24 жовтня 2022 р. Справа № 480/12350/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Русанової В.Б.,
Суддів: Перцової Т.С. , Жигилія С.П. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Сумської обласної прокуратури на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 23.02.2022 (головуючий суддя І інстанції: Є.Д. Кравченко, повний текст складено 18.04.22) по справі № 480/12350/21
за позовом ОСОБА_1
до П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) , Офісу Генерального прокурора , Сумської обласної прокуратури
про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 283 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички прокурором Сумської місцевої прокуратури ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Сумської обласної прокуратури № 411к від 19.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Сумської місцевої прокуратури;
- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Сумської місцевої прокуратури або на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської обласної прокуратури, з 23.10.2021;
- допустити ОСОБА_1 до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
- стягнути з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23.10.2021 до моменту фактичного поновлення на публічній службі з розрахунку середньоденної заробітної плати;
- стягнути з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу в розмірі 10 000,00 грн.;
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді ОСОБА_1 в органах прокуратури з 23.10.2021 та на посаді прокурора Сумської місцевої прокуратури з 23.10.2021 або на посаді, що є рівнозначною посаді посади прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської обласної прокуратури з 23.10.2021 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за 1 місяць.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що з 15.12.2015 працював на посаді прокурора Сумської місцевої прокуратури. На підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» приймав участь у проведенні атестації та успішно пройшов перший етап (іспит) у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, і його допущено до другого етапу анонімного тестування.
За наслідками проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної технікою ОСОБА_1 набрано 86 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту.
Не погодившись з результатами тестування, позивач подав заяву про можливість повторного його проведення, за наслідками якої Друга кадрова комісія 19.11.2020 прийняла рішення про виключення ОСОБА_1 зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та зазначила про необхідність призначити нову дату складання іспиту. Таким чином, проведення другого етапу атестації стосовно позивача завершено не було.
Разом з тим, рішенням П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 283 від 13.09.2021 та прийнятим на його підставі наказом керівника Сумської обласної прокуратури № 411к від 19.10.2021 його звільнено з посади прокурора Сумської місцевої прокуратури та органів прокуратури на підставі пп.2 п.19 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходiв iз реформи органів прокуратури».
Вважав, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації, П'ятнадцята кадрова комісія не мала достатніх та достовірних доказів не проходження ним другого етапу тестування на загальні здібності та навички, тому оскаржувані рішення та наказ є протиправними та підлягають скасуванню, а позивач поновленню на роботі з виплатою середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 23.02.2022 позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 283 про неуспішне проходження атестації прокурором Сумської місцевої прокуратури Сумської області ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Сумської обласної прокуратури від 19.10.2021 № 411к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської області.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської області з 23.10.2021.
Стягнуто з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 31 240 грн. 36 коп.
Стягнуто з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу в розмірі 6080 грн. 00 коп.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської області з 23.10.2021 та стягнення з Сумської обласної прокуратури на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 7810 грн. 09 коп.
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Офіс Генерального прокурора, Сумська обласна прокуратура (далі - відповідачі), не погоджуючись з судовим рішенням, подали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин справи, невідповідність висновків обставинам справи, просили його скасувати та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити.
Зазначають, що судом першої інстанції не враховано, що позивач особисто подав відповідну заяву про проходження атестації, його допущено до її проходження, однак 05.11.2020 за результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки він набрав 86 балів, що є менше ніж прохідний бал, необхідний для допуску до наступного етапу оцінювання - співбесіди. Вказують, що неуспішне проходження атестації є безумовною підставою для звільнення з посади та органів прокуратури, що безпосередньо визначено Законом.
При цьому, звертають увагу, що рішення Другої кадрової комісії від 19.11.2020 є процедурним, а не остаточним, кадровою комісією не було визначено нової дати складення іспиту; графік складання іспиту не затверджувався.
Натомість, вказали, що матеріали атестації не містять відомостей, що ОСОБА_1 повідомляв Другу кадрову комісію про погіршення стану здоров'я або неналежну роботу комп'ютерної техніки; фактично позивач використав своє право на проходження відповідного етапу атестації, а тому за результатами розгляду матеріалів атестації П'ятнадцятою кадровою комісією не було встановлено підстав для повторного проходження ним іспиту.
Крім того, ОСОБА_1 прибув для проходження тестування, пройшов іспит і лише після отримання негативного результату звернувся із заявою до кадрової комісії про повторне проходження іспиту.
Просять врахувати постанови Верховного Суду від 06.10.2021 у справі № 520/5064/2020, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20.
Апелянти зазначили, що наказ керівника Сумської обласної прокуратури від 19.10.2021 № 411к про звільнення ОСОБА_1 прийнятий на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації на підставі пп.2 п.19 розділу ІІ Закону України №113, отже є правомірним та безпідставно скасований судом.
Сумська обласна прокуратура також не погодилась із задоволеним судом розміром витрат на правову допомогу, оскільки вважала його необґрунтованим та завищеним, не співмірним із складністю справи та виконаних адвокатом робіт, часом, витраченим на їх виконання, обсягом наданих адвокатом послуг, ціною позову та значенням справи для сторони.
Зазначила, що договір про надання правової допомоги не містить відомостей про розмір та/або порядок обчислення адвокатського гонорару (як погодинної оплати або фіксованого розміру) та не дає можливості пересвідчитись у дійсній домовленості сторін щодо його розміру.
Крім того, вказала, що матеріали справи не містять документи, що підтверджують право адвоката Друченко Т.В. представляти інтереси позивача в суді.
Позивач подав відзив на апеляційні скарги, в якому, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просить залишити апеляційні скарги без задоволення, а рішення суду без змін.
Сторонами по справі подані клопотання про розгляд справи за їх відсутності, в зв'язку з чим відповідно до ч. 1 ст. 308, п.1 ч.1 ст.311 КАС України справа розглянута в межах доводів апеляційних скарг, в порядку письмового провадження.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг, відзиву на них, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 з 15.12.2015 працював на посаді прокурора Сумської місцевої прокуратури сумської області (т. 1 зв.б. а.с. 33).
На підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ (далі - Закон України №113-ІХ) ОСОБА_1 приймав участь у проведенні атестації, успішно склав перший етап (іспит) у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора і був допущений до другого етапу анонімного тестування.
05.11.2020 ОСОБА_1 проходив анонімне тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та набрав 86 балів, що є меншим прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту (т. 1 а.с. 35-36).
06.11.2020 позивач звернувся із заявою до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про надання можливості повторного складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички у зв'язку із незадовільною роботою комп'ютеру (т. 1 а.с. 42-43).
Рішенням, оформленим протоколом № 14 засідання Другої кадрової комісії від 19.11.2020 кадрова комісія виключило ОСОБА_1 зі списку осіб, які 05.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та відповідно до п. 7 Розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації та визначила необхідність призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (т. 1 а.с. 60-65).
В подальшому наказом Генерального прокурора № 236 від 16.07.2021 припинено діяльність, зокрема Другої кадрової комісії та наказом Генерального прокурора № 239 від 22.07.2021 створено П'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якій передано матеріали атестації прокурорів, у тому числі ОСОБА_1
13.09.2021 П'ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення № 283 про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (т. 1 а.с. 77).
Наказом Сумської обласної прокуратури № 411к від 19.10.2021 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Сумської місцевої прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації відповідно до пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 22 жовтня 2021 р. (т. 1 а.с. 78).
Не погоджуючись із рішенням кадрової комісії та наказом Сумської обласної прокуратури, позивач звернувся до суду з позовом.
Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що П'ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення від 19.09.2021 діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти іспит та безпідставно прийняла оскаржуване рішення про неуспішне проходження ним атестації.
При цьому, задовольняючи частково заяву позивача про стягнення витрат на правничу допомогу, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості вказаної заяви в частині стягнення витрат на правничу допомогу в розмірі 6 080,00 грн.
Надаючи оцінку встановленим обставинам справи, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Статтею 4 Закону № 1697-VII визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113), який набрав чинності 25 вересня 2019 року.
Цим Законом внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань.
Передбачене Законом № 113-ІХ проведення атестації прокурорів є обов'язковою складовою запровадженого Законом № 113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
Згідно пунктів 6, 7 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори, зокрема, місцевих прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у місцевих прокуратурах можуть бути переведені на посаду прокурора в окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори, зокрема, місцевих прокуратур мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у місцевих прокуратурах звільняються керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором місцевої прокуратури.
Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації", затвердженим 03 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора № 221 (далі - Порядок № 221).
Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора місцевої прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Згідно із п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться, зокрема, кадровими комісіями обласних прокуратур.
На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок № 221).
Відповідно до пунктів 1-6 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів місцевих прокуратур.
Атестація прокурорів місцевих прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 передбачено, що якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Пунктом 11 розділу I Порядку № 221 передбачено, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Крім того, на виконання приписів Закону № 113-ІХ наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).
Абзацом 2 пункту 2 Порядку № 233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур.
Згідно із пунктами 8, 10, 11 Порядку № 233 комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Комісія може приймати процедурні рішення, пов'язані з її діяльністю. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов'язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.
Пунктом 12 Порядку № 233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Судом встановлено, що 05.11.2020 при складенні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 набрав 86 балів, що є меншим за прохідний бал.
06.11.2020 позивач звернувся до Другої кадрової комісії щодо некоректної роботи комп'ютерних засобів, що перешкоджало складенню іспиту і вплинуло на його результат, та просив призначити йому нову дату складання іспиту (т.1 а.с. 42-43).
Друга кадрова комісія розглянула заяву позивача щодо можливості повторної здачі іспиту та прийняла рішення, оформлене протоколом №14 від 19.11.2020, яким вирішила призначити йому нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об'єктивний результат його тестування (т. 1 а.с. 41-46).
Тобто, Друга кадрова комісія визнала наявність відносно ОСОБА_1 причин, які могли негативно вплинути на об'єктивний результат його тестування.
Судом першої інстанції вірно зазначено, що рішення Другої кадрової комісії, оформлене протоколом від 19.11.2020, не скасовано, а тому станом на даний час є чинним.
Апелянти зазначають, що рішення Другої кадрової комісії є процедурним та не містило у собі дати повторного іспиту, а відтак прийняте П'ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації є правомірним.
Дійсно конкретної дати складання іспиту Друга кадрова комісія не визначила, проте вказане не суперечить вимогам Порядку № 221, п. 2 розділу ІІІ якого передбачено, що графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Крім того, не зазначення дати іспиту не свідчить про відсутність підстав для проведення тестування та не звільняє кадрову комісію від виконання рішення кадрової комісії про необхідність його проведення.
При цьому, вказане рішення Кадрової комісії, не можна вважати виключно процедурним, адже воно створило для позивача нові права та обов'язки.
Натомість, відповідачами визнається, що Офісом Генерального прокурора жодні заходи щодо організації для позивача іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в період з листопада 2020 року по 19.09.2021 не вживались та сам іспит не проведено.
Разом з цим, після припинення діяльності Другої кадрової комісії, П'ятнадцята кадрова комісія всупереч принципу юридичної визначеності суб'єкта владних повноважень, прийняла протилежне рішення про неуспішне проходження атестації № 283 від 13.09.2021.
Отже, станом на час розгляду справи, різними кадровими комісіями одного і того ж органу, прийнято два відмінних за змістом рішення.
Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 № 233, передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Проте, у порушення вказаних вимог, у рішенні П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 283 наявне лише посилання на результати складання позивачем іспиту. Водночас, відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, враховуючи наявність протоколу Другої кадрової комісії №14 від 19.11.2020 щодо призначення нових часу та дати складання іспиту.
Отже, новостворена П'ятнадцята кадрова комісія, приймаючи рішення про неуспішне проходження позивачем атестації використала, як підставу, результати складання іспиту 05.11.2020, який рішенням Другої кадрової комісії визнано відносно позивача таким, що не відбувся.
Як вірно зауважив суд першої інстанції, що Закон №113-1Х, Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами приймати нове рішення чи переглядати власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, чи приймати рішення про відмову включити прокурора до графіку складання іспитів, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.
Натомість вказаними нормативними актами передбачено єдиний спосіб поведінки відповідача, а саме: включення до графіку складання іспиту.
Отже, прийнявши рішення про невключення позивача до графіку проведення іспиту на загальні навички та здібності та як наслідок - про неуспішне проходження атестації, П'ятнадцята кадрова комісія вийшла за межі наданих їй повноважень, за наявності чинного рішення Другої кадрової комісії про визначення ОСОБА_1 нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички від 19.11.2020, тому спірне рішення від 13.09.2021 не відповідає вимогам п. 1 ч. 2 ст. 2 КАС України.
Згідно з висновками Великої Палати Верховного Суду елементом верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, має характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля (постанови від 28 лютого 2018 року у справі №800/284/17; 22 травня 2018 року у справі №800/474/16 (П/9901/197/18); 07 листопада 2018 року у справі №214/2435/17; 12 грудня 2018 року у справі № 703/1181/16-ц; 03 липня 2019 року у справі №127/2209/18).
Ключовим елементом принципу правової визначеності є однозначність і передбачуваність правозастосування, а отже, системність і послідовність у діяльності відповідних органів, про що зазначено у постанові Верховного Суду від 14.03.2018 року у справі № 917/1503/17.
Колегія суддів зазначає, що приймаючи оскаржуване рішення П'ятнадцята кадрова комісія діяла непослідовно, тобто з порушенням принципів належного урядування та юридичної визначеності.
Водночас неузгодженість дій органів державної влади або невиконання державними органами та їх посадовими особами своїх безпосередніх обов'язків не повинно тягти за собою покладення на фізичних чи юридичних осіб несприятливих наслідків.
Оскільки П'ятнадцята кадрова комісія вийшла за межі наданих їй повноважень та діяла непослідовно, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що рішення від 13.09.2021 №283 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації є протиправним та підлягає скасуванню.
Посилання скаржників на постанови Верховного Суду від 06.10.2021 у справі № 520/5064/2020, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20 колегія суддів відхиляє, оскільки обставини справи у цих справах не є тотожними справі, що розглядається. Зокрема, у розглянутих Верховним Судом справах кадрові комісії не приймали рішень про призначення прокурору нової дати іспиту. Натомість саме наявність чинного рішення кадрової комісії, яким позивачу призначено нову дату іспиту у зв'язку з технічними проблемами є вирішальною у даному спірному випадку.
Щодо доводів апеляційних скарг про правомірність наказу керівника Сумської обласної прокуратури від 19.10.2021 № 411к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської області.
Так, спірний наказ прийнятий на підставі рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №283 про неуспішне проходження позивачем атестації та згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
Підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 №1554-IX) визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури "..."звільняються керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Отже, неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною підставою для його звільнення з посади, а юридичним фактом для звільнення слугує рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Разом з тим, оскільки судом першої інстанції визнано протиправним рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №283 про неуспішне проходження позивачем атестації, тому наказ від 19.10.2021, прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню.
Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач звільнений наказом керівника Сумської обласної прокуратури від 19.10.2021 № 411к з посади прокурора Сумської місцевої з 22 жовтня 2021 року.
Зважаючи на встановлення судом протиправності прийняття Обласною прокуратурою Наказу № 411к, суд першої інстанції вірно поновив ОСОБА_1 на посаді прокурора Сумської місцевої прокуратури з наступного робочого дня, тобто з 23 жовтня 2021 року.
Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушено прогулу, колегія суддів зазначає наступне.
Приписами ч. 2 статті 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно абз.3 п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100) середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов'язана відповідна виплата.
Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Так, період вимушеного прогулу позивача складає 86 робочих днів, що обраховується починаючи з наступного дня після звільнення (23.10.2021) до прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді (23.02.2022).
Згідно довідки Сумської обласної прокуратури від 14.12.2021, заробітна плата ОСОБА_1 за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 15 620,22 грн (серпень 2021 - 7810,11 грн., вересень 2021 - 7810,11 грн.), а середньоденна заробітна плата - 363,26 грн. (т. 1 а.с. 143).
Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, становить 31 240, 36 грн. (363,26 грн. х 86 р. дн.)
Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
За наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог.
Щодо стягнення з Сумської обласної прокуратури витрат на правничу допомогу в розмірі 6 080,00 грн.
Відповідно до ч. 1 ст. 16 КАС України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою.
За частиною 3 ст. 132 КАС України до складу витрат, пов'язаних з розглядом справи належать витрати, в тому числі і на професійну правничу допомогу.
Відповідно до приписів частин 1-5 ст. 134 КАС України, витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.
Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Так, ч. 7 ст. 139 КАС України, передбачено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
Виходячи з положень ч. 9 ст. 139 КАС України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує чи пов'язані такі витрати з розглядом справи. Водночас, дії сторони щодо досудового вирішення спору підлягають врахуванню лише у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов'язковим.
Пунктом 3.2 рішення Конституційного Суду України від 30 вересня 2009 року № 23-рп/2009визначено, що правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз'яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах тощо. Вибір форми та суб'єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати. Право на правову допомогу - це гарантована державою можливість кожної особи отримати таку допомогу в обсязі та формах, визначених нею, незалежно від характеру правовідносин особи з іншими суб'єктами права.
При цьому, необхідно враховувати, що склад та розмір витрат, пов'язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов'язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.
Зазначені висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 27.01.2022 по справі № 813/2241/18.
Крім того, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України", заява N 19336/04).
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.
Тобто, суд зобов'язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою.
Враховуючи практику Європейського суду з прав людини щодо присудження судових витрат, суд при розподілі судових витрат має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності) та критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.
Судом встановлено, що представництво інтересів ОСОБА_1 здійснювалося адвокатом Друченко Т.В. на підставі договору про надання правової допомоги від 25.10.2021 (т. 1 а.с. 93-94).
Відповідно до п. 4.1. договору за надання правової допомоги Клієнт зобов'язується виплатити адвокату гонорар у розмірі 10 000,00 грн.
Адвокатом в межах вказаного договору надано позивачу наступні послуги на загальну суму 8 000,00 грн:
- консультація з питань можливості подання позову про визнання рішення протиправним, скасування рішення, поновлення на роботі - к-сть - 2, од. 1, ціна - 200 грн, сума - 400 грн;
- підготовка та подання позову про визнання рішення протиправним, скасування рішення, поновлення на роботі - к-сть -1, од. 1, ціна - 7 600,00 грн, сума - 7 600,00 грн, що підтверджується актом прийому-передачі наданих послуг від 17.11.2021 (т. 1 а.с. 95).
Позивач просив суд відшкодувати витрати на правову допомогу в розмірі 10 000,00 грн, проте судом першої інстанції заява задоволена частково та стягнуто на користь позивача 6 080,00 грн з врахуванням того, що судом задоволено чотири із п'яти позовних вимог.
Крім того, суд першої інстанції вважав, що послуги з консультації з питань можливості подання позову не підлягають відшкодуванню в окремому порядку, оскільки за своїм змістом охоплюються послугою з підготовки та подання позову.
Враховуючи складність та обсяг виконаних адвокатом робіт, суму заявлених позовних вимог, значення справи для сторони, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що сума витрат на правничу допомогу в розмірі 6 080,00 грн підтверджена належними і допустимими доказами.
Доводи апелянта про відсутність доказів, що підтверджують право адвоката Друченко Т.В. представляти інтереси позивача в суді спростовуються наявним в матеріалах справи ордером про надання правничої допомоги ОСОБА_1 адвокатом Друченко Т.В. (т. 1 а.с. 27), який в силу ч. 4 ст. 59 КАС України є належним доказом в підтвердження повноважень адвоката як представника.
Доводи апеляційної скарги Сумської обласної прокуратури про відсутність в договорі про надання правової допомоги відомостей про розмір та/або порядок обчислення адвокатського гонорару (як погодинної оплати або фіксованого розміру) колегія суддів вважає помилковими, оскільки п. 4.1 Договору містить відомості щодо фіксованого розміру гонорару - 10 000,00 грн.
Крім того, відповідно до ч. 7 ст. 134 КАС України обов'язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Колегія суддів зауважує, що відповідачі під час розгляду справи судом першої інстанції не скористались своїми правами, передбаченими статтею 134 КАС України, та не подали клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, та не надали відповідних спростувань, що вказує на те, що останні погодились з наведеними розмірами витрат позивача на правничу допомогу у цій справі.
Слід також зазначити, що метою стягнення витрат на правничу допомогу є не тільки компенсація стороні, на користь якої прийняте рішення понесених збитків, але і у певному сенсі має спонукати суб'єкта владних повноважень утримуватися від подачі безпідставних заяв, скарг та своєчасно вчиняти дії, необхідні для поновлення порушених прав та інтересів фізичних та юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у додатковій постанові від 05 вересня 2019 року у справі справа №826/841/17, постанові від 30 листопада 2020 року у справі № Н/806/1943/18.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про щодо стягнення з відповідача витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 6 080,00 грн.
Інші доводи апеляційних скарг не впливають на правильність висновків суду. Відповідно до Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов'язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.
При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Враховуючи, що рішення суду першої інстанції учасниками справи не оскаржувалось в частині відмови в задоволенні позову, тому в цій частині судове рішення не переглядається судом апеляційної інстанції.
Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційних скарг спростовані наведеними вище обставинами та нормативно - правовим обґрунтуванням, у зв'язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Сумської обласної прокуратури - залишити без задоволення.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 23.02.2022 по справі № 480/12350/21 в частині задоволення позову - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий суддя В.Б. Русанова
Судді Т.С. Перцова С.П. Жигилій