єктивність у визначенні розміру штрафних санкцій.
Крім того, скаржник вказує на те, що збір інформації щодо позивача було розпочато ще у травні 2018 року, проте протягом всього часу розгляду з матеріалами справи позивача не ознайомлювали. Так, 21 жовтня 2021 року позивачем було подано клопотання про продовження строку розгляду з метою забезпечення конституційної рівності, а також права на належний захист, в якому ми просили продовжити строк та перенести засідання адміністративної колегії по прийняттю рішення у зазначеній справі на інший день, однак, нам було відмовлено. Судом ж таку протиправну поведінку Комітету було залишено поза увагою.
Також, в оскаржуваному рішенні Комітету, Відповідач посилався на обрання одного і того ж електронного майданчика ТОВ «Держзакупівлі.онлайн» як ознаки узгодженості, що є безпідставним і що суд першої інстанції, в свою чергу, не з'ясував у повній мірі.
Апелянт звертає увагу колегія суддів на те, що вибір майданчика для участі у закупівлі віднесено до розсуду учасників закупівель, які є вільними у виборі авторизованого електронного майданчика. Таким чином, обрання учасниками закупівлі одного електронного майданчика для участі у закупівлі з відображенням співпадіння об'єктивних факторів вибору майданчика, не свідчить про наявність взаємозв'язку між учасниками, зокрема, і узгодженості дій, а є наслідком популярності даного майданчика серед користувачів.
Щодо тверджень відповідача про те, що як до подання тендерних пропозицій, так і після завершення торгів ТОВ «Лучанка Люкс» та ТОВ «Ковінько Ковбаси» були пов'язані господарськими відносинами. Вказане, на думку відповідача обумовило їх домовленість про результати торгів. Апелянт повідомив, що між підприємствами дійсно існували договірні відносини, однак це зумовлено специфікою ринку виробництва м'яса та м'ясопродуктів. Окрім того, ані відповідач, ані суд не аналізували зміст вказаних в оскаржуваному рішенні від 27.10.2021 № 72/53-р/к договорів, не встановили обставин та умов як оренди, так і надання послуг, які могли би вказувати на наявність координації дій між учасниками, неринкових умов таких договорів.
На думку, скаржника господарські відносини учасників торгів не є забороною для участі в одній і тій ж закупівлі, проте змагання при проведенні закупівлі забезпечується таємністю інформації, що й здійснювалось зі сторони позивача.
Крім того, впродовж 2017 року інші провайдери не обслуговували дану місцевість, а тому єдині мережі, які прокладені за адресою: вул. Центральна, 2-А належать ФОП Лендя Л.В. і саме вони використовувались Позивачем при поданні тендерних пропозицій у розглядуваних публічних закупівлях.
Скаржник також звертає увагу на те, що використання однакових ІР-адрес під час господарської діяльності може відбуватися автоматично у декількох користувачів, при цьому адреси місця розташування та підключення кожного такого користувача можуть бути різними. Учасники не можуть знати інших користувачів та про їх під'єднання під однією ІР-адресою. Тому, дана обставина не вбачається безумовною підставою кваліфікації дій учасників торгів як антиконкурентних узгоджених дій через можливе використання ними однакових ІР-адрес. Це не свідчить про здійснення учасниками торгів обміну інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.
У оспорюваному рішенні Колегія також зазначила, що учасники на бланках документів в тендерних пропозиціях торгів вказували однаковий номер телефону. Однак, вказані обставини не можуть підтверджувати узгоджені дії останніх, а є наслідком ведення господарської діяльності та використання приміщень у одному офісному будинку, а також того, що Позивач використовував засоби зв'язку, які знаходилися в суборендованому приміщенні. До того ж не зазначено, яким чином цей номер міг використовуватися для узгодження дій, направлених на спотворення результатів торгів.
Твердження відповідача про те, що здійснення господарської діяльності ТОВ «Лучанка Люкс» та ТОВ «Ковінько Ковбаси» за однією адресою, свідчить про наявність умов для обміну інформацією не є підтвердженням узгодженості дій. Адже наявність самих лише умов не вказує на те, що такий обмін інформацією дійсно відбувався. Факт ведення господарської діяльності за однією адресою жодним чином не свідчить про вчинення ними будь-яких порушень законодавства, а вказує виключно на свободу договору та існування окремих видів зобов'язань.
Співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів в конкретному випадку також не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників це - відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України. Така правова позиція також викладена і в постанові Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 916/100/17.
Стосовно висновків Комітету щодо аналізу цінових пропозицій, варто зазначити, що ТОВ «Лучанка Люкс» керується засадами ринкового ціноутворення, а саме формуванням ціни під дією попиту та пропозиції, товарно-грошових відносин та здорової конкуренції.
Суд першої інстанції не взяв до уваги, що в оскаржуваному рішенні відсутня будь-яка інформація про обізнаність Позивача та ТОВ «Ковінько-Ковбаси» щодо участі один одного у відкритих торгах, не з'ясована наявність спільних економічних інтересів Позивача та третьої особи при участі у торгах, а також обставин обміну між вказаними особами інформацією поза межами укладених правочинів, не досліджено економічного обґрунтування стартових цінових пропозицій учасників по кожному окремому тендеру та можливість зниження цих пропозицій кожним з учасників торгів без завдання шкоди власним економічним інтересам, не досліджені обставини поведінки учасників справи при участі в інших процедурах закупівлі, де вони не є спільними учасниками.
Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Наявність лише формальних зовнішніх ознак без доведення у передбаченому законом порядку факту узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в закупівлі та спотворення внаслідок такого узгодження результатів торгів, не може бути підставою для кваліфікації дій позивача та третьої особи як антиконкурентних узгоджених дій.
Також, ані відповідач, ані суд першої інстанції не з'ясували чи мала місце дійсно наявність спільних економічних інтересів позивача та третьої особи при участі у торгах, а також обставин обміну між вказаними особами інформацією поза межами укладених правочинів, не досліджено економічного обґрунтування стартових цінових пропозицій учасників по кожному окремому тендеру та можливість зниження цих пропозицій кожним з учасників торгів без завдання шкоди власним економічним інтересам, не досліджені обставини поведінки учасників справи при участі в оскаржуваних процедурах закупівлі, де вони є спільними учасниками. Висновок про узгодження ТОВ «Лучанка Люкс» та ТОВ «Ковінько-Ковбаси» своєї поведінки під час участі у конкурсі є припущеннями, які відповідач виклав у стверджувальній формі, що ґрунтується на неповно з'ясованих обставинах справи та недоведені наявними в матеріалах справи доказами, що в силу приписів ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», є підставою для визнання недійсним оскаржуваного рішення.
Заперечуючи доводи апеляційної скарги, Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, у відзиві вказує, на те, що позивач та третя особа під час участі в торгах узгоджували свою поведінку. При цьому наведені позивачем обґрунтування та надані докази не спростовують наявності достатньої сукупності встановлених Відділенням обставин як по кожних торгах окремо, так і за період проведення усіх досліджених торгів.
У спростування доводів, зазначених у абз. 6, стр.8 апеляційної скарги стосовно проведення експертизи відповідач повідомив, що відповідно до статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.
Згідно зі статтею 41 Закону України «Про захист економічної конкурсний» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість, встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: пояснення сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Отже, у статті 41 чітко визначено коло доказів, видів доказування та порядок збирання доказів органами Антимонопольного комітету України при розгляді справ про порушення конкурентного законодавства.
Питання про належність і допустимість доказів у справах зі спорів, пов'язаних із застосуванням Закону України «Про захист економічної конкуренції» повинно вирішуватись з обов'язковим урахуванням вимог статті 41 названого Закону щодо забезпечення доказів.
Враховуючи викладене, органи Комітету приймають рішення у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції на підставі чинного законодавства, за результатом дослідження обставин та оцінки доказів, що мають значення для справи. Предметом розгляду даної справи є докази, які стосуються спотворення результатів торгів.
Відтак, за результатами проведеного збору та аналізу доказів по справі, з урахуванням виключних повноважень органів Комітету щодо оцінки та кваліфікації наявних дій, Відділенням було встановлено, що наявні докази у своїй сукупності свідчать про вчинення Позивачами порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
3. Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
27.10.2021 року адміністративною колегією Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №72/53-р/к у справі №03-06/33-19, яким визнано, що ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка Люкс" вчинили порушення, що передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються результатів восьми торгів на закупівлю: М'ясо (Лот №1 - м'якуш свинини з тазостегнової і лопаткової частини туші, охолоджений; Лот №3 куряче філе, куряче стегно), проведених Липовецькою міською радою (ідентифікатор закупівлі UA-2017-12-11-002313-а); М'ясо (свинна шия - 500 кг, свинина напівжирна - 500 кг), проведених Вінницьким національним технічним університетом (ідентифікатор закупівлі UA-2017-02-17-000848-с); М'ясо: "М'ясо яловичини блочне заморожене вищої категорії, печінка яловича заморожена, 1 категорії", проведених відділом освіти Ладижинської міської ради (ідентифікатор закупівлі UA-2017-12-11-001873-с); М'ясо: Лот 2. М'ясо (свинна шия, свинина напівжирна), проведених Вінницьким національним технічним університетом (ідентифікатор закупівлі UA-2017-12-19-002449-а); М'ясопродукти (Придбання ковбаси напівкопченої, ковбаси вареної та сосисок для навчальних закладів Вінницького району Ковбаса варена (вищого сорту) - 2180 кг, Ковбаса напівкопчена (вищого сорту) - 3644 кг, сосиски (вищого сорту) -2083 кг проведених відділом освіти Вінницької районної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі UA-2017-12-22-001305-а); М'ясо (Свинина (лопаткова або тазостегнова частина без кістки охолоджена), м'ясо птиці: філе куряче (заморожене та охолоджене), крильця курячі (охолоджені), гомілки курячі (охолоджені), стегно куряче без хребта (охолоджене), проведених комунальним підприємством "Меридіан" (ідентифікатор закупівлі UA-2018-01-31-004278-с); М'ясопродукти (Ковбаси, сосиски, сардельки), проведених комунальним підприємством "Меридіан" (ідентифікатор закупівлі UA-2018-02-01-004341-с); М'ясо (Свинина охолоджена, філе куряче охолоджене), проведених комунальним підприємством "Меридіан" (ідентифікатор закупівлі UA-2017-02-17-002292-с).
За вчинені порушення на ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка Люкс" накладено штрафи на суму по 65381,00 грн., 14175,00 грн., 54833,00 грн., 25812,00 грн., 68000,00 грн., 68000,00 грн., 68000,00 грн. та 68000,00 грн. відповідно; на загальну суму по 432201,00 грн. на кожного.
У рішенні встановлено наступне.
Торги 1 (UA-2017-12-11-002313-а). Протягом грудня 2017 року Липовецькою міською радою Липовецького району Вінницької області проведено процедуру відкритих торгів на закупівлю товарів ДК021:2015, Лот №1 - м'якуш свинини з тазостегнової і лопаткової частини туші, охолоджений; Лот 2 - яловичий м'якуш з тазостегнової частини туші, охолоджений та Лот №3 - куряче філе, куряче стегно. По лоту №1 пропозиції подали ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка Люкс", переможцем визначено ТОВ "Ковінько-Ковбаси". По лоту №3 пропозиції подали ТОВ "Ковінько-Ковбаси", ТОВ "Лучанка Люкс" та ТОВ "Поділля-К ЛТД". Переможцем визначено ТОВ "Ковінько-Ковбаси".
Торги 2 (UA-2017-02-17-000848-с). Протягом лютого-березня 2017 року Вінницьким національним університетом проведено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі: М'ясо, Лот 1 - стегно куряче, гомілка куряча, філе куряче; Лот 2 - свинна шия, свинина напівжирна. По лоту 2 пропозиції подали ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка Люкс", переможцем визначено ТОВ "Ковінько-Ковбаси".
Торги 3 (UA-2017-12-11-001873-c). Протягом грудня 2017 року відділом освіти Ладижинської міської ради проведено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі "М'ясо яловичини блочне заморожене вищої категорії, печінка яловича заморожена, 1 категорії". Пропозиції подали ТОВ "Ковінько-Ковбаси", ТОВ "Лучанка Люкс", ТОВ "Пустомито м'ясо". Переможцем визначено ТОВ "Ковінько-Ковбаси", пропозицію ТОВ "Лучанка Люкс" у зв'язку з неподанням тендерної пропозиції та тендерної документації.
Торги 4 (UA-2017-12-19-002449-а). Протягом грудня 2017 року - січня 2018 року Вінницьким національним технічним університетом проведено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі свинної шиї, свинини напівжирної. Пропозиції подали (лот №2) ТОВ "Ковінько-Ковбаси", ТОВ "Лучанка Люкс" та ТОВ "Вінпродтрейд", пропозиції останніх відхилено у зв'язку з неподанням документів. Переможцем визначено ТОВ "Ковінько-Ковбаси".
Торги 5 (UA-2017-12-22-001305-а). Протягом грудня 2017 - січня 2018 року відділом освіти Вінницької районної державної адміністрації проведено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі ковбаси напівкопченої, ковбаси вареної та сосисок. Пропозиції подали ТОВ "Ковінько-Ковбаси", ТОВ "Лучанка Люкс", ТОВ "Літинський м'ясокомбінат", пропозиції останніх відхилено у зв'язку з неподанням документів. Переможцем визначено ТОВ "Ковінько-Ковбаси".
Торги 6 (UA-2018-01-31-004278-с). Протягом січня-лютого 2018 року комунальним підприємством "Меридіан" проведено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі: Свинини (лопаткова або тазостегнова частина без кістки охолоджена), м'яса птиці: філе куряче (заморожене та охолоджене), крилець курячих (охолоджені), гомілок курячих (охолоджених), стегна курячого без хребта (охолоджене). Пропозиції подали ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка Люкс". Переможцем визначено ТОВ "Ковінько-Ковбаси".
Торги 7 (UA-2018-02-01-004341-с). Протягом лютого 2018 року комунальним підприємством "Меридіан" проведено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі: Ковбаси, сосиски, сардельки. Пропозиції подали ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка Люкс". Переможцем визначено ТОВ "Ковінько-Ковбаси".
Торги 8 (UA-2017-02-17-002292-с). Протягом лютого-березня 2017 року комунальним підприємством "Меридіан" проведено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі: Свинина охолоджена, філе куряче охолоджене. Пропозиції подали ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка Люкс". Переможцем визначено ТОВ "Ковінько-Ковбаси".
Відділенням встановлено, що позивачем та ТОВ "Ковінько-Ковбаси" у торгах 2-7 пропозиції подавались в один день з різницею від 3 хв. до 58 хв., що свідчить обмін інформацією та спільну (узгоджену поведінку) під час підготовки документів для участі в торгах. Всі пропозиції подавались з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.онлайн".
Між ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка Люкс" існували господарські відносини, зокрема, 01.08.2016 року між ними було укладено договір перевезення вантажу, 04.05.2016 року - договір здачі в операційну оренду основних засобів, згідно якого ТОВ "Ковінько-Ковбаси" передав ТОВ "Лучанка Люкс" основні засоби, які знаходяться в виробничому приміщенні ковбасного цеху та цеху по переробці м'яса птиці за адресою: с. Лука-Мелешківська Вінницького району Вінницької області, вул. Центральна, буд. 2А, з метою організації виробництва м'ясної та іншої продукції. Також позивач надав згідно договору суборенди нежитлового приміщення від 28.02.2017 року ТОВ "Лучанка Люкс" у тимчасове платне користування нежитлове приміщення, яке знаходиться за адресою: с. Лука-Мелешківська Вінницького району Вінницької області, вул. Центральна, буд. 2А. 03.01.2017 року між позивачем та третьою особою укладено договір про надання лабораторних послуг, відповідно до якого ТОВ "Ковінько-Ковбаси" надавав лабораторні послуги на замовлення ТОВ "Лучанка Люкс". При цьому, між ними здійснювались розрахунки по вказаних договорах.
Окрім того, у період проведення торгів одним із контрагентів третьої особи був один із засновників ТОВ "Ковінько-Ковбаси".
Відділенням також встановлено, що при поданні заявок на підключення до дистанційної системи та/або активацію ключів ЕЦП ТОВ "Лучанка Люкс" та ТОВ "Ковінько-Ковбаси" вказано один контактний номер.
Подання тендерних пропозицій у торгах 1-7 здійснювалось з використанням однієї ІР-адреси. При цьому, на торгах 8 ТОВ "Лучанка Люкс" подавала пропозицію з ІР адреси, яка використовувалась, в тому числі, ТОВ "Ковінько-Ковбаси" при поданні пропозицій на торгах 1, 2, 3, 4, 6 та 7. Така ІР-адреса надана ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка Люкс" відповідно до договорів про надання телекомунікаційних послуг, укладених із ФОП Лендя Л.В. ІР-адреса, яка використовувалась позивачем та третьою особою при поданні пропозицій на торги 5, належить працівнику ТОВ "Ковінько-Ковбаси", відповідальному за підготовку документів для участі у торгах та проведення закупівельних процедур.
За інформацією ГУ ДФС у Вінницькій області, ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка Люкс" у період проведення торгів подавали звітність з однієї електронної пошти, ІР-адреси та в один день; аналогічно у період з 01.01.2017 року по 28.02.2018 року статистична звітність від ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка Люкс" надходила із однієї електронної адреси.
Згідно рішення, відповідачем проаналізовано бланки документів, поданих ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка Люкс" на торги, та виявлено зазначення у них однакових номерів телефонів, як рахуються за ТОВ "Ковінько-Ковбаси".
Також відповідно до інформації ТОВ "Укрнет" позивач та ТОВ "Ковінько-Ковбаси" при створенні своїх електронних скриньок, які були використані під час реєстрації на авторизованому електронному майданчику "Держзакупівлі.онлайн", вказали однакові дані (номер телефону, який належав працівнику ТОВ "Ковінько-Ковбаси", відповідальному за підготовку документів для участі в торгах, та дату народження, яка співпадає із датою народження вказаного працівника ТОВ "Ковінько-Ковбаси").
Відділенням також взято до уваги спільне місцезнаходження позивача та третьої особи, спільні властивості файлів, які завантажувались ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка-Люкс" для участі в торгах. Зокрема, у тендерних пропозиціях торгів 2 та торгів 8 спостерігаються схожі назви файлів, програма, виробник PDF/версія PDF, однакові дати створення та редагування файлів; у торгах 6 та 7 ТОВ "Лучанка Люкс" у складі тендерних пропозицій було завантажено лише один документ, який мав спільні властивості з документом, поданим ТОВ "Ковінько-Ковбаси" "Установчі документи", тоді як всі інші документи ТОВ "Ковінько-Ковбаси" мають інші властивості та готувались безпосередньо для участі у вказаних торгах.
У торгах 1, 3, 4 та 5 ТОВ "Лучанка Люкс" не завантажено жодного документу, які передбачені тендерною документацією, а у торгах 6 та 7 - лише один файл "Лучанка Люкс" установчі", з чого відділення зробило висновок про "технічну" участь у торгах ТОВ "Лучанка Люкс".
У торгах 2 позивачем та третьою особою було подано документи, які є схожими за змістом та оформленням, з ідентичними відступами від форми.
У торгах 1 (лот 1) протягом трьох етапів ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка Люкс" не здійснювали пониження ціни, а залишили незмінною попередню пропозицію. У торгах 1 (лот 2), торгах 2, простежувались аналогічні обставини.
У торгах 3 ТОВ "Лучанка Люкс" здійснювало зниження ціни лише в першому раунді, ТОВ "Ковінько-Ковбаси" - лише в другому раунді. У торгах 4 позивач знижував ціну протягом двох раундів, третя особа - протягом трьох раундів; у торгах 5 - ТОВ "Ковінько-Ковбаси" знижував ціну лише в першому раунді, ТОВ "Лучанка Люкс" протягом трьох раундів.
У торгах 6 та 8 позивач та третя особа не здійснювали пониження первісної пропозиції, у торгах 7 ТОВ "Ковінько-Ковбаси" здійснив зниження ціни у другому раунді аукціону, ТОВ "Лучанка Люкс" не здійснювало пониження ціни.
Таким чином, відділенням зроблено висновок про відсутність конкуренції між відповідачами, оскільки в торгах 1, 2, 6 та 8, в яких приймали участь лише ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка Люкс", зменшення суми первинної пропозиції не відбувалось, а в торгах 7 зменшило суму первинної пропозиції лише ТОВ "Ковінько-Ковбаси"; при цьому, в торгах 6 та 7 первинна пропозиція позивача та третьої особи була однаковою.
Вказане, як слідує з оскаржуваного рішення, свідчить про вчинення ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка Люкс" антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів восьми торгів.
Проте, позивач, не погоджуючись із прийнятим відповідачем рішенням, звернувся з даним позовом до суду.
Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 19.07.2022 р. у справі №924/2/22 відмовлено у задоволенні позову.
4.Правові норми, застосовані апеляційним судом до спірних правовідносин.
Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Спірні правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються, зокрема, положеннями Законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист економічної конкуренції", а також Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затвердженими розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 р. №5, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 р. за №90/299 (з подальшими змінами).
Частиною 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Згідно з п.1 ст.1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
Статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що одним із основних завдань Антимонопольного комітету України, є здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції та запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.
Нормами статті 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що адміністративні колегії Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.
Частиною 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.
Згідно з частиною 1 ст. 23 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" діяльність щодо виявлення, запобігання та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, проводиться Антимонопольним комітетом України, його органами та посадовими особами з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України про захист економічної конкуренції.
Статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Анти конкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.
Частиною 1 ст.48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та пунктом 12 Правил розгляду справ, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.
Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов'язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказівку на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.
5. Правова позиція апеляційного суду стосовно обставин справи і доводів апеляційної скарги.
Оцінивши в сукупності матеріали справи, врахувавши доводи і обґрунтування апеляційної скарги, апеляційний господарський суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Як вбачається із оскаржуваного рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету, комітетом визнано, що ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка Люкс" вчинено антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів восьми торгів на закупівлю: М'ясо (Лот №1 - м'якуш свинини з тазостегнової і лопаткової частини туші, охолоджений; Лот №3 куряче філе, куряче стегно), проведених Липовецькою міською радою (ідентифікатор закупівлі UA-2017-12-11-002313-а); М'ясо (свинна шия - 500 кг, свинина напівжирна - 500 кг), проведених Вінницьким національним технічним університетом (ідентифікатор закупівлі UA-2017-02-17-000848-с); М'ясо: "М'ясо яловичини блочне заморожене вищої категорії, печінка яловича заморожена, 1 категорії", проведених відділом освіти Ладижинської міської ради (ідентифікатор закупівлі UA-2017-12-11-001873-с); М'ясо: Лот 2. М'ясо (свинна шия, свинина напівжирна), проведених Вінницьким національним технічним університетом (ідентифікатор закупівлі UA-2017-12-19-002449-а); М'ясопродукти (Придбання ковбаси напівкопченої, ковбаси вареної та сосисок для навчальних закладів Вінницького району , проведених відділом освіти Вінницької районної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі UA-2017-12-22-001305-а); М'ясо (Свинина (лопаткова або тазостегнова частина без кістки охолоджена), м'ясо птиці: філе куряче (заморожене та охолоджене), крильця курячі (охолоджені), гомілки курячі (охолоджені), стегно куряче без хребта (охолоджене), проведених комунальним підприємством "Меридіан" (ідентифікатор закупівлі UA-2018-01-31-004278-с); М'ясопродукти (Ковбаси, сосиски, сардельки), проведених комунальним підприємством "Меридіан" (ідентифікатор закупівлі UA-2018-02-01-004341-с); М'ясо (Свинина охолоджена, філе куряче охолоджене), проведених комунальним підприємством "Меридіан" (ідентифікатор закупівлі UA-2017-02-17-002292-с).
Зокрема, відділення на основі зібраних доказів встановлено пов'язаність суб'єктів господарювання в період проведення торгів, зокрема: наявність між сторонами господарських відносин, що підтверджується укладеними між ними договорами, в тому числі, оренди основних засобів для здійснення виробництва в одній сфері та приміщення за однією адресою, а також факт їх виконання; здійснення господарської діяльності за однією адресою; вказівку на один номер телефону при поданні заявок ПАТ "Укргазбанк" про підключення до дистанційної системи та/або активацію ключів ЕЦП; подання звітності в період проведення торгів до ГУ ДФС у Вінницькій області в один день та з використання однієї електронної пошти; зазначення на бланках документів однакових номерів телефонів; створення електронних поштових скриньок товариств однією особою, про що свідчить вказівка на один номер телефону та дату народження при реєстрації, які співпадають із номером телефону та датою народження працівника ТОВ "Ковінько-Ковбаси", відповідального за підготовку документів для участі в торгах.
Окрім того, щодо торгів 1: подання тендерної пропозиції з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.онлайн", подання тендерної пропозиції з однієї ІР-адреси, яка належала ТОВ "Ковінько-Ковбаси"; ТОВ "Лучанка Люкс" не завантажено жодного документу, передбаченого тендерною документацією; не здійснення пониження цінових пропозицій (попри різницю у 0,1%).
Щодо торгів 2: подання тендерної пропозиції в один день з різницею у 58 хв., подання тендерної пропозиції з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.онлайн", подання тендерної пропозиції з однієї ІР-адреси, яка належала ТОВ "Ковінько-Ковбаси", в один день з різницею в часі менше години; схожі назви файлів в тендерній пропозиції, програма, виробник PDF/версія PDF, однакові дати створення та редагування файлів; подання схожих за змістом та оформленням документів з ідентичними відступами від форми; не здійснення пониження цінових пропозицій (попри різницю у 3%).
Щодо торгів 3: подання тендерної пропозиції в один день з різницею у 20 хв., подання тендерної пропозиції з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.онлайн", подання тендерної пропозиції з однієї ІР-адреси, яка належала ТОВ "Ковінько-Ковбаси", в один день з 20-ти хвилинною різницею в часі; ТОВ "Лучанка Люкс" не завантажено жодного документу, передбаченого тендерною документацією.
Щодо торгів 4: подання тендерної пропозиції в один день з різницею у 12 хв., подання тендерної пропозиції з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.онлайн", подання тендерної пропозиції з однієї ІР-адреси, яка належала ТОВ "Ковінько-Ковбаси", в один день та 12-ти хвилинною різницею в часі; ТОВ "Лучанка Люкс" не завантажено жодного документу, передбаченого тендерною документацією.
Щодо торгів 5: подання тендерної пропозиції в один день з різницею у 3 хв., подання тендерної пропозиції з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.онлайн", подання тендерної пропозиції з однієї ІР-адреси, яка належала працівнику ТОВ "Ковінько-Ковбаси", відповідального за підготовку документів для участі в торгах, в один день з різницею в 3 хв.; ТОВ "Лучанка Люкс" не завантажено жодного документу, передбаченого тендерною документацією.
Щодо торгів 6: подання тендерної пропозиції в один день з різницею у 10 хв., подання тендерної пропозиції з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.онлайн", подання тендерної пропозиції з однієї ІР-адреси, яка належала ТОВ "Ковінько-Ковбаси", в один день та з різницею в 10 хв.; завантаження ТОВ "Лучанка Люкс" лише одного документу - "Лучанка люкс установчі", який мав спільні властивості з документом, поданим ТОВ "Ковінько-Ковбаси" "Установчі документи"; ТОВ "Лучанка Люкс" завантажено лише один файл - "Лучанка Люкс установчі"; не здійснено пониження цінових пропозицій.
Щодо торгів 7: подання тендерної пропозиції в один день з різницею у 3 хв., подання тендерної пропозиції з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.онлайн"; подання тендерної пропозиції з однієї ІР-адреси, яка належала ТОВ "Ковінько-Ковбаси", в один день та з різницею в 3 хв.; завантаження ТОВ "Лучанка Люкс" лише одного документу - "Лучанка люкс установчі", який мав спільні властивості з документом, поданим ТОВ "Ковінько-Ковбаси" "Установчі документи"; ТОВ "Лучанка Люкс" завантажено лише один файл - "Лучанка Люкс установчі"; пониження цінової пропозиції лише ТОВ "Ковінько-Ковбаси" у другому раунді.
Щодо торгів 8: подання тендерної пропозиції з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.онлайн"; подання тендерної пропозиції з ІР-адреси, яка належала ТОВ "Ковінько-Ковбаси", схожі назви файлів в тендерній пропозиції, програма, виробник PDF/версія PDF, однакові дати створення та редагування файлів; не здійснення пониження цінових пропозицій (попри різницю у 2%).
Процедури закупівлі передбачають здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них, не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак, усувається конкуренція між ними. Така домовленість проявляється обміном інформацією, шляхом спільної підготовки та документів, надання у будь-якій формі допомоги потенційному конкуренту. Якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, оскільки замовник у ході здійснення процедури торгів обмежений лише тими пропозиціями, які подані.
Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, порушуючи тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції. При кваліфікації дій суб'єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників. Дії, які стосуються спотворення результатів аукціонів, заборонені законом незалежно від настання наслідків від таких дій. Недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.
Колегія суддів погоджується із тим, що встановлені відповідачем факти у своїй сукупності підтверджують як пов'язаність ТОВ "Лучанка Люкс" та ТОВ "Ковінько-Ковбаси" в цілому, так і обмін інформацією/узгодження дій під час підготовки та проведення восьми торгів, та не можуть бути результатом випадкового збігу обставин.
Викладені позивачем в позовній заяві та апеляційній скарзі доводи не спростовують фактів, встановлених відповідачем в оскаржуваному рішенні, у якому проаналізовано як укладені між ТОВ "Лучанка Люкс" та ТОВ "Ковінько-Ковбаси" договори, так і заперечення та пояснення, надані позивачем.
Відповідно до частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.
Відповідачем згідно положень ст.52 вказаного Закону та з врахуванням розміру чистого доходу ТОВ "Лучанка Люкс" в межах компетенції застосовано до позивача штраф у загальному розмірі 432 201,00 грн.
Згідно з частиною 1 статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Відповідно до частини 2 статті 59 Закону "Про захист економічної конкуренції" порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.
Суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції, стосовно того що при розгляді справи 03-06/33-19 Комітет повністю з'ясував та довів належними доказами обставини, які мають значення для справи, висновки Комітету у повній мірі відповідають обставинам справи, тому відсутні підстави для скасування спірного рішення Комітету, отже, позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Крім того, провівши ґрунтовне розслідування за наслідками декількох процедур закупівлі, Антимонопольний комітет України сукупністю доказів, як загальних для всіх восьми закупівель, так і у кожній окремій закупівлі, довів порушення антиконкурентного законодавства за кожною з закупівель.
З огляду на викладене, враховуючи встановлені фактичні обставини справи та наведені норми чинного законодавства, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого та правомірного висновку про відмову в позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Лучанка Люкс" Вінницька область, Вінницький район, с.Лука-Мелешківська до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Хмельницький про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/53-р/к від 27.10.2021 у справі № 03-06/33-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, на підставі якого ТОВ "Лучанка Люкс" визнано винним у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції та застосовано штраф у загальному розмірі 432 201,00 грн.
При цьому, посилання апелянта на наявність лише збігу обставин, зокрема щодо однакових ІР-адрес під час господарської діяльності, однаковий номер телефону на бланках документів в тендерних пропозиціях торгів, здійснення господарської діяльності ТОВ «Лучанка Люкс» та ТОВ «Ковінько Ковбаси» за однією адресою, співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів в конкретному випадку, спільне місцезнаходження позивача та третьої особи, спільні властивості файлів, які завантажувались ТОВ "Ковінько-Ковбаси" та ТОВ "Лучанка-Люкс" для участі в торгах не приймається до уваги, оскільки така кількість збігів у своїй сукупності додатково підтверджує висновки відповідача про узгодженість дій ТОВ «Лучанка Люкс» та ТОВ «Ковінько Ковбаси» під час участі в аукціоні.
Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
Недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.
У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб'єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Для визнання АМК вчиненого порушенням законодавства про захист економічної конкуренції достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки до участі в аукціоні та безпосередньо під час аукціону, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час аукціону.
Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів аукціону (відмова від реальної конкуренції через узгодження поведінки учасників).
Близька за змістом правова позиція висловлена у низці інших постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13 березня 2018 року зі справи №924/381/17, від 12 червня 2018 року зі справи №922/5616/15, від 18 жовтня 2018 року зі справи №916/3214/17, від 18 листопада 2021 року у справі №914/2130/20.
Узгоджена поведінка учасників аукціону не відповідає його суті: підтримання реального балансу між інтересами організатора - продаж за максимальною ціною - та інтересами учасників - придбання за мінімальною ціною в умовах вільної конкуренції з іншими учасниками з різними можливостями.
При цьому добровільна участь в аукціоні має свідчити про відповідний намір - придбання товару - із свідомим ставленням до наявності елементу непередбачуваності, що змушує покупців змагатись за придбання шляхом підняття ціни.
У такому випадку вільна конкуренція слугує дієвим механізмом підвищення ціни продажу та визначення реальної ринкової ціни.
Разом з тим узгоджена поведінка учасників зменшує для них можливі ризики, підвищує прогнозованість та можливу доходність, проте й викривляє процедуру визначення ринкової ціни та, будучи спрямованою виключно на зниження ціни придбання, не відповідає самому сенсу аукціону (торгів), що спотворює його результати, та є порушенням правил ринкової поведінки - конкуренції.
Змагання у проведенні аукціону забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників аукціону з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої цінові пропозиції окремо, без обміну інформацією.
Отже, аукціон передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників таких процедур ґрунтується на тому, що кожен з них, не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови, в цьому випадку - щодо ціни. У разі коли учасники домовляються між собою щодо умов своїх цінових пропозицій, усувається невпевненість, а отже, і конкуренція між ними. Така домовленість проявляється обміном інформацією, шляхом спільної підготовки та документів, надання у будь-якій формі допомоги потенційному конкуренту, пов'язаністю суб'єктів господарювання та наявністю у них спільних працівників тощо.
Якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції.
Таким чином, узгодження учасниками аукціону своєї поведінки усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише реальної конкуренції.
Проведення аукціону за окремим порядком, відмінним від проведення тендерів у публічних закупівлях, не свідчить про відсутність порушення правил конкуренції шляхом спотворення результатів аукціону (торгів, конкурсів, тендерів) та підпадає під сферу застосування Закону (стаття 2).
Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 24 січня 2019 року у справі №916/1734/17, від 18 грудня 2018 року у справі №922/5617/15, від 13 січня 2022 року у справі №914/2860/20.
У постановах Верховного Суду від 24 січня 2018 року у справі №924/380/17, від 05 березня 2020 року у справі №924/552/19 викладено позицію, що сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами ).
Доказів, які би спростовували висновки Відділення, до матеріалів справи не подано.
Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Суд наділений компетенцією здійснювати перевірку лише правильності застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету, як от встановлення наявності/відсутності антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Лучанка Люкс" в ході судового розгляду як в суді першої так і апеляційної інстанції не підтверджено належними та допустимими доказами наявності підстав для скасування оспорюваного рішення, тому з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, відсутні підстави для задоволення позову.
У постанові від 13 січня 2022 року у справі №910/20567/20 Верховний Суд наголосив, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у справі у їх сукупності.
Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з'ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв'язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.
Таким чином, доводи позивача, викладені у апеляційній скарзі, зводяться до заперечення обставин, вже встановлених адміністративною колегією Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні №72/53-р/к у справі №03-06/33-19, достовірність та повноту встановлення яких перевірено судом, а відтак є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Відтак, аналізуючи вищенаведене в сукупності, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
6.Висновки за результатами апеляційного розгляду.
У апеляційній скарзі не наведено достатніх та переконливих доводів, на підставі яких колегія суддів могла б прийти до висновку про помилковість рішення суду першої інстанції.
Виходячи з положень статті 11 ГПК України, апеляційний суд виходить з того, що як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.
Відтак, застосовуючи наведену практику європейського суду, апеляційний суд вважає що, враховуючи зміст статті 269 ГПК України, надавши оцінку основним доводам апеляційної скарги, а також не встановивши у рішенні суду першої інстанції неправильного застосування норм матеріального права в сукупності з відсутніми порушеннями норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, прийшла до висновку про відсутність таких доводів, які б були оцінені як переконливі і достатні для скасування рішення суду.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів за наслідком апеляційного перегляду приходить до висновку, що доводами апеляційної скарги висновків господарського суду не спростовано, підстав скасування чи зміни рішення, передбачених ст.277-279 Господарського процесуального кодексу України не встановлено, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, рішення господарського суду - без змін.
Судові витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта згідно ст.129 ГПК.
Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Лучанка Люкс" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 19.07.2022 р. у справі №924/2/22 - залишити без задоволення, рішення Господарського суду Хмельницької області - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції в порядку ст.284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк та в порядку встановленому статтями 287-289 ГПК України.
Справу №924/2/22 повернути Господарському суду Хмельницької області.
Повний текст постанови складений "26" жовтня 2022 р.
Головуючий суддя Філіпова Т.Л.
Суддя Бучинська Г.Б.
Суддя Розізнана І.В.