79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
"19" жовтня 2022 р. Справа №926/1577/20
Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:
Головуючого судді: Плотніцького Б.Д.
Суддів: Кравчук Н.М.
Марка Р.І.
секретар судового засідання Гавриляк І.В.
розглянувши клопотання представника відповідача б/н від 21.09.2022 (вх.№01-05/2335/22 від 21.09.2022) про призначення комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизи
в межах розгляду апеляційних скарг:
- Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи “Чернівцігаз”, вих.№580007-Ск-1146-0321 від 05 березня 2021 року;
- Акціонерного товариства “Укртрансгаз”, вих.№1001ВИХ-21-1987 від 10 березня 2021 року
на рішення Господарського суду Чернівецької області від 10 лютого 2021 року (підписане 18.02.2021 року), суддя Проскурняк О.Г.
у справі №926/1577/20
за позовом Акціонерного товариства “Укртрансгаз”, м. Київ
до відповідача Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи “Чернівцігаз”, м. Чернівці
про стягнення заборгованості в сумі 402 138 228,31 грн.
за участю представників сторін:
від позивача: Онищук М.Б. - адвокат (довіреність №1-2783 від 11.11.2021)
від відповідача: Свідунович Р.І. - адвокат (довіреність №007.1Др-114-1221 від 24.12.2021);
У провадженні Західного апеляційного господарського суду перебувають апеляційні скарги Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи “Чернівцігаз”, вих.№580007-Ск-1146-0321 від 05.03.2021 та Акціонерного товариства “Укртрансгаз”, вих.№1001ВИХ-21-1987 від 10.03.2021 на рішення Господарського суду Чернівецької області від 10.02.2021 у справі №926/1577/20, яким позовні вимоги АТ "Укртрансгаз" до АТ "Чернівцігаз" задоволено частково та стягнуто з відповідача на користь позивача 349 130 926,57 грн - заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 14 644 861,91 грн - 3% річних, 19 875 536,86 грн - інфляційних втрат та 701 857,80 грн. - пені. Відмовлено у задоволенні решти вимог щодо стягнення пені в сумі 18 486 902,98 грн.
21.09.2022 від представника відповідача надійшло клопотання б/н від 21.09.2022 (вх.№01-05/2335/22 від 21.09.2022) про призначення комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизи.
Колегією суддів 28.09.2022 постановлено ухвалу, якою вирішено, що клопотання представника відповідача про призначення комплексної судової експертизи підлягає частковому задоволенню, зокрема, в частині призначення судово-економічної експертизи та запропоновано позивачу надати суду письмово викладені пропозиції (можливий перелік питань, які позивач вважає за необхідне поставити експерту) у відповідності до вимог ч.3 та ч.5 ст.99 ГПК України.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 12.10.2022 (у складі колегії суддів: головуючий суддя: Плотніцький Б.Д., судді: Кравчук Н.М. та Скрипчук О.С.) розгляд справи №926/1577/20 призначено в судовому засіданні на 19.10.2022 о 10 год. 40 хв.
Розпорядженням керівника апарату суду №229 від 18.10.2022 у зв'язку із перебуванням у відпустці судді-члена колегії Скрипчук О.С., призначено проведення повторного автоматизованого розподілу даної справи.
Відповідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.10.2022 вказану справу розподілено колегії суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Плотніцького Б.Д., суддів Марко Р.І. та Кравчук Н.М.
В обґрунтування клопотання про призначення комплексної судової експертизи представник відповідача зазначає, що позивач, в якості доведення правильності рахунку на оплату за надані послуги балансування в сумі 349 130 926,57 грн основного боргу використовує лише свої односторонні розрахунки, визначені ним самостійно без будь-якого обґрунтування.
Представник відповідача зазначає, що з таких рахунків не вбачається, яким чином, яким методом та за якою формулою Позивач визначав вартість послуг балансування за липень 2018 року - лютий 2019 року та чи був у нього ресурс природного газу для формування цін саме для визначення вартості послуг врегулювання небалансів Відповідача.
Крім того, на думку представника відповідача, проведений АТ «Укртрансгаз» односторонній розрахунок обсягу послуг врегулювання місячних небалансів є сумнівним та не відповідає положенням Кодексу ГТС, зокрема: застосовано коефіцієнт компенсації 1,2 при обсязі небалансу меншому, ніж 5 % від загального обсягу природного газу, який надійшов до газотранспортної системи.
Отже, як стверджує представник відповідача, перевірка правильності односторонньо здійснених Позивачем розрахунків заборгованості, відображеної в актах надання послуг балансування за липень 2018 року - лютий 2019 року та рахунках на оплату потребує призначення судово-економічної експертизи.
Окремо представник позивача звертаємо увагу суду на те, що газотранспортна система Позивача функціонує таким чином, що весь протранспортований нею природний газ передається у суміжні мережі Відповідача через газорозподільні станції, які перебувають у володінні та користуванні Позивача.
При цьому, враховуючи обмежений доступ сторонніх осіб до газорозподільних станцій Оператора ГТС, вся виконавчо-технічна (проектна) документація на газорозподільні станції знаходиться у Позивача, який одноособово вчиняє дії по закачуванні (подачі) природного газу в газорозподільні мережі Відповідача згідно поданих номінацій.
А тому, представник відповідача зазначає про необхідність з'ясування питань «Чи виникав несанкціонований відбір природного газу? Чи відбирав Відповідач природний газ з газотранспортної системи Позивача, без замовлення таких обсягів? Чи закачував (подавав) Позивач природний газ проти волі Відповідача?» потребує спеціальних знань у будівельно-технічній сфері та має істотне значення для правильного вирішення спору.
28.09.2022 від представника позивача надійшли заперечення б/н від 27.09.2022 (вх..№01-04/5398/22 від 28.09.2022) щодо клопотання про призначення експертизи, в яких зазначає про те, що наведене клопотання є безпідставним, необґрунтованим та заявленим за відсутності підстав для його задоволення.
Зокрема, представник позивача зазначає, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування або якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими.
Натомість, як стверджує представник позивача, доводи наведені Відповідачем у клопотанні про призначення експертизи не обумовлюють наявності умов визначених ч.1 ст. 99 ГПК України, оскільки в матеріалах справи наявні належні та допустимі докази на підставі яких можна встановити обставини, що підлягають доказуванню, та такі докази не є взаємосуперечливими (всі дані щодо обсягів, які визначені Позивачем в процедурі алокації збігаються із даними Відповідача наведеними у його звітах), а тому у даному випадку відсутні підстави для задоволення такого клопотання.
Представник позивача зазначає, що визначений обсяг небалансу у липні 2018 року в обсязі 304,124 тис. куб. м. документально підтверджується не лише звітами (за результатами алокації) Позивача, а й інформацією Відповідача, яка була опрацьована в процедурі здійснення алокації, а тому підстав вважати такі докази взаємосуперечливими немає.
На думку представника позивача, не заслуговує на увагу та спростовується наведеними доказами твердження Відповідача про те, що сторонами нібито «неузгоджені обсяги природного газу та вартість послуг балансування природного газу в липні 2018 року - лютому 2019 року», оскільки обсяги природного газу, що склали негативний небаланс у спірний період підтверджуються власне звітами самого Відповідача, що містяться у матеріалах справи, тоді як вартість послуг балансування розраховано у відповідності до формули, що узгоджена сторонами в Договорі, і перевірка цього не потребує спеціальних знань в сфері іншій аніж право.
Таким чином, представник позивача вважає, що викладені обставини свідчать про те, що у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для задоволення клопотання Відповідача про призначення у справі комплексної експертизи, враховуючи те, що для встановлення обставин, що входять до предмету доказування наявна достатня кількість доказів, що містяться у матеріалах справи.
В судове засідання 19.10.2022 з'явилися представники позивача та відповідача.
Представник відповідача в судовому засіданні підтримав клопотання про призначення комплексної судової експертизи та просив таке задоволити.
Представник позивача заперечив проти клопотання про призначення комплексної судової експертизи та просив суд відмовити в його задоволенні.
Крім того, 18.10.2022 від представника позивача надійшло клопотання (вх..№01-04/5856/22 від 18.10.2022 про долучення до матеріалів справи нових доказів, а саме акту звіряння сум станом на 31.08.2022 та заперечення на клопотання про призначення комплексної судової експертизи (вх..№01-04/5849/22 від 18.10.2022).
Колегія суддів, розглянувши клопотання про долучення доказів, ухвалила таке клопотання задоволити та долучити до матеріалів справи акт розрахунку сум станом на 31.08.2022.
Щодо заперечення на клопотання про призначення комплексної судової експертизи (вх..№01-04/5849/22 від 18.10.2022), то слід зазначити, що питання про призначення комплексної судової експертизи було вирішено задоволити частково 28.09.2022, зокрема, в частині призначення судово-економічної експертизи, а позивачу було запропоновано надати можливий перелік питань, які позивач вважає за необхідне поставити експерту, відтак, такі запере речення судом до уваги не беруться.
Заслухавши доводи і міркування учасників справи, апеляційний господарський суд приходить до висновку про часткове задоволення клопотання відповідача про призначення комплексної судової експертизи.
Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Відповідно до з ст. 1 Закону України "Про судову експертизу", судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.
Порядок призначення судових експертиз та експертних досліджень судовим експертам науково-дослідних інститутів судових експертиз Міністерства юстиції України та атестованим судовим експертам, що не працюють у державних спеціалізованих установах (далі - експерти), їх обов'язки, права та відповідальність, організація проведення експертиз та оформлення їх результатів визначаються, зокрема Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 N 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 30.12.2004 N 144/5, зі змінами і доповненнями, далі - Інструкція), з урахуванням науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, також затверджених згаданим наказом Міністерства юстиції України.
За ч.ч. 1, 2 ст. 98 ГПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.
Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.
Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.
Статтею 100 ГПК України встановлено, що про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
Позивач стверджує, що у спірному періоді був несанкціонований відбір природного газу, та всі обсяги природного газу, передані до газорозподільної системи АТ «Чернівцігаз», були використані останнім на покриття власних ВТВ, а тому, правомірно були віднесені в алокацію на Оператора ГРМ. Також, Позивач вважає правомірним здійснення розрахунків послуг надання місячних небалансів із застосуванням коефіцієнта компенсації 1.2 та стверджує, що Відповідач відбирав природний газ у точці виходу з газотранспортної системи без подання таких обсягів у точки входу, тому заявлені вимоги, на думку Позивача, є обґрунтованими.
Відповідач, в свою чергу, доводить суду про відсутність несанкціонованих відборів природного газу в спірному періоді; про відсутність неврегульованих обсягів небалансів Відповідача у спірному періоді; неправомірне застосування коефіцієнта компенсації 1.2 при здійсненні розрахунків послуг надання місячних небалансів; про відсутність витрат Оператора ГТС, понесених на врегулювання небалансів саме АТ «Чернівцігаз». Також АТ «Чернівцігаз» доводить, що Договір транспортування природного газу №1512000721 від 17.12.2015 сторонами не виконувався, транспортування природного газу в липні 2018 року - лютому 2019 року не відбувалося, жодних складових послуги транспортування природного газу Відповідач у Позивача за Договором №1512000721 від 17.12.2015 не замовляв, а тому у Відповідача жодних місячних небалансів не могло виникнути. Зокрема, були відсутні передумови та відсутнє фактичне здійснення Позивачем дій щодо балансування газотранспортної системи та врегулювання місячних небалансів замовників послуг транспортування, в тому числі Позивача, в порядку визначеному Договором та у спосіб, передбачений Кодексом ГТС та Законом України «Про ринок природного газ»
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 267 ГПК України суддя-доповідач у порядку підготовки справи до апеляційного розгляду за клопотанням сторін та інших учасників справи вирішує питання про виклик свідків, призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення до участі у справі спеціаліста, перекладача.
Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.
Відповідно до ч.ч. 4,5 ст. 99 ГПК України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов'язаний мотивувати таке відхилення або зміну.
Обговорюючи питання про призначення судової економічної експертизи, суд враховує, що для встановлення факту наявності чи відсутності негативного небалансу необхідно встановити чи наявний факт перевищення обсягів відібраного замовником послуг транспортування природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу цим замовником послуг транспортування.
Відповідно до ч. 2 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» первинні та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.
Відповідно до частин 5 та 7 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» господарські операції повинні бути відображені в облікових регістрах у тому звітному періоді, в якому вони були здійснені. Підприємство вживає всіх необхідних заходів для запобігання несанкціонованому та непомітному виправленню записів у первинних документах і регістрах бухгалтерського обліку та забезпечує їх належне зберігання протягом встановленого строку.
Наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку необхідно здійснювати господарським судом з призначенням відповідної судової економічної експертизи.
З метою забезпечення правильного і всебічного розгляду справи, суд вважає за необхідне задовольнити клопотання відповідача в частині про проведення у даній справі судової економічної експертизи з наступними питаннями:
1. Які точки входу та виходу, в тому числі віртуальні з/до газотранспортної системи було використано АТ «Укртрансгаз» при розрахунку вартості послуг балансування АТ «Чернівцігаз» у липні 2018 року - лютому 2019 року?
2. Чи підтверджується документально та нормативно розрахунок, проведений АТ «Укртрансгаз», обсягу місячного небалансу в частині застосування коефіцієнту 1,2, якщо обсяг небалансу є меншим ніж 5% від загального обсягу природного газу, який надійшов до газотранспортної системи? Чи відповідають ці документи вимогам Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»?
3. Чи підтверджується документально врахування всього обсягу природного газу. отриманого оператором газорозподільної системи у фізичних точках виходу з газотранспортної системи для подальшого розподілу приєднаним споживачам при застосуванні АТ «Укртрансгаз» коефіцієнту 1,2?
4. Чи підтверджується документально надання у встановлений Договором транспортування природного газу №1512000721 від 17.12.2015 та Кодексом газотранспортної системи термін ( п.4 гл.4 р. XIV до 14 числа) замовнику послуг транспортування звітів по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу), розрахунків вартості послуг балансування та рахунків-фактур?
Щодо клопотання представника відповідач про призначення будівельно-технічної експертизи, то колегія суддів зазначає, що таке не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань (ч.2 ст. 98 ГПК України).
Водночас, технічні характеристики газотранспортної чи газорозподільної системи, не с обставинами, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення у даній справі, оскільки в спірний період Договір виконувався, Відповідач здійснював свою діяльність з розподілу природного газу, а така діяльність потребує виробничо-технологічних витрат (отримання обсягів природного газу, що були протранспортовані газотранспортною системою Позивач).
Відтак, колегія суддів приходить до висновку про відмову в задоволенні клопотання представника відповідача, в частині будівельно-технічної експертизи.
Відповідно до ч.ч. 1,2 ст.103 ГПК України експертиза проводиться у судовому засіданні або поза межами суду, якщо це потрібно у зв'язку з характером досліджень, або якщо об'єкт досліджень неможливо доставити до суду, або якщо експертиза проводиться за замовленням учасника справи.
У разі, якщо суд призначив проведення експертизи експертній установі, керівник такої установи доручає проведення експертизи одному або декільком експертам. Ці експерти надають висновок від свого імені і несуть за нього особисту відповідальність.
Відповідно до ч. 3 ст. 99 ГПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).
Згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України “Про судову експертизу” судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.
Відповідачем запропоновано проведення експертизи доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.
Оскільки позивач заперечував щодо призначення експертизи, однак, не заперечив проти зазначеної відповідачем експертної установи, апеляційний господарський суд вважає за необхідне проведення експертизи доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (79024, м. Львів, вул. Липинського, 54, код ЄДРПОУ 23272864).
Відповідно до ч. 1 ст. 100 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.
Оскільки при призначенні експертизи суд вирішує питання стосовно надсилання матеріалів справи до експертної установи, відсутність таких матеріалів перешкоджатиме здійсненню апеляційного провадження. Відтак, на переконання суду, апеляційне провадження у даній справі слід зупинити на час проведення експертизи і до отримання висновку експерта.
Керуючись ст. ст. 99, 100, 228, 234, 267 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд,
1. Клопотання представника відповідача б/н від 21.09.2022 (вх.№01-05/2335/22 від 21.09.2022) про призначення комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизи - задоволити частково.
2. Призначити у справі №926/1577/20 судову економічну експертизу, проведення якої доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (79024, м. Львів, вул. Липинського, 54, код ЄДРПОУ 23272864).
3. На вирішення експертизи поставити наступні питання:
1) Які точки входу та виходу, в тому числі віртуальні з/до газотранспортної системи було використано АТ «Укртрансгаз» при розрахунку вартості послуг балансування АТ «Чернівцігаз» у липні 2018 року - лютому 2019 року?
2) Чи підтверджується документально та нормативно розрахунок, проведений АТ «Укртрансгаз», обсягу місячного небалансу в частині застосування коефіцієнту 1,2, якщо обсяг небалансу є меншим ніж 5% від загального обсягу природного газу, який надійшов до газотранспортної системи? Чи відповідають ці документи вимогам Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»?
3) Чи підтверджується документально врахування всього обсягу природного газу. отриманого оператором газорозподільної системи у фізичних точках виходу з газотранспортної системи для подальшого розподілу приєднаним споживачам при застосуванні АТ «Укртрансгаз» коефіцієнту 1,2?
4) Чи підтверджується документально надання у встановлений Договором транспортування природного газу №1512000721 від 17.12.2015 та Кодексом газотранспортної системи термін ( п.4 гл.4 р. XIV до 14 числа) замовнику послуг транспортування звітів по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу), розрахунків вартості послуг балансування та рахунків-фактур?
4. Для проведення експертизи матеріали справи №926/1577/20 надіслати до Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (79024, м. Львів, вул. Липинського, 54, код ЄДРПОУ 23272864).
5. Відповідно до ст. 14 Закону України “Про судову експертизу” попередити експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків за ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.
6. Витрати щодо проведення експертизи покласти на Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Чернівцігаз».
7. Зупинити провадження у справі №926/1577/20 на час проведення судової експертизи.
9. Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена відповідно до ст.ст. 287, 288 ГПК України до Верховного Суду.
Головуючий суддя Плотніцький Б.Д.
Судді Кравчук Н.М
Марко Р.І.