20 жовтня 2022 року
м. Київ
справа № 200/4263/21
адміністративне провадження № К/9901/46114/21; К/9901/47058/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Губської О.А., Соколова В.М.,
секретаря судового засідання Трубецької М. В.,
представника відповідачів Кутєпова О.Є.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 липня 2021 року (суддя: Арестова Л.В.) та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2021 року (судді: Міронова Г.М., Сіваченко І.В., Казначеєв Е.Г.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора України, Донецької обласної прокуратури про визнання рішення та наказу протиправними їх скасуванню та зобов'язання поновити на роботі,
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач - 1), Офісу Генерального прокурора України (далі - відповідач - 2), Донецької обласної прокуратури (далі - відповідач - 3) про:
- визнання протиправним та скасування рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 10 грудня 2020 року № 2 про неуспішне проходження атестації прокурором Великоновосілківського відділу Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_1 ;
- визнання протиправним та скасування наказу керівника Донецької обласної прокуратури Білоусова Є.О. від 15 березня 2021 року № 498-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Великоновосілківського відділу Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області та з органів прокуратури;
- поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Великоновосілківського відділу Волноваської окружної прокуратури Донецької області або іншій рівнозначній посаді в оновлених органах прокуратури, Донецької обласної прокуратури з 18 березня 2021 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;
- стягнення з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 18 березня 2021 року і до моменту фактичного поновлення на роботі.
В обґрунтування зазначив, що він працював в органах прокуратури України, зокрема, з 08 жовтня 2019 року по 17 березня 2021 року на посаді прокурора Великоновосільського відділу Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області.
На виконання Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року N 221, позивач взяв участь в атестації прокурорів, успішно пройшов І та II етапи атестації. Позивача допущено до співбесіди з Третьою кадровою комісією (останній етап атестації), яка відбулася 10 грудня 2020 року, за результатами якої комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації позивачем.
10 грудня 2020 року до початку співбесіди, позивачем вирішено практичне завдання № 9 та надані письмові відповіді членам комісії. Комісією задавались питання стосовно анонімного повідомлення, яке надійшло до неї стосовно позивача про те, що коли позивач працював на посаді слідчого Великоновосілківського ВП Волноваського ВП ГУНП в Донецькій області в 2018 році, він нібито сприяв укриттю від обліку злочину за участю працівника Красноармійської місцевої прокуратури, що в подальшому могло сприяти позитивному ставленню до позивача керівництва Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області. На питання по даному повідомленню позивач також надав відповіді Комісії.
10 грудня 2020 року кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
Позивач вважає таке рішення протиправним та таким, яке підлягає скасуванню, оскільки ним порушено права позивача передбачені частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості, безсторонності, та законності, оскільки у відповідача - 1 при його прийнятті були відсутні жодні докази некомпетентності позивача, невідповідності вимогам професійної етики та недоброчесності. Відповідно, на думку позивача, рішення прийнято з урахуванням суб'єктивних сумнівів членів комісії, а зазначення у спірному рішенні про порушення позивачем вимог статті 214 КПК України є безпідставним.
Позивач вказує, що фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності, проте в оскаржуваному рішенні Комісії не зазначені джерела походження відомостей про порушенням вимог статті 214 КПК України позивачем, та не надано жодної оцінки наданим останнім поясненням з цього приводу.
Позивач звертає увагу, що в порушення вимог п.п.5,6 розділу І Порядку № 221 Комісією при прийнятті спірного рішення не були взяті до уваги результати здачі позивачем І та II етапів атестації, а безпосередньо оскаржуване рішення не містить у собі оцінки рівня професійної компетентності з огляду на результати виконаного позивачем практичного завдання, як не містить такої і серед причин непроходження позивачем атестації, тобто відсутність в оскаржуваному рішенні Комісії посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідача будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків Комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є самостійним та достатнім підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 22 липня 2021 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2021 року позов, задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 10 грудня 2020 року № 2 про неуспішне проходження атестації позивачем прокурором Великоновосілківського відділу Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області.
Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Донецької обласної прокуратури Білоусова Є.О. від 15 березня 2021 року № 498-к про звільнення позивача з посади прокурора Великоновосілківського відділу Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області та з органів прокуратури.
Поновлено позивача на посаді прокурора Великоновосілківського відділу Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області з 18 березня 2021 року.
Стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 18 березня 2021 року по 22 липня 2021 року в розмірі 81 795, 46 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Ухвалюючи вказане рішення, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний адміністративний суд виходив з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем не відповідає критеріям обґрунтованості, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги.
Суди попередніх інстанцій вказували, що в рішенні комісії від 10 грудня 2020 року № 2 зазначено лише про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, а також загальноприйнятим етичним нормам поведінки (стаття 16 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів). Будь-якої інформації стосовно доброчесності або виконання практичного завдання позивачем у рішенні комісії не тільки не відображено, але й виходячи зі змісту оскаржуваного рішення, ці питання взагалі не були предметом розгляду комісії під час співбесіди з позивачем.
Суди попередніх інстанцій виходили з того, що рішення Третьої кадрової комісії від 10 грудня 2020 року № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» не містить жодного підтвердженого факту недоброчесності позивача, а наведені в рішенні обставини жодним чином не свідчать про невідповідність позивача вимогам доброчесності, професійної компетентності, оскільки не ґрунтуються на належних доказах зворотного.
За висновками судів попередніх інстанцій, з урахуванням правової позиції викладеної у постанові Верховного Суду від 27 жовтня 2021 року у справі № 340/3563/20 Третьою кадровою комісією зроблені висновки, які не ґрунтуються на фактичних обставинах та з порушенням чинних норм Закону України "Про прокуратуру" та Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури. Натомість абзац третій пункту 12 Порядку № 233 регламентує, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг
Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури подані на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідачі вказують на відсутність висновку Верховного Суду щодо дискреційних повноважень кадрової комісії на прийняття рішень стосовно прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію згідно з нормами Закону № 113-ІХ та їх вмотивованості та обґрунтованості, а саме пунктів 9, 12, 17 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 3 розд. І, пунктів 15, 16 розділу VI Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221, пункту 12 розділу І Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233.
Позиція інших учасників справи
Відзивів на касаційні скарги не надходило.
У судовому засіданні представник відповідачів просив задовольнити касаційну скаргу, скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нову постанову про відмову у задоволенні позову.
Позивач у судове засідання не з'явився, просив розгляд справи здійснювати без його участі.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 02 лютого 2022 року (судді: Загороднюк А.Г., Губська О.А., Соколов В.М.) відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 липня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2021 року.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 03 лютого 2022 року (судді: Загороднюк А.Г., Губська О.А., Соколов В.М.) відкрито касаційне провадження за скаргою Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 липня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2021 року.
Ухвалою Верховного Суду від 06 жовтня 2022 року призначено справу до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Позивач проходив службу в органах прокуратури України з 08 жовтня 2019 року по 17 березня 2021 року на посаді прокурора Великоновосільського відділу Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області, про що свідчать наказ Генерального прокурора України від 04 жовтня 2019 року № 212к про призначення позивача на посаду та копія трудової книжки від 12 серпня 2008 року. Позивач має статус учасника бойових дій.
Позивач надав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, взяв участь у проходженні атестації з метою надання оцінки його професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурора.
Наказом Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 424 створено Третю кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Наказом Генерального прокурора від 15 вересня 2020 року № 452 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 424.
За результатами проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора кількість набраних балів позивача становить 83 балів (зі 100 можливих), що підтверджується відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора (т. 1 а.с. 186-187).
З відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки вбачається, що позивачем отримано за вербальний блок - 107 балів, за абстрактно-логічний блок - 103 бали, середній арифметичний бал - 105 (т. 1 а.с. 54-55).
За графіком співбесід прокурорів регіональних прокуратур на 10 грудня 2020 року, сформованим і схваленим на спільному засіданні кадрових комісій від 26 листопада 2020 року (протокол № 2 від 26 листопада 2020 року), Третьою кадровою комісією на вказану дату призначена співбесіда з позивачем.
10 грудня 2020 року позивачем в рамках проходження атестації виконано практичне завдання.
На засіданні Третьої кадрової комісії 10 грудня 2020 року першим питанням порядку денного серед іншого розглядалось питання про проведення співбесіди з прокурорами, включеними комісією до графіку співбесід на 10 грудня 2020 року та ухвалення індивідуальних рішень про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами співбесід, проведених Третьою кадровою комісією на 10 грудня 2020 року (за наявності) (третє питання порядку денного), про що свідчить протокол № 17 засідання Третьої кадрової комісії від 10 грудня 2020 року.
За змістом вказаного протоколу слухали голову комісії Кравчук В.Г. щодо ухвалення індивідуальних рішень про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами співбесіди, проведених Третьою кадровою комісією 10 грудня 2020 року.
З посиланням на пункт 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункт 6 розділу І, пункт 16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, вирішили ухвалити індивідуальні рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами співбесід, проведених Третьою кадровою комісією (Додаток 2), голосували «За» одноголосно. Іншої інформації щодо прийнятого рішення у відношенні позивача в протоколі немає.
У рішенні Третьої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації від 10 грудня 2020 року № 2 вказано, що позивач, будучи обізнаним про кримінальне правопорушення за фактом дорожено - транспортної пригоди 01 січня 2018 року не виконав вимоги статті 214 КПК України та не вніс відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Внаслідок чого не переконав членів комісії у його відповідності вимогам професійної компетентності, а також загальноприйнятим етичним нормам поведінки (статті 16 Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів), зокрема, бути правдивим.
У зв'язку з викладеним, з посиланням на пункти 11-16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (зі змінами), Комісія ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Великоновосілківського відділу Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 17-18, 204-207).
В обґрунтування прийнятого рішення Третя кадрова комісія про неуспішне проходження прокурором атестації від 10 грудня 2020 року № 2 зазначила:
- до Комісії надійшло повідомлення про те, що позивач, будучи слідчим слідчого відділення Великоновосілківського відділення поліції Волноваського відділу поліції ГУ НП в Донецькій області, своїми неналежними діями сприяв укриттю від обліку злочину, що в подальшому могло сприяти йому у позитивному ставленні до нього керівництва Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області.
Рішення Третьої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації від 10 грудня 2020 року № 2 підписано всіма членами комісії.
Наказом керівника обласної прокуратури від 15 березня 2021 року № 498-к звільнено позивача з посади прокурора Великоновосілківського відділу Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 17 березня 2021 року (т. 1 а.с. 19).
Вказаний наказ прийнято на підставі рішення № 2 кадрової комісії № 3 від 10 грудня 2020 року.
Вважаючи його звільнення, на підставі рішення кадрової комісії незаконним, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав та законних інтересів.
Релевантні джерела права й акти їх застосування
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно із п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
У відповідності до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Згідно з пунктом 7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп'ютерної техніки.
Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов'язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
Співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).
Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV "Про міжнародні договори України" (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов'язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданих касаційних скарг, Верховний Суд керується таким.
Суд касаційної інстанції відповідно до частини першої статті 341 КАС України переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
Спір у цій справі виник у зв'язку із ухваленням кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке, у свою чергу, стало підставою для прийняття наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII та підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.
Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Зазначені критерії, хоч і адресовані суду, одночасно є й вимогами для суб'єкта владних повноважень, який приймає на виконання приписів закону відповідне рішення та вчиняє дії.
У свою чергу, кадрова комісія є уповноваженим суб'єктом з питань проведення атестації прокурорів та прийняття рішення за її результатами, тобто є суб'єктом владних повноважень, на дії якого поширюються вимоги, встановлені статтею 2 КАС України.
Отже, ураховуючи завдання адміністративного судочинства та юрисдикцію адміністративних судів під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оспорюваного рішення суб'єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України.
Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Також необхідно зауважити, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ виробив позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення ЄСПЛ від 22 листопада 1995 року у справі «Bryan v. the United Kingdom» («Брайєн проти Об'єднаного Королівства»), рішення ЄСПЛ від 21 липня 2011 року у справі «Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus» ("Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру", заява №32181/04), рішення ЄСПЛ від 02 грудня 2010 року у справі «Putter v. Bulgaria» («Путтер проти Болгарії», заява №38780/02)).
Крім того, виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2006 року у справі «Volokhy v. Ukraine)» ( "Волохи проти України", заява №23543/02), рішення ЄСПЛ від 02 серпня 1984 року «Malone v. United Kindom» ("Мелоун проти Об'єднаного Королівства", заява №8691/79).
Не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначає, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.
Тобто межі дискреції кадрової комісії щодо, зокрема, атестації прокурорів не можуть бути неосяжними та повинні підлягати зовнішньому публічному контролю. Процес атестації, як і рішення в результаті цього процесу, мають бути зрозумілим як учасникам цих відносин, зокрема прокурорам, так і незалежному сторонньому спостерігачу.
Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.
Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.
Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов'язки на займаній посаді.
Таким чином, Верховний Суд приходить до висновку, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критерія ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 грудня 2021 року у справі № 640/458/20, від 27 жовтня 2021 року у справі № 340/3563/20, від 07 жовтня 2021 року у справі № 640/449/20, від 13 травня 2021 року у справі № 120/3458/20-а.
У цій справі відповідачі не заперечують, що позивач успішно пройшов перших два етапи атестації та був допущений до співбесіди.
Судами встановлено, що у Третьої кадрової комісії не було жодних зауважень щодо виконаного позивачем практичного завдання, а сам факт проведення співбесіди свідчить про успішне проходження ним попередніх етапів, оскільки допуск до кожного наступного відбувається лише за наслідками успішного проходження попереднього (пункт 5 розділу II "Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", пункт 6 розділу III "Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки" Порядку № 221).
Таким чином, позивачем під час проведеної атестації продемонстровано високий рівень професійних знань та навичок.
Щодо питання доброчесності прокурора, суд зазначає, що чинним законодавством не надано точного визначення даного поняття, а також вичерпного переліку критеріїв, за якими можливо здійснити відповідну оцінку. Водночас, таке поняття зустрічається у низці нормативно-правових актів.
Серед інших обов'язків прокурора, частиною п'ятою статті 19 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор зобов'язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності. Таємну перевірку доброчесності прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратур проводять підрозділи внутрішньої безпеки в порядку, затвердженому Генеральним прокурором.
Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (далі - Кодекс), який визначає основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов'язків та поза службою (преамбула Кодексу).
Статтею 4 Кодексу до принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів, віднесено, поміж інших, доброчесність, зразковість поведінки та дисциплінованість.
При виконанні службових обов'язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність. Прокурор повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням (стаття 16 Кодексу).
Порядок проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затверджено наказом Генеральної прокуратури України від 16 червня 2016 року № 205 (далі - Порядок № 205).
Порядок організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України, затверджено наказом Генеральної прокуратури України від 13 квітня 2017 року № 111 (далі - Порядок № 111).
Відповідно до пункту 1 розділу II "Таємна перевірка доброчесності" Порядку № 205 кожний прокурор з метою виконання вимог частини п'ятої статті 19 Закону України "Про прокуратуру" зобов'язаний щороку до 01 лютого подавати до підрозділу внутрішньої безпеки власноруч заповнену анкету доброчесності прокурора за формою, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 16 червня 2016 року № 205 (далі - Анкета).
За змістом Анкети, що наведена у додатку 2 до Порядку № 205, прокурор підтверджує або не підтверджує, зокрема, те, що не вчиняв дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; своєчасно та достовірно задекларував своє майно, доходи, видатки і зобов'язання фінансового характеру, а також членів його сім'ї у порядку, встановленому Законами України "Про засади запобігання і протидії корупції", "Про запобігання корупції", рівень життя відповідає наявному в прокурора та членів його сім'ї майну і одержаним ними доходам.
У разі одержання інформації, яка може свідчити про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, та стосується конкретного прокурора і містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, підрозділ внутрішньої безпеки у десятиденний строк з дати її отримання повідомляє відповідного керівника прокуратури про необхідність призначення службового розслідування з долученням отриманої інформації (пункт 8 розділу II "Таємна перевірка доброчесності" Порядку № 205).
Службові розслідування, призначені з метою перевірки недостовірності (в тому числі неповноти) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, проводяться за участю уповноважених осіб (пункт 12 розділу II "Таємна перевірка доброчесності" Порядку № 205).
Пунктом 6 розділу III "Організація роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури" Порядку № 111 передбачено, що Генеральна інспекція Генеральної прокуратури України, поміж іншого, проводить таємні перевірки доброчесності прокурорів у порядку, визначеному наказом Генеральної прокуратури України від 16 червня 2016 року № 205 "Про затвердження Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України", зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 17 червня 2016 року за № 875/29005; у межах компетенції взаємодіє з правоохоронними органами, органами державної влади та органами місцевого самоврядування, правозахисними та іншими громадськими організаціями, спеціально уповноваженими суб'єктами у сфері протидії корупції.
Аналіз наведених положень нормативно-правових актів свідчить, що перевірка доброчесності прокурора, у разі одержання інформації, яка (1) стосується конкретного прокурора, (2) може свідчити про недостовірність (неповноту) тверджень, зокрема, про доброчесність, (3) містить фактичні дані, що (4) можуть бути перевірені, передбачає проведення службового розслідування.
При цьому, з метою перевірки отриманих даних, уповноважена особа Генеральної інспекції прокуратури України взаємодіє, зокрема, зі спеціально уповноваженими суб'єктами у сфері протидії корупції.
Належне дотримання описаної процедури покликано гарантувати принципи обґрунтованості та юридичної визначеності рішення, яке приймається за наслідком службового розслідування.
Так, відповідно до Довідки, що складена начальником відділу роботи з кадрами прокуратури області про результати спеціальної перевірки щодо позивача - прокурора Великоновосілківського відділу Красноармійської міської прокуратури Донецькій області - інформації, що перешкоджає зайняттю позивачем посади, не виявлено (т.2 а.с.207-209).
У рішенні комісії № 2 від 10 грудня 2020 року зазначено, що, на думку заявника, який повідомив комісію про укриття позивачем злочину, саме ця обставина сприяла йому влаштуватися на службу в органи прокуратури, а саме до Великоновосілківського відділення Красноармійської місцевої прокуратури.
Разом з тим, судами під час розгляду справи встановлено, що позивач наказом Генерального прокурора України від 04 жовтня 2019 року № 212к призначений на посаду прокурора Великоновосілківського відділу Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області з 08 жовтня 2019 року на підставі заяви позивача та конкурсному рейтингу за результатами кваліфікаційного іспиту.
Таким чином, інформація, яка була викладена у повідомленні та зазначена у рішенні комісії про сприяння сторонніх осіб у працевлаштуванні позивача до органів прокуратури, не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду.
У рішенні Третьої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації від 10 грудня 2020 року № 2 вказано, що позивач, будучи обізнаним про кримінальне правопорушення за фактом дорожено - транспортної пригоди 01 січня 2018 року не виконав вимоги статті 214 КПК України та не вніс відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Внаслідок чого не переконав членів комісії у його відповідності вимогам професійної компетентності, а також загальноприйнятим етичним нормам поведінки (статті 16 Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів), зокрема, бути правдивим.
Такі висновки не опираються на матеріали службового розслідування чи рішення суду, що набрало законної сили, яким би позивача було визнано винним у вчиненні кримінального злочину, або рішення або постанову про притягнення до адміністративної і дисциплінарної відповідальності позивача, що суперечить принципу обґрунтованості рішення.
Тобто рішення ґрунтується на припущеннях, які не підтверджені доказами.
Суд зауважує, що кадрова комісія проводить співбесіду з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора. Але у рішенні комісії № 2 від 10 грудня 2020 року зазначено лише про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, а також загальноприйнятим етичним нормам поведінки (статті 16 Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів).
Будь-якої інформації стосовно доброчесності або виконання практичного завдання позивачем у рішенні комісії не тільки не відображено, але й виходячи зі змісту оскаржуваного рішення, ці питання взагалі не були предметом розгляду комісії під час співбесіди з позивачем.
Між тим, рішення Третьої кадрової комісії від 10 грудня 2020 року № 2 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" не містить жодного підтвердженого факту недоброчесності позивача, а наведені в рішенні обставини жодним чином не свідчать про невідповідність позивача вимогам доброчесності, професійної компетентності, оскільки не ґрунтуються на належних доказах зворотного.
Досягнуті позивачем результати у пройденому тестуванні є достатнім доказом рівня знань та компетентності останнього, оскільки саме ці засоби згідно із Законом № 113 та Порядком № 221 покликані надати належну оцінку вказаним показникам.
Однак оцінка професійної компетентності позивача здійснена кадровою комісією не на підставі результатів складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та виконаного практичного завдання, а лише у ході проведення співбесіди, що свідчить про суб'єктивний підхід до позивача.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що викладені в спірному рішенні кадрової комісії мотиви не можуть розглядатись як підстави для стверджування про професійну некомпетентність позивача.
З урахуванням наведеного, Верховний Суд погоджується із висновком суду апеляційної інстанцій про те, що висновки кадрової комісії про професійну некомпетентність та невідповідність позивача вимогам професійної етики є необґрунтованими, суб'єктивними та такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних і допустимих доказів.
Оскільки спірний наказ про звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури є похідним від рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, відповідно він також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Щодо доводів касаційних скарг про відсутність висновку Верховного Суду щодо виключного права кадрових комісій визначати обставини, які свідчать про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності прокурора, як підстави для прийняття рішення щодо його неуспішної атестації, що підлягали до застосування, Суд зважає на таке.
Не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначає, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.
За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто дискреційним є право суб'єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.
Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.
Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.
Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов'язки на займаній посаді.
Вищезазначене узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 27 жовтня 2021 року у справі № 340/3563/20.
У справі, що розглядається, дискреційними повноваженнями, серед іншого, є повноваження комісії щодо прийняття одного з двох рішень: або рішення про успішне проходження прокурором атестації, або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
При цьому, пунктом 12 Порядку № 233 прямо передбачено обов'язок комісії навести у рішенні про неуспішне проходження атестації обставини, що вплинули на його прийняття.
З огляду на наведені правові норми рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.
Тобто рішення кадрової комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям компетентності, професійної етики або доброчесності, не просто містило мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.
Аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 15 лютого 2022 року у справі № 360/3344/20.
За змістом частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
Висновки щодо розподілу судових витрат
Відповідно до частини шостої статті 139 КАС України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки Верховний Суд не змінює судові рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 липня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач А.Г. Загороднюк
Судді О.А. Губська
В.М. Соколов