Справа № 640/32676/21 Суддя (судді) першої інстанції: Літвінова А.В.
19 жовтня 2022 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Ганечко О.М.,
суддів Кузьменка В.В.,
Василенка Я.М.,
розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 липня 2022 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур, військових прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа - Київська міська прокуратура, про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії, -
ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора, п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур, військових прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа Київська міська прокуратура, в якій просив суд: визнати протиправним та скасувати рішення №357 Про неуспішне проходження прокурором атестації від 13.09.2021 п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих); зобов'язати уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, створену на підставі наказу Генерального прокурора, призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
В обгрунтування позовних вимог зазначено, що прийняття оскаржуваного рішення відбулось із рядом суттєвих порушень, які беззаперечно свідчать про його протиправність. Позивач вказує, що це порушення відбулись під час проходження позивачем анонімного тестування. Позивач зазначає, що звернувся до кадрової комісії із заявою щодо наявності технічних проблем, неповним проведенням інструктажу щодо процедури проведення тестування та проблем із здоров'ям, що в цілому вплинуло на його кінцевий результат. Рішення про неуспішне проходження позивачем атестації першою кадровою не приймалось. В подальшому, позивач зазначає, що всупереч ухваленому рішенню, з 23.11.2020 першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) позивачу так і не було призначено нового часу (дати) складання відповідного іспиту. Позивач вважає, що прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації є передчасним, а результати, отримані позивачем 06.11.2020, за наслідком проходження тестування, не можуть прийматись до уваги, оскільки відповідною кадровою комісією позивачу було призначено проходження анонімного тестування повторно, а не рішення про неуспішне проходження атестації.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 липня 2022 р. позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 357 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити повністю, при цьому, посилаючись на неповне з'ясування всіх обставин справи та порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 26.09.2022 відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду у письмовому провадженні на 19.10.2022.
11.10.2022, під № 44003 до суду від сторони позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу.
Колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 01.12.2012 призначений на посаду старшого прокурора відділу правозахисної діяльності та представництва інтересів громадян і держави в судах протидії корупції управління правозахисної діяльності, протидії корупції та злочинності у сфері транспорту прокуратури м. Києва. 15.12.2015 позивача призначено на посаду керівника Київської місцевої прокуратури № 5.
Наказом Київської міської прокуратури від 15.07.2021 №1960к, надано прокурору Київської місцевої прокуратури № 5 м. Києва ОСОБА_1 відпустку для догляду за дитиною без збереження заробітної плати з 23.07.2021 по 22.01.2022.
Верховною Радою України прийнято Закон України № 113-ІХ, яким передбачено необхідність проходження прокурорами атестації, як обов'язкову передумову для подальшого проходження служби в органах прокуратури.
Позивач 11.10.2019 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Рішенням другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 30.10.2020 було затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
У відповідності до затвердженого графіку, позивача було включено до другої групи прокурорів, які 06.11.2020 складали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Позивач вказує, що його хворобливий стан та некоректна робота програми вплинули на результати іспиту, під час якого набрано 86 балів замість прохідного балу-93. Відразу після іспиту він звернувся із письмовою заявою до першої кадрової комісії про повторне проходження іспиту як такого, що не відбувся.
Протоколом засідання першої кадрової комісії №12 від 20.11.2020, згідно з яким, рішенням комісії ОСОБА_1 виключено зі списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички; вирішено призначити нову дату іспиту та про прийняте рішення проінформувати Офіс Генерального прокурора.
П'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення від 13.09.2021 № 357 про неуспішне проходження позивачем атестації.
Вважаючи рішення п'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 357 протиправним, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що за наявності чинного рішення першої кадрової комісії від 20.11.2020 про призначення нової дати складання іспиту та внесення позивача до графіку для складання іспиту, що не було виконано, подальші рішення, прийняті п'ятнадцятою кадровою комісією рішення про не включення позивача до графіку складання спиту (від 13.09.2021), прийняття рішення про неуспішне проходження нею іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (від 13.09.2021) та ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації (від 13.09.2021) не можуть вважатися правомірними. В матеріалах справи відсутні документи, які б надавали можливість суду вважати нечинним (скасованим) рішення першої кадрової комісії про допуск позивача до повторної здачі іспиту, що свідчить про передчасність прийнятого комісією рішення про неуспішне проходження позивачем оцінювання. Закон № 113-ІХ, Порядок № 221 та Порядок № 233, не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.
Натомість, апелянт вважає вказані висновки суду першої інстанції помилковими та необґрунтованими, позаяк, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 86 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. Також, на засіданні Комісії 20.11.2020 (протокол № 12) розглянуто заяви прокурорів, у тому числі і заяву позивача, щодо повторного складання іспиту де протокольно вирішено призначити нову дату для складання іспиту. Разом з цим, першою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), керуючись пунктом 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації № 221 прийнято процедурне рішення про призначення нової дати складання іспиту позивачем, оскільки вказані ним причини могли негативно вплинути на результат тестування. На думку відповідача, комісією приймалося процедурне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Так, Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.
До Закону України «Про прокуратуру», були внесені зміни Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (діє з 25 вересня 2019 року), зокрема, в тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
При цьому, пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно із пунктом 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
За пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
Згідно з пунктами 1, 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Під час розгляду даного спору в суді першої інстанції було досліджено, що позивачем було подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв'язку з чим, його допущено до проходження атестації прокурорів.
За визначеним графіком проведення тестування, 06.11.2020, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрано 86 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93).
Позивач вказав на те, що його хворобливий стан та некоректна робота програми вплинули на результати іспиту, під час якого набрано 86 балів замість прохідного балу-93. Відразу після іспиту він звернувся із письмовою заявою до першої кадрової комісії про повторне проходження іспиту як такого, що не відбувся.
Відповідно до змісту протоколу від 06.11.2020 № 11 засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) затверджено список осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (додаток 2), в який включено ОСОБА_1 .
Згідно з пунктом 7 Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
За матеріалами справи, позивач повідомив першу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про наявність проблем зі здоров'ям під час проходження другого етапу тестування на загальні здібності та навички. До вказаного повідомлення позивач додав копію листа непрацездатності від 21.10.2020. А також, повідомлено комісію, що під час проходження тестування були збої у роботі комп'ютерної техніки.
Протоколом № 12 від 20.11.2020 першою кадровою комісією прийнято рішення про задоволення заяви позивача про повторне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, внесено позивача до графіку для складання іспиту та виключено зі списку осіб, що не склали іспит 06.11.2020; на підставі пункту 7 Розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Дати наступного іспиту комісією не визначено.
Тобто, рішенням відповідної повноважної кадрової комісії було позитивно відредаговано на заяву позивача та призначено повторне тестування, проте без визначення конкретної дати.
Колегія суддів, у контексті доводів апелянта про те, що на засіданні першої кадрової комісії приймалось процедурне рішення, проте рішення про проходження/не проходження атестації не приймалось, зазначає, що таке рішення і не могло бути прийнято першою кадровою комісією на даному етапі, адже було вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
Проте, позивачу не направлялись повідомлення про призначення нової дати другого етапу тестування на загальні здібності на навички. Доказів розміщення таких повідомлень на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора відповідачами не надано, в тому числі і під час розгляду даного спору в суді.
Дійсно, Генеральним прокурором від 16.07.2021 видано наказ № 236 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», яким визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 №422 «Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)». Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 №239 «Про створення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено п'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - п'ятнадцята кадрова комісія).
Водночас, П'ятнадцятою кадровою комісією з часу її створення так і не було призначено позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, та на засіданні п'ятнадцятої кадрової комісії 13.09.2021 розглядалось питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 , за включення до графіку проголосувало «за» - 0, «проти» - 5.
Також, П'ятнадцятою кадровою комісією включено позивача до переліку прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, яке відбулося 02.11.2020 - 09.11.2020, набрали менше прохідного балу (93) і неуспішно пройшли атестацію та 13.09.2021 - прийнято рішення № 357 про неуспішне проходження позивачем атестації.
Тож, фактично, має місце прийняття рішення про наслідки проведення атестації, зокрема, про неуспішне проходження позивачем атестації, за наявності рішення кадрової комісії того ж рівня і повноважень.
Колегія суддів звертає увагу на те, що першою та п'ятнадцятою кадровими комісіями вирішувалося одне й те ж саме питання відносно включення позивача до графіку складання іспиту, проте ними прийнято протилежні рішення.
Перша кадрова комісія визнала достатніми наведені позивачем причини для повторної здачі ним іспиту та прийняла рішення допустити позивача до повторної здачі іспиту та включити її до графіку здачі іспиту, в той час як п'ятнадцята комісія, визначивши наведені позивачем причини недостатніми для її допуску до повторної здачі іспиту, не підтримала рішення про включення позивача до графіку здачі іспиту.
Як правильно було зазначено судом першої інстанції, рішення п'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021, не містить в собі обґрунтування фактичного перегляду питання, що розглянуто першою кадровою комісією у листопаді 2020 року та скасування раніше прийнятого рішення комісії.
Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції про те, що за наявності чинного - нескасованого рішення першої кадрової комісії від 20.11.2020 про призначення нової дати складання іспиту та внесення позивача до графіку для складання іспиту, що не було виконано, подальші рішення, прийняті п'ятнадцятою кадровою комісією рішення про невключення позивача до графіку складання спиту (від 13.09.2021), прийняття рішення про неуспішне проходження нею іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (від 13.09.2021) та ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації (від 13.09.2021) не можуть вважатися правомірними.
У контексті висновків Європейського суду з прав людини та його напрацьованої практики, колегія суддів вважає, що у даному випадку, у позивача були наявні легітимні сподівання на надання йому можливості повторно пройти іспит, які були підкріплені рішенням відповідного органу - кадрової комісії. Суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов'язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" (заява № 29979/04) підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування", який передбачає, що в разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб.
За даних обставин, в матеріалах справи відсутні документи, які б надавали можливість суду вважати нечинним (скасованим) рішення першої кадрової комісії про допуск позивача до повторної здачі іспиту, що свідчить про передчасність прийнятого комісією рішення про неуспішне проходження позивачем оцінювання. Дійсно, ні Закон № 113-ІХ, ні Порядок № 221 та Порядок № 233, не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.
Тож, відповідачем не було доведено у судовому порядку обґрунтованості та правомірності прийнятого рішення від 13.09.2021 № 357 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевої прокуратури, що є підставою для визнання цього рішення протиправним та скасування.
Колегія суддів вважає, що за наслідком розгляду апеляційної скарги, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог, та не є підставою для скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду першої інстанції.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
У відповідності до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та прийнято судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, з огляду на що, рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст. ст. 243, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд,
Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 липня 2022 р. - залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена з підстав, визначених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
Головуючий суддя О.М. Ганечко
Судді В.В. Кузьменко
Я.М. Василенко