17 жовтня 2022 року Справа № 280/11592/21 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Батрак І.В., за участю секретаря судового засідання Прус Я.І., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 )
до П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15),
до Запорізької обласної прокуратури (69005, м. Запоріжжя, вул. Матросова, буд. 29-А; код ЄДРПОУ 02909973),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів: Офіс Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15; код ЄДРПОУ 00034051)
про визнання протиправними та скасування рішень, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулась до Запорізького окружного адміністративного суду ( далі - суд) із позовом до до П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач 1), Запорізької обласної прокуратури (далі - відповідач 2), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів: Офіс Генерального прокурора, відповідно до якого позивач просить суд:
визнати протиправним та скасувати рішення відповідача 1 №389 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації позивачем - прокурором Запорізького відділу Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області;
визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури Приходька В.В. №1459 к від 22.10.2021 про звільнення позивача з посади прокурора Запорізького відділу Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури;
поновити позивача на посаді прокурора Запорізького відділу Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області та в Запорізькій окружній прокуратурі з 22.10.2021;
стягнути з відповідача 2 на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу по день поновлення на посаді з розрахунку середньоденної заробітної плати позивача у розмірі 351,00 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що за результатами проведення 06.11.2020 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки позивачем не було набрано необхідної кількості балів для допуску до наступного, третього етапу атестації унаслідок погіршення стану здоров'я, що вплинуло на результати іспиту. Позивач письмово звернулася з заявою і якій прохала кадрову комісію надати її можливість перекласти іспит повторно. В іншій заяві позивач просила кадрову комісію надіслати на електрону адресу результати іспиту з питаннями та відповідями. Зазначає що ще до початку іспиту 03.11.2020 позивач звернулася за допомогою до Комунального некомерційного підприємства «Новомиколаївський центр первинної медико - соціальної допомоги» Новомиколаївської районної Запорізької області, та позивачці було діагностовано вестибуло-атактичний синдром.
Одразу до проходження тестування позивач не приступила, оскільки почувала себе погано, а почала тестування через 9 хвилин після оголошення про початок його проходження. Крім того, під час проходження тесту неодноразово виникали технічні проблеми із програмним забезпеченням, за допомогою якого здійснювалося тестування. Подібне відбулося також під час проходження абстрактно-логічному тесту, однак в данному випадку на допомогу підійшов представник робочої групи та допоміг усунути даний збіг системи.
Також позивачем 11.11.2020 за місцем знаходження комісії м. Київ вул. Межигірська, 82 Культурний центр «М82» було скеровано заяу про надіслання рішення про неуспішне проходження атестації, яка проводилась 06.11.2020.
За результатами розгляду, 23.11.2020 на поштову скриньку надійшло повідомлення в якому першою кадровою комісією обласних прокуратру з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнизонів (на правах місцевих) заяву було розглянуто, задоволено та призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички.
Натомість, 22.10.2021 під час телефонної розмови із працівником відділу кадрів Запорізької обласної прокуратури позивачу було повідомлено щоб вона прибула та ознайомилась з наказом про звільнення.
22.10.2021 в приміщенні Запорізької обласної прокуратури позивачу було вручено наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №1459 від 22.10.2021 про звільнення та рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізоів (на правах місцевих) №389 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».
Рішення кадрової комісії позивач вважає протиправним. Зазначає, що ані Порядком № 221, ані Порядком № 233 не передбачено оскарження, перегляд, скасування рішень кадрових комісій, як і не визначено орган, який наділений повноваженнями перегляду таких рішень. Вказує також на те, що рішення кадрової комісії, яке оскаржується та на яке міститься посилання в оскаржуваному наказі, не містить ні мотивів, ні обставин, що суперечить критеріям та принципам адміністративної процедури. Також зазначає про низку порушень законодавчих актів, стосовно процедури проведення атестації. З огляду на очевидну протиправність рішення п'ятнадцятої кадрової комісії підлягає визнанню протиправним та скасуванню вказаний наказ керівника Запорізької обласної прокуратури про звільнення позивача. Просить позов задовольнити.
Запорізька обласна прокуратура (відповідач 2) проти позову заперечив з підстав вікладених у відзиві ( вх № 77086 від 28.12.2021). Зокрема зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема Законом України «Про прокуратуру» ( ст. 46).
Нормами п.п.9,10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
На виконання вимог Закону №113-ІХ, наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації ( далі - Порядок №221).
Згідно з пунктом 5 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетенції прокурора ( у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійна етика та доброчесності прокурора.
Визначений Порядком №221 етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням компютерної техніки відповідає вимогам Закону №113-ІХ.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атесатції або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано або не відбулося з технічним або інших причин, незалежних від членів комісії або прокурора , комісія призначає новий час ( дату) складання відповідного іспиту для прокурора ( пункт 7 розділу І Порядку №221).
Згідно із п.8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Позивач ознайомившись з умовами та процедурою проведення атестації погодилась з ними. В протилежному випадку позивач мала право відмовитися від проведення такої атестації та не надавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останньою зроблено не було. За результатами тестування позивач набрала 91 бал, що є менше прохідного (93) бала для успішного складання іспиту.
Позивач не повдомляла про технічні або інші поважні причини, зокрема за станом здоров'я для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадрової комісії та фактично використала своє правіо проходження відповідного етапу атестації. Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров'я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Набрання позивачем 91 бала, що є меншим прохідного бадла для успішного складання тестування, є підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходженняі прокурором іспиту.
Отже, рішення кадрової комісії від 13.09.2021 №389 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України. З використанням кадровою комісією повноваження з метою, з якою це повноваження надано, а отже рішення є обгрунтгованим , прийнятим з урахуванням усіх обставин, що мають значення длоя прийняття такого рішення.
Третя особя (Офіс Генерального прокурора) до суду 05.01.2022 направив пояснення щодо позовної заяви (вх. № 793), в яких зазначив що позов є безпідставним, необґрунтованим та не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Так, вважає що п'ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення про неуспішне проходження атестації позивачем діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, які визначені законодавством. Реалізація вимог Закону та унормування процедури атестації покладена на Генерального прокурора, який наказом від 03.10.2019 №221 затвердив “Порядок проходження прокурорами атестації”, а наказом від 17.10.2019 №233-“Порядок роботи кадрових комісій”. Указаними порядками передбачено, зокрема, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури. Тестування на загальні здібності та навички відбувається за допомогою інструменту “PSYMETRICS”, який повністю автоматизований з метою недопущення впливу на тестування та його результати людини, унеможливлення будь-яких помилок. Зокрема відповідач 1 зазначає, що п'ятнадцятою кадровою комісією відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації №221, прийнято законне та обґрунтоване рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Кадрові комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур наділені однаковими повноваженнями та не обмежені у прийнятті рішень в часі, тому доводи позову про те, що п'ятнадцята кадрова комісія не уповноважена приймати рішення після ліквідації першої кадрової комісії не ґрунтується на вимогах законодавства. Заперечує Офіс Генерального прокурора і доводи позивача щодо безпідставності зміни рішення однієї кадрової комісії іншою кадровою комісією, указуючи, що жодним нормативно правовим актом, що регламентує порядок проходження прокурорами атестації не встановлено заборони проведення першого та другого етапів атестації прокурорів однією кадровою комісією, а прийняття рішення за результатами атестації іншою кадровою комісією. Будь - яких процедурних порушень про які зазначає позивач під час проведення атестації відповідачами допущено не було. Просить у задоволенні позву відмовити повністю.
Ухвалою від 30.11.2021 відкрите загальне позовне провадження у справі та призначене підготовче засідання на 22.12.2021 року. Відповідачу запропоновано у 15-денний строк з дня отримання ухвали надати відзив на позовну заяву.
Ухвалою від 30.11.2021 клопотання позивача задоволено, судом витребувано від Офісу Генерального прокурора та ТОВ «Сайметрікс -Україна» докази.
Ухвалою суду від 22.12.2021 суд продовжив строк підготовчого провадження та відклав підготовче засідання на 08 лютого 2022 року.
В підготовчому засіданні 08.02.2022 оголошено перерву до 03.03.2022
Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану» у зв'язку з військовою агресією Російської Федерації в Україні введений воєнний стан. Враховуючи очевидні загрози здійснення кібератак на програмне забезпечення органів державної влади, в Запорізькому окружному адміністративному суді на період з 25.02.2022 по 06.05.2022 комп'ютерна програма «Діловодство спеціалізованого суду була примусово відключена та з розгляду були зняті всі адміністративні справи в зазначений період.
У зв'язку із призовом на військову службу під час мобілізації судді Запорізького окружного адміністративного суду Лазаренка М.С. з 10.03.2022, проведено повторний розподіл справ, за результатами якого 07.06.2022 матеріали справи №280/11592/21 передані на розгляд судді Батрак І.В.
Ухвалою суду від 07.06.2022 адміністративна справа прийнята до провадження та призначено підготовче засідання на 23.06.2022.
22.06.2022 через систему «Електроний суд» позивачем подано заяву про збільшення підстав позову (вх. № 23056 від 23.06.2022) та надала згоду на розгляд справи за її відсту4ності в письмовому провадженні.
В підготовчому засіданні 23.06.2022 суд продовжив підготовче провадження та відклав підготовче засідання на 16.08.2022.
16.08.2022 в підготовчому засіданні відкладено підготовче засідання на 30.08.2022.
Ухвалою суду від 30.08.2022 суд закрив підготовче засідання і призначив справу до судового розгляду по суті на 15.09.2022.
В судове засідання позивач не з'явилася, 22.06.2022 в заяві про збільшення підстав позову зазначила що не завперечує проти розгляду справи без її участів порядку письмового провадження.
Представник відповідача 2, третьої особи в судове засідання не з'явився, звернувся до суду з заявою про розгляд справи у письмовому провадженні. Просив відмовити у задоволенні позову ( вх. № 36072).
У свою чергу, від позивача надійшла відповідь на відзив (вх. №2017 від 12.01.2022), у якій зазначив що відповідач 2 не довів у розумінні достатньої переконливості, що Порядок №221, яким розширено предмет атестації, до якого включено перевірку загальних здібностей та навичок не суперечить Закону №113-ІХ. По друге , відповідач 2 помилково прийшов до висновку , що повторне проходження одним і тим самим прокруором атестації або одного з її етапів не допускається.
По третє подання позивачем заяви про намір пройти атестацію , якою надано згоду на на застосування процедур та умов проведення атестації, також надано згоду на звільнення у разі неуспішного проходження одного з етапів атестації не може братися до уваги оскільки передбачений іспит введений підзаконним нормативним актом (наказом Генерального прокурора України) в супереч Закону №113-ІХ предметом атестації якого оцінка загальних здібностей та навичок не визначена.
Також кадрова комісія приймаючи спірне рішення від 13.09.2021 №389 не перевірила аргументи заяв позивача, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них, зокрема щодо фатку некоректної роботи програмно - апаратного комплексу.
Позивач вважає, що наказ керівника регіональної прокуратури про її звільнення є похідним від наказу №389 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації є недоцільним, оскільки визнання незаконним наказу №389 від 13.09.2021 є наслідком скасування наказу № 1459к від 22.10.2021.
Представник відповідача 1 в судове засідання не з'явився, про дату, чавс та місце судового засідання був повідомлений належним чином.
Представник відповідача 2, третьої особи в судове засідання не з'явився, до суджу звернувся з заявою ( вх. № 36072) про розгляд справи за його відлстуності ву письмовому провадженні. Проти позову заперечив з підстав викладених у відзиві, та поясненнях третьої особи. Просить відмовити у задоволенні позову.
Враховуючи приписи частини 5 статті 262 КАС України, справа розглядалася за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи (у письмовому провадженні).
Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складання повного судового рішення (частина 5 статті 250 КАС України).
Згідно з частиною 4 статті 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Суд, дослідивши подані документи і матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, дійшов висновку про наступне.
ОСОБА_1 проходила службу в органах прокуратури з 2014 року та наказом № 391к від 25.07.2014 її призначено на посаду прокурора прокуратури Запорізького району.
15.12.2015 наказм №545к від 15.12.2015 позивач призначена на посаду прокурора Запорізької місцевої прокуратури.
07.10.2019 ОСОБА_1 , на адресу Генерального прокурора подала заяву у встановлений Порядком термін про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Також позивач ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації та погодився з ними.й
06.11.2020 позивачем прийнято участь у проведенні атестації прокурорів місцевих прокуратур та неуспішно складенно іспит у формі анонімного тестування з використанням автоматизованої комп'ютерної техніки.
За результатами завершення складання іспиту в формі тестування на загальні здібності та навички ОСОБА_1 , набрала 91 бал, що є менше прохідного (93) бала для успішного складення іспиту.
Після закінчення тестування у відомості про результати тестування в якій відображався результат позивачки був підписаний нею особисто, про що вона не заперечує.
06.11.2020 одразу після закінчення тестування позивачкою до першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), подано письмове звернення у якому зазначені поважні причини з яких нею не було складено вказаний іспит, крім того 09.11.2020 були направлені доповнення до заяви від 06.11.2020 з проханням направити на її електрону адресу належним чином завірені копії документів.
11.11.2020 голові першої кадрової комісії позивачем була направлена заява з проханням надіслати на електрону адресу позивача рішення про неуспіщшне проходження прокурором ОСОБА_1 , атестації ( тестування на загальні здібностіта навички), які проводилися 06.11.2020.
За результатами розгляду заяв Першою кадровою комісією обласних прокуратру з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення про визнання причин у зв'язку з якими ОСОБА_1 , не було складено вказаний іспит поважними і відповідно до протоколу від 06.11.2020 № 11 засідання Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), визнано недійсними результати іспиту 06 листопада 2020 року та виключено позивачку зі списку осіб, які під час здачі іспиту 06 листопада 2020 року набрали менше 93 балів.
У протоколі від 20.11.2020 № 12 Перша кадрова комісія встановила, що зазначені у заявах факти та обставини, які істотно вплинули на результати скалдання іспиту знайшли своє підтвердження. Вказане є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг та складання іспиту.
З огляду на зазначене Перша кадрова комісія прийняла рішення проходження позивачкою анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп'ютерної техніки призначено на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши її до відповідного графіку.
Відповідно до Наказу виконуючого обов'язки Генерального прокурора № 236 від 16.07.2021 втратили чинність накази від 10.09.2020 №422,243,424,425 про створення першої, другої, третьої та четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) .
Натомість, Наказом Генерального прокурора № 239 від 22.07.2021 була створена П'ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), на даний час відповідно до Наказу Генерального прокурора№ 357 від 15.11.2021, втратив чинність і наказ про створення П'ятнадцятої кадрової комісії.
П'ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення (Протокол №1 від 09.08.2021) звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу їм матеріалів атестації стосовно прокурорів, щодо яких першою-четвертою кадровими комісіями з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту. Вказане рішення обґрунтовано тим, що без вивчення матеріалів на підставі яких першою-четвертою кадровими комісіями приймалося рішення про призначення таким прокурорам нового часу (дати) складання іспиту, їх не можливо включити до графіку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. У подальшому, на підставі листа голови п'ятнадцятої кадрової комісії від 11.08.2021 № 06/3/2-3039вн- 21, матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, Офісом Генерального прокурора передано до п'ятнадцятої кадрової комісії згідно з актами приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
09.08.2021 проводилося засідання П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) яке оформлено протоколом №1, на даному засідання розглядалося питання щодо включення позивача до графіку проведення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, однак за результатами голосування позивача не було включено до графіку проведення іспиту.
13.09.2021 п'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 389 про недопущення позивача до етапу проходження співбесіди та припинення участь в атестації, так як за результатами тестування на загальні здібності та навички ОСОБА_1 , набрала 91 бал, що є менше прохідного (93) бала для успішного складення іспиту. У зв'язку з цим прокурор Запорізького відділу Запорізької місцевої прокуратури №2 Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_2 неуспішно пройшла атестацію.
На підставі вище зазначеного рішення наказом керівника Запорізької обласної прокуратури від 22.10.2021 № 1459к ОСОБА_1 , звільнено з посади прокурора Запорізького ввіділу Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури на підставі пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Не погоджуючись з рішенням П'ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, вважаючи протиправним своє звільнення з посади та органів прокуратури, позивачка звернулася до суду з даним позовом.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.
Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв'язку із чим до Закону України «Про прокуратуру» були внесені зміни.
Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв'язку із внесенням до неї змін Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратур» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
У тексті Закону України «Про прокуратуру» слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратур», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратур».
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положенн» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктами 11, 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положенн» Закону №113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX (в редакції на момент прийняття рішення про звільнення позивача) установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:
1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».
Відповідно до пунктів 1, 2, 4 розділу І Порядку №221 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), атестація прокурорів - це встановлена розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Пунктом 6 Порядку №221 визначено, що атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Згідно із пунктом 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.
Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку №221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Згідно із абзацом 2 пункту 2 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233) комісії забезпечують, у тому числі, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.
Для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права (пункт 3 Порядку №233).
Відповідно до пункту 8 Порядку №233 комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку.
Згідно із пунктом 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «протии» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Аналіз наведених норм у сукупності дозволяє дійти висновку, що у зв'язку з реформуванням органів прокуратури та створенням Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур, Закон №113-ІХ визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов'язкову умову для переведення до них з раніше діючих Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих прокуратур. При цьому, визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора. Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.
Крім того, наведених вище нормативно-правових актів також вбачається, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Разом із тим, із наведеного загального правила є виняток, визначений в реченні другому пункту 7 розділу I Порядку №221, а саме: якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Тобто, за наявності вказаних обставин кадрова комісія не вправі приймати рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та зобов'язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту.
З матеріалів справи судом встановлено, що 06.11.2020 при складенні іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки позивач набрала 91 балів, що є меншим за прохідний бал.
При цьому, позивач звернувся до Першої кадрової комісії із заявами від 06.11.2020, щодо повторного складання вказаного іспиту, посилаючись на наявність обставин, які істотно вплинули на перебіг та результат складання іспиту (погіршення стану здоров'я, технічні та інші причини).
На реалізацію повноважень, визначених пунктом 7 розділу I Порядку №221, Першою кадровою комісією надано оцінку обставинам, викладеним у відповідних заявах позивача, та вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки для позивача. Вказане рішення мотивоване технічними причинами, які могли негативно вплинути на об'єктивний результат тестування.
Суд наголошує на тому, що рішення Першої кадрової комісії, яке оформлене протоколом від 20.11.2020 №12, прийнято одноголосно та підписане всіма присутніми членами комісії, з дотриманням вимог пунктів 12, 13 Порядку №233. Крім того, суд виходить з того, що зазначене рішення Першої кадрової комісії, яке оформлене протоколом від 20.11.2020 №12, є чинним, а відтак це рішення не підлягає будь-якому ревізуванню судом у межах цієї справи.
При цьому, вказане рішення прийняте саме на підставі пункту 7 розділу І Порядку №221, тобто, тієї правової норми, яка передбачає, що складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, тому комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Стосовно конкретної нової дати складання іспиту, то така дата вказаним рішенням не була та не могла бути встановлена з огляду на приписи пункту 2 розділу І Порядку №221, які передбачають визначення конкретної дати, часу та місця проведення тестування саме у графіку складання іспитів, які формує відповідна кадрова комісія.
В той самий час, з матеріалів справи вбачається, що за збігом значного проміжку часу після ухвалення Першою кадровою комісією рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки для позивача, П'ятнадцятою кадровою комісією на засіданні 09.08.2021 (протокол №1) поставлено на голосування та не прийнято рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, а в подальшому рішенням від 13.09.2021 №389 «Про неуспішне проходження прокурором атестаці» прокурора Запорізького віддділу Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області ОСОБА_1 , визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.
Разом з тим, суд звертає увагу, що Закон №113-ІХ, Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають можливості вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як або права комісії по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.
На думку суду, у спірному випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій П'ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення позивача (на підставі рішення Першої кадрової комісії, яке оформлене протоколом від 20.11.2020 №12) до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Суд також звертає увагу, що за змістом рішення Першої кадрової комісії, позивача було виключено зі списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Тобто, фактично на даний час отриманий 06.11.2020 результат анонімного тестування позивача на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (91 бал) у встановленому порядку кадровою комісією не затверджений, а тому в оскаржуваному рішенні про неуспішне проходження прокурором атестації, П'ятнадцята кадрова комісія не мала правових та фактичних підстав стверджувати про не складення позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки у зв'язку із набранням 91 балу що є меншим прохідного балу (93).
Проте, П'ятнадцята кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення Першої кадрової комісії, оформлене протоколом від 20.11.2020 №12, протиправно вдалася до переоцінки аргументів позивача, покладених в основу поданої ним заяви щодо повторного складання вказаного іспиту, безпідставно не прийняла рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, а в подальшому - рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
Таким чином, оскільки судом у цій справі визнано протиправним рішення п'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №389 про неуспішне проходження позивачем атестації, тобто воно відсутнє як юридичний факт, необхідний для звільнення позивача з посади, то й оскаржений наказ про звільнення №1459к від 22.10.2021, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню, як і похідні від них вимоги про поновлення позивача на посаді прокурора Запорізького відділу Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області та в органах Запорізької обласної прокуратури.
Разом з тим в частині позовних вимог щодо поновлення на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями в органах Запорізької обласної прокуратури, слід відмовити із наступних підстав.
Генеральним прокурором видано наказ від 17.02.2021 № 39 «Про окремі питання забезпечення початку роботи окружних прокуратур».
Відповідно до наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 № 40 «Про день початку роботи окружних прокуратур» днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15.03.2021.
На момент звільнення ОСОБА_1 , обіймала посаду прокурора Запорізького відділу Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області.
За приписами ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Виключенням із цього правила є норма статті 240-1 Кодексу законів про працю України, яка передбачає, що в разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, то орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язує ліквідаційну комісію або власника виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу та одночасно визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу.
Таким чином, у разі незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право підлягає захисту шляхом поновлення на попередній роботі, тобто на посаді, з якої його було незаконно звільнено, крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації.
Наведене узгоджується з усталеною правовою позицією Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах (наприклад, постанова від 18.11.2021 у справі №280/3167/20), відповідно до якої перейменування установи, що не пов'язано із її припиненням (ліквідацією) як юридичної особи, не є обставиною, з якою стаття 240-1 Кодексу законів про працю України пов'язує неможливість поновлення працівника на попередній роботі. У разі зміни внутрішньої (організаційної) структури установи (ліквідації одного структурного підрозділу із створенням або без створення іншого структурного підрозділу, змін в найменуванні установи, підрозділу або посади тощо) незаконно звільнений працівник підлягає поновленню на тій посаді, яку він обіймав на момент звільнення, після чого роботодавець зобов'язаний вчинити дії щодо працевлаштування такого працівника з урахуванням змін, що відбулися. Водночас поновлення позивача на посаді, яку він не обіймав до звільнення, суперечить єдиному можливому способу захисту його порушеного права, який закріплений у частині першій статті 235 Кодексу законів про працю України та спрямований на повернення сторін трудового спору (працівника і роботодавця) у положення, яке існувало на день звільнення. Крім того, такий спосіб захисту порушеного права позивача може викликати новий спір з приводу визначення “рівнозначної” посади та відповідного структурного підрозділу, де така посада передбачена.
З огляду на викладене вище, позовні вимоги в даній частині не підлягають задоволенню.
Також суд відхиляє посилання відповідача, третьої особи на правові висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 21.09.2021 у справі №200/5038/20-а, від 21.09.2021 у справі №160/6204/20, від 24.09.2021 у справі №160/6596/20, від 24.09.2021 у справі №140/3790/19, від 24.09.2021 у справі №280/4314/20, оскільки обставини у зазначених справах докорінно відрізняються від обставин у цій справі, яка розглядається. Зокрема, у розглянутих Верховним Судом справах, на відміну від цієї, кадрові комісії не встановлювали технічної неможливості складання іспиту та не приймали рішень про призначення прокурору нової дати іспиту. Натомість саме наявність чинного рішення кадрової комісії, яким позивачу призначено нову дату іспиту (хоча і без визначення конкретної календарної дати) у зв'язку з технічними проблемами є вирішальною у даному спірному випадку.
Не погоджується суд з аргументом позивача, що атестація проведена на підставі нормативних актів які не набрали чинності.
Частиною другою статті 9 Закону № 1697-VII обумовлено, що Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України. Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.
На виконання п. 9, п. 11, пп. 7, 8 п. 22 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 1 13-ІХ Генеральним прокурором видано накази від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» та від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій», які в установленому порядку 04.10.2019 та 18.10.2019 відповідно були оприлюднені державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати набрали чинності.
На теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними Закону № 113-ІХ чи окремих його положень не ухвалено.
Вказаний закон прийнято належним суб'єктом у спосіб та у межах наданих йому повноважень.
Згідно з п. 4 розділу І Порядку № 221 порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Відповідно до п. 19 Порядку № 233, перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності, перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.
Також вказані Порядки № 221 та № 233 є чинними, у встановленому законом порядку ніким не скасовані.
Водночас, хибними є посилання позивача на те, що відповідне рішення прийнято неповноваженим складом комісії, оскільки відповідно до протоколу від 13.09.2021 №11 на засіданні комісії були присутні 5 членів комісії, тобто більшість членів комісії від складу, передбаченого пунктом 3 Порядку №233, а відповідне рішення ухвалене більшістю присутніх на засіданні членів комісії, що відповідає положенням пункту 8 Порядку №233.
Стосовно аргумента позивача, що використовувалась комп'ютерна техніка, «PSYMETRSCS» яка не передбачала відтворення порядку запитань того чи іншого респондента, його відповідей, що є порушенням ч.2 статті 32 Конеституції України.
З цього приводу суд зазначає, що атестації прокурорів місцевих прокуратур проводилася з технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу “PRAVO-JUSTICE” (у співпраці з TOB “Сайметрікс Україна”) та інших міжнародних партнерів.
Закупівлю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки здійснював проект Європейського союзу “PRAVO-JUSTICE”.
Відповідно до листа TOB “Сайметрікс-Україна” від 18.11..2020 № 10/1120 інструмент “PSYMETRICS” пройшли перевірку надійності та валідності на репрезентативній українській вибірці. Тести мають хорошу ретестову надійність, внутрішню узгодженість, а також конструктивну валідність.
Інструмент “PSYMETRICS” це програмне забезпечення, призначене для вимірювання психологічних га інших характеристик особистості в систему якого закладено методики оцінювання (тестування) інтелекту (в даному випадку абстрактно-логічного та вербального), що в своїй сукупності складаються з питань різних рівнів складності та варіантів відповідей на кожне, вірну відповідь на кожне запитання, кількість балів за кожну відповідь, методологію підрахунку та визначення результатів.
Інструмент “PSYMETRICS” повністю автоматизований з метою недопущення впливу на тестування га його результати людини, унеможливлення будь-яких помилок, наприклад, при підрахунку балів.
Перевірка на належність функціонування інструменту «PSYMETRICS» та серверу, на якому встановлено Інструмент, з урахуванням обсягу навантаження проводилася кожного дня перед початком тестування, про що складався відповідний Акт.
Згідно з Актом від 12.11.2020 було проведено налаштування та підготовку інструменту «PSYMETRICS» для проведення тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок та позапланова перевірка роботи Інструментів “PSYMETRICS” та локального сервера, будь-яких збоїв не було виявлено .
Результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності.
З урахуванням зазначеного адаптивного механізму подачі запитань, кожне наступне запитання подається респонденту із банку запитань автоматично із врахуванням індексу складності попереднього запитання та правильності або неправильності відповіді на нього. Таким чином, кожен респондент має індивідуальний і неповторний варіант запитань (кожен тест містить 30 питань). Відповідно, відтворити порядок запитань та відповідей того чи іншого респондента неможливо технічно, а сама система тестування не передбачає збереження пройдених тестів. В системі зберігаються виключно результати за кожним тестом, які оформлені у вигляді звіту, наданого до цих пояснень.
Слід звернути увагу, що Звіт оцінки інтелектуальних здібностей (досліджуваний :630703630703) наданий відповідачем 2 до матеріалів справи.
Варто додати, що відповідно до листа ТОВ “САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА” від 18.11.2020 № 10/1120 інструкцією з експлуатації автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості “PSYMETRICS”, затвердженою Наказом № ОД-ОІ/1218 від 18 грудня 2018 року, встановлено вимоги до комп'ютерної техніки. Зазначені вимоги є загальні, тобто вони розроблені не під окреме тестування (наприклад, тестування прокурорів місцевих прокуратур), а тому вони покривають всі можливі та допустимі способи використання Інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS».
Порядок отримання органами прокуратури програми для проведення тестування ніяким чином не пов'язана з предметом позову щодо оскаржування результатів проведеної атестації прокурорів.
Задля уникнення будь-яких зловживань з боку респондентів ТОВ «САЙМЕТРІКС-Україна» було чітко визначено процедуру подання скарг на будь-які помилки/збої в роботі Інструменту, що визначені в Процедурних нормах проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», затверджених наказом № ОД- 01/1218 від 18.12.2018, а саме: «якщо в процесі тестування виникають запитання технічного характеру, необхідно підняти руку та дочекатися асистента або представника Замовника (у випадку Тестування - представники робочої групи), який надасть необхідну технічну підтримку» та, за наявності, зафіксує факт збою. Про зазначену процедуру всі без виключення респонденти інформувалися перед проведенням тестування. Будь-яких заперечень з приводу роботи системи позивачем до початку тестування не подавалося.
Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно з частиною першої статті 27 Закону України від 24.03.1995 №108/95-ВР «Про оплату праці» (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі також - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.
За змістом пункту 2 Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов'язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Для працівників з відрядною оплатою праці в разі відсутності оперативних даних для розрахунку заробітку за останній місяць розрахункового періоду він може замінюватися іншим місяцем, що безпосередньо передує розрахунковому періоду.
Абзацами 1-3 пункту 3 Порядку №100 визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.
Суми нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період, враховуються у тому місяці, за який вони нараховані, та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт.
Премії (в тому числі за місяць) та інші заохочувальні виплати за підсумками роботи за певний період під час обчислення середньої заробітної плати враховуються в заробіток періоду, який відповідає кількості місяців, за які вони нараховані, починаючи з місяця, в якому вони нараховані. Для цього до заробітку відповідних місяців розрахункового періоду додається частина, яка визначається діленням суми премії або іншої заохочувальної виплати за підсумками роботи за певний період на кількість відпрацьованих робочих днів періоду, за який вони нараховані, та множенням на кількість відпрацьованих робочих днів відповідного місяця, що припадає на розрахунковий період. Якщо період, за який нараховано премію чи іншу заохочувальну виплату, працівником відпрацьовано частково, під час обчислення середньої заробітної плати враховується сума у розмірі не більше фактично нарахованої суми премії чи іншої заохочувальної виплати.
У відповідно до пункту 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Отже, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за робочі (календарні) дні, фактично відпрацьовані протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов'язана відповідна виплата, на число відпрацьованих робочих днів (годин).
Відповідно до довідки Запорізької обласної прокуратури від 17.12.2021 №21-1029-21 розмір середньоденної заробітної плати позивача складає 351,15 грн., з урахуванням заробітної плати позивача за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбулось звільнення позивача: серпень,-вересень 2021 року. Середньомісячна заробітна плата складає 7549,73 грн.
Здійснений відповідачем розрахунок середньоденної та середньомісячної заробітної плати позивача відповідає положенням пункту 8 Порядку №100.
Кількість днів вимушеного прогулу позивача, на які поширюються вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу після звільнення, становить 245 робочих дені за період з 22.10.2021 по 16.10.2022. Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 86031,75 грн. (351,15 грн х 245 робочих дня), який підлягає стягненню на користь позивача з відповідача 2.
При цьому, суд звертає увагу, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові по справі №826/6583/14 від 15.02.2019, суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. Крім того, справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.
Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
За наведеного вище суд вважає, що заявлені позовні вимоги знайшли своє підтвердження матеріалами справи, є обґрунтованими, а надані сторонами письмові докази є належними та достатніми для постановлення судового рішення про задоволення позовних вимог.
Відповідно до частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Отже, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 7549,73 грн., слід звернути до негайного виконання.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з того, що відповідно до частини 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Частиною 3 статті 139 КАС України визначено, що при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
Керуючись ст.ст.2, 5, 9, 77, 132, 139, 143, 243-246, 255, 295 КАС України, суд -
Позовну заяву ОСОБА_1 до П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Запорізької обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішень, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 389 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 прокурором Запорізького відділу Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області.
Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №1459к від 22 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізького відділу Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури.
Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Запорізького відділу Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області та в органах Запорізької обласної прокуратури з 23.10.2021.
Стягнути із Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22 жовтня 2021 року по 16 жовтня 2022 року в розмірі 86031,74 грн. (вісімдесят шість тисяч тридцять одну гривню сімдесят п'ять копійок) з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.
У задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Запорізького відділу Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області та в органах Запорізької обласної прокуратури з 23 жовтня 2021 року, а також в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 7549,73 грн (сім тисяч п'ятсот сорок дев'ять гривенеь сімдесят три копійки) підлягає негайному виконанню.
Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Запорізької обласної прокуратури судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 908,00 грн.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Третього апеляційного адміністративного суду.
Рішення виготовлено в повному обсязі 17.10.2022.
Суддя І.В. Батрак