Справа № 320/15209/21 Головуючий у І інстанції - Щавінський В.Р.
Суддя-доповідач - Мельничук В.П.
13 жовтня 2022 року м. Київ
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
Головуючого-судді: Мельничука В.П.
суддів: Лічевецького І.О., Оксененка О.М.,
при секретарі: Черніченко К.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги Київської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Київського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Київської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, про поновлення на посаді прокурора та в органах прокуратури, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов'язання вчинити певні дії, -
ОСОБА_1 звернулася до Київського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Київської обласної прокуратури, в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 36 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Київської обласної прокуратури від 22.10.2021 № 799к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Броварської місцевої прокуратури Київської області та з органів прокуратури з 25.10.2021.
- зобов'язати Київську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Броварської окружної прокуратури Київської області та в органах прокуратури з 26.10.2021 року.
- стягнути з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.10.2021 до моменту фактичного поновлення на роботі.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що спірне рішення прийнято з порушенням норм чинного законодавства, а тому воно підлягає скасуванню.
Крім того, Позивачка вважає, що вказане рішення прийнято з порушенням принципу юридичної визначеності, оскільки вона була повідомлена про рішення третьої кадрової комісії про визначення їй нової дати для складання іспиту на загальні здібності та навички, і у неї виникли правомірні очікування на призначення нової дати складання іспиту та повторне складання іспиту.
Підставою для прийняття оскаржуваного наказу керівника Київської обласної прокуратури про звільнення Позивачки було рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів № 36 від 13.09.2021.
Таким чином, наказ керівника Київської обласної прокуратури від 22.10.2021 № 799к про звільнення прийнято з порушенням норм чинного законодавства, а тому підлягає скасуванню із поновленням Позивачки на посаді та з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2022 року адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 36 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Київської обласної прокуратури від 22.10.2021 № 799к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Броварської місцевої прокуратури Київської області та з органів прокуратури з 25.10.2021.
Зобов'язано Київську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури та на посаді прокурора Броварської окружної прокуратури Київської області з 26.10.2021, що є рівнозначною (рівноцінною) посадою, з якою її було звільнено.
Стягнуто з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26.10.2021 по 10.08.2022 включно в сумі 70263 (сімдесят тисяч двісті шістдесят три) грн. 72 (сімдесят дві) коп. з відрахуванням податків та зборів.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з таким судовим рішенням Київська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.
Також, не погоджуючись з таким судовим рішенням Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
В апеляційних скаргах Київська обласна прокуратура, Офіс Генерального прокурора, посилаються на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті.
Апеляційні скарги мотивовані також тим, що при проведенні процедури звільнення Позивачки дотримано приписи чинного законодавства. Оспорювані рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 36 та наказ керівника Київської обласної прокуратури від 22.10.2021 № 799к є правомірними, їх видано на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений чинним законодавством.
Крім того, оскільки ОСОБА_1 проходила службу на посаді прокурора Броварської місцевої прокуратури Київської області, що підтверджується записами в трудовій книжці, то й відсутні правові підстави для покладення на Київську обласну прокуратуру обов'язку щодо поновлення Позивачки в окружній прокуратурі.
Позивачем подано відзиви на апеляційні скарги Київської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в яких просить відмовити в задоволенні апеляційних скарг, а рішення суду першої інстанції залишити без змін з посиланням на те, що оскаржуване судове рішення відповідає нормам чинного законодавства.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що Позивач з 23.09.2013 року працювала на різних посадах в органах прокуратури України, зокрема на посаді прокурора Броварської місцевої прокуратури Київської області.
07.10.2019 на виконання п. 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 у відповідності п. 9 розділу І Порядку № 221 ОСОБА_1 подала заяву до Генерального прокурора про переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію за формою і змістом типових заяв прокурора встановленому у додатку 2 цього Порядку, у зв'язку з чим її допущено до проходження атестації прокурорів.
10.09.2020 наказом Генерального прокурора № 424 створено третю кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
09.10.2020 рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
15.10.2020 Позивачкою успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв'язку з чим її допущено до наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, призначеного на 02.11.2020.
27.10.2020 протоколом спільного засідання першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 2 відповідальною за організацію та проведення атестації Позивачці визначено третю кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Наказом Виконувача обов'язків Генерального прокурора «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка (прикладу) тестових питань (завдань) та правил складання іспиту від 07.10.2020 № 474, зокрема встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), - 93.
Тестування відбувалось 02.11.2020 за допомогою програмного забезпечення - інструменту PSYMETRICS, який був наданий для проведення атестації прокурорів ТОВ Сайметрікс-Україна та за його результатами Позивач набрала 83 балів, тобто менше прохідного.
В цей же день Позивач звернулась до голови Третьої кадрової комісії, яка була уповноважена проводити іспит, із заявою в якій у звязку з технічними збоями комп'ютера: зависання мишки, мерехтіння екрану ноутбука та інші технічні несправності, просила не враховувати набраний нею бал (83) та призначити їй нову дату та час для складання вказаного іспиту на іншому справному комп'ютері. Крім того, повідомила про зниження концентрації уваги, головокружіння та сонливість у зв'язку з тривалим поганим самопочуттям.
Третя кадрова комісія 17.11.2020 (протокол № 10) розглянула заяву Позивачки від 02.11.2020 та, враховуючи доводи ОСОБА_1 , дійшла висновку про наявність об'єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту та вирішила задовольнити заяву, в тому числі Позивачки та призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Наказом Генерального прокурора «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» від 16 липня 2021 року № 236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№ 422, 423, 424, 425 від 10.09.2020 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та згідно з актом приймання-передачі від 18.01.2021 матеріали атестації передані до Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора.
Наказом Генерального прокурора «Про створення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» від 22 липня 2021 року № 239 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур створено п'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Для вирішення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) згідно з рішеннями першої-четвертої кадрових комісій з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) стосовно прокурорів матеріали атестації передані п'ятнадцятій кадровій комісії.
Згідно з протоколом засідання П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 11 розглянуто питання щодо включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, зокрема Позивачці та прийнято рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які набрали менше 93 балів під час іспитів у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, які відбувались 02.11.2020 - 09.11.2020.
Рішенням П'ятнадцятої кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 13 вересня 2021 року № 36 Позивачку не допущено до етапу проходження співбесіди і припинено її участь в атестації, у зв'язку з чим визнано її такою, що неуспішно пройшла атестацію.
Наказом керівника Київської обласної прокуратури від 22.10.2021 року № 799к Позивачку звільнено з посади прокурора Броварської місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 25.10.2021.
Вважаючи вказані рішення П'ятнадцятої кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 13 вересня 2021 року № 36 та наказ керівника Київської обласної прокуратури від 22.10.2021 року № 799к протиправними, а свої права порушеними, Позивачка звернулась з даним адміністративним позовом до адміністративного суду.
Задовольняючи адміністративний позов частково суд першої інстанції виходив з того, що станом на час розгляду справи є два протилежних рішення, а саме: рішення Третьої кадрової комісії про призначення Позивачці нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оформлене протоколом № 10 від 17.11.2020, та рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021, оформлене протоколом № 36, яким вирішено не включати її до графіка на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
Суд першої інстанції зазначив, що приймаючи рішення про невключення Позивачки до графіку проведення іспиту на загальні здібності та навички, оформлене протоколом № 36 від 13.09.2021, всупереч рішенню Третьої кадрової комісії про призначення Позивачці нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички від 17.11.2020 (протокол № 10), П'ятнадцята кадрова комісія діяла непослідовно, тобто з порушенням принципів належного урядування та юридичної визначеності.
Водночас неузгодженість дій органів державної влади або невиконання державними органами та їх посадовими особами своїх безпосередніх обов'язків не повинно тягти за собою покладення на фізичних чи юридичних осіб несприятливих наслідків.
Враховуючи, що П'ятнадцята кадрова комісія вийшла за межі наданих їй повноважень та діяла непослідовно, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення № 36 від 13.09.2021 про неуспішне проходження Позивачем атестації не відповідає принципу верховенства права, тому є протиправним і підлягає скасуванню, а позовні вимоги у вказаній частині - задоволенню.
Враховуючи те, що суд першої інстанцвії визнав протиправним рішення П'ятнадцятої кадрової комісії № 36 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації», він дійшов висновку, що визнанню протиправним та скасуванню підлягає також і наказ керівника Київської обласної прокуратури № 799к від 22.10.2021, яким Позивачку звільнено із займаної посади.
Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_1 підлягає поновленню в органах прокуратури України на посаді прокурора Броварської окружної прокуратури Київської області з 26.10.2021, що є рівнозначною (рівноцінною) посадою, з якою її було звільнено.
Щодо стягнення з Київської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 25.10.2021 з урахуванням здійсненого ним розрахунку на підставі вимог ст. 81 Закону України «Про прокуратуру», суд першої інстанції зазначив наступне.
Згідно п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29.07.1993, днем звільнення вважається останній день роботи.
Як вбачається з матеріалів справи, Позивачку було звільнено з посади прокурора з 25.10.2021.
Тобто, враховуючи приписи п. 2.27 Інструкції № 58, саме 25.10.2021 є останнім робочим днем Позивачки на займаній посаді.
Оскільки 25.10.2021 було останнім робочим днем Позивачки перед звільненням, суд першої інстанції дійшов висновку, що стягнення з Київської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає з 26.10.2021.
Колегія суддів не в повній мірі погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не
Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, окрім іншого: вільний вибір виду діяльності; правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Таким чином, саме на державу покладено обов'язок забезпечувати рівність трудових прав усіх громадян та гарантувати правовий захист від незаконного звільнення. Відповідно, оскільки держава здійснює свої функції через систему державних органів (законодавчих, виконавчих, судових), відповідні обов'язки (їх неухильне додержання та виконання) покладаються на такі державні органи.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII (далі також - Закон № 1697-VII) (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)
Статтею 4 Закону № 1697-VII визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113), який набрав чинності 25 вересня 2019 року.
Цим Законом внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань.
Передбачена Законом № 113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону зазанчено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов'язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.
Отже, проведення атестації прокурорів є обов'язковою складовою запровадженого Законом № 113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
Згідно пунктів 6, 7 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Відповідно до пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації", затвердженим 03 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора № 221 (далі - Порядок № 221).
Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
На виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX ОСОБА_1 подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв'язку з чим її допущено до проходження атестації прокурорів.
Згідно із п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок № 221).
Відповідно до пунктів 1-6 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 передбачено, що якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Пунктом 11 розділу I Порядку № 221 передбачено, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Крім того, на виконання приписів Закону № 113-ІХ наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).
Згідно з пунктом 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.
Абзацом 2 пункту 2 Порядку № 233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.
Відповідно до пункту 3 Порядку № 233 для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.
Згідно із пунктами 8, 10, 11 Порядку № 233 комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Комісія може приймати процедурні рішення, пов'язані з її діяльністю. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов'язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.
Пунктом 12 Порядку № 233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Судом першої інстанцї вірно встановлено, що Позивачка успішно склала іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, унаслідок чого була допущена до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Проте 02.11.2020 при складенні іспиту на загальні здібності та навички Позивач набрала 83 бали, що є меншим за прохідний бал та звернулась до Третьої кадрової комісії із заявою від 02.11.2020 щодо некоректної роботи комп'ютерних засобів, що перешкоджало складенню іспиту і вплинуло на його результат, незадовільний стан здоров'я і просила призначити їй нову дату складання іспиту.
Третьою кадровою комісією розглянуто її заяву та прийнято рішення, оформлене протоколом № 10 від 17.11.2020, яким вирішено відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 призначити Позивачці нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оскільки технічні причини та стан здоров'я могли негативно вплинути на об'єктивний результат тестування.
Відповідачами в апеляційних скаргах зазначено, що рішення Третьої кадрової комісії не містило дати повторного іспиту, а відтак прийняте П'ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації є правомірним.
Дійсно конкретної дати складання іспиту Третя кадрова комісія не визначила, проте вказане не суперечить вимогам Порядку № 221, п. 2 розділу ІІІ якого передбачено, що графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Колегія суддів звертає увагу, що рішення Третьої кадрової комісії, оформлене протоколом № 10 від 17.11.2020, не скасовано, а тому станом на даний час є чинним.
Отже станом на час розгляду справи є два протилежних рішення, а саме: рішення Третьої кадрової комісії про призначення Позивачці нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оформлене протоколом № 10 від 17.11.2020, та рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021, оформлене протоколом № 36, яким вирішено не включати її до графіка на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 1 статті 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України (пункт 1 частини другої статті 2 КАС України).
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Закон № 113-1Х, Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами приймати нове рішення чи переглядати власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, чи приймати рішення про відмову включити прокурора до графіку складання іспитів, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.
Позивачка очікувала та розраховувала на результат реалізації такого рішення, а саме, що їй буде визначено нову дату складання іспиту шляхом затвердження відповідного графіку складання іспиту як це передбачено пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221.
Незважаючи на вказане рішення Третьої кадрової комісії, оскаржуваним рішенням П'ятнадцятої кадрової комісії № 36 від 13.09.2021, вирішено, що Позивачка неуспішно пройшла атестацію.
Фактично вказані обставини створили правову невизначеність для Позивачки та свідчать про непослідовність дій компетентних органів - кадрових комісій, зокрема П'ятнадцятої кадрової комісії, що, у свою чергу, вказує на недотримання принципу належного урядування, який вимагає, щоб державні органи діяли в належний і послідовний спосіб, на підставі відповідних внутрішніх правил та процедур.
Конституційний Суд України у Рішенні від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010 вказав, що одним із елементів конституційного принципу верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих Обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями; обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної (абзац третій підпункту 3.1 мотивувальної частини).
Конституційний Суд України виходив із того, що принцип правової визначеності не виключає визнання за органом державної влади певних дискреційних повноважень у прийнятті рішень, однак у такому випадку має існувати механізм запобігання зловживанню ними. Цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність можливості у особи передбачати дії цих органів (абзац третій підпункту 2.4 пункту 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 08 червня 2016 року № 1-2/2016).
Крім того, у Рішенні Конституційного Суду України від 23 січня 2020 року № 1-р/2020 вказано, що юридичну визначеність слід розуміти через такі її складові елементи: чіткість, зрозумілість, однозначність норм права; право особи у своїх діях розраховувати на розумну та передбачувану стабільність існуючого законодавства та можливість передбачати наслідки застосування норм права (легітимні очікування).
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював особливу важливість принципу "належного урядування". Цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах "Беєлер проти Італії", "Онер'їлдіз проти Туреччини", "Megadat.com S.r.l. проти Молдови").
Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (рішення у справах "Лелас проти Хорватії" і "Тошкуце та інші проти Румунії").
Суд першої інстанцї обгрунтовано дійшов до висновку, що, приймаючи рішення про невключення Позивачки до графіку проведення іспиту на загальні здібності та навички, оформлене протоколом № 36 від 13.09.2021, всупереч рішенню Третьої кадрової комісії про призначення Позивачці нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички від 17.11.2020 (протокол № 10), П'ятнадцята кадрова комісія діяла непослідовно, тобто з порушенням принципів належного урядування та юридичної визначеності.
Офіс Генерального прокурора в апеляційній скарзі, як на підставу правломірності прийняття пятнадцятою кадровою комісією рішення від 13.09.2021 № 36, посилається на правову позицію Верховного Суду, викладену в постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах № № 160/6596/20, 140/3790/19, 280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справах № № 440/2682/20, 420/4196/20, від 06 жовтня 2021 року № 520/5064/2020, від 20 жовтня 2021 року у справах № № 280/25292/19, 380/5462/20, 420/4196/20, від 17 листопада 2011 року у справі № 340/1673/20, від 30 листопада 2021 року у справі № 440/3399/20, від 08 грудня 2021 року у справі № 420/4572/20.
Колегія суддів взертає увагу, що обставини у зазначених справах є відмінними від обставин у даній адмністративній справі, яка розглядається. Зокрема, у розглянутих Верховним Судом справах кадрові комісії не встановлювали технічної неможливості складання іспиту та не приймали рішень про призначення прокурору нової дати іспиту. Проте, саме наявність чинного рішення кадрової комісії, яким Позивачці призначено нову дату іспиту (хоча і без визначення конкретної календарної дати) є вирішальним у даних правовідносинах.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що оскільки П'ятнадцята кадрова комісія вийшла за межі наданих їй повноважень та діяла непослідовно, рішення № 36 від 13.09.2021 про неуспішне проходження Позивачкою атестації прийнято з порушенням частини другої статті 19 Конституції України, та не відповідає принципу верховенства права, тому є протиправним і підлягає скасуванню, а позовні вимоги у вказаній частині - задоволенню, з чим погоджується колегія суддів.
Оскільки судом першої інстанції вірно встановлено протиправність рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 року № 36, колегія суддів погоджується з тим, що наявні правові підстави для визнання протиправним та скасування наказу керівника Київської обласної прокуратури від 22.10.2021 року № 799к про звільнення ОСОБА_1 , як похідної позовної вимоги.
Разом з тим, колегія суддів враховує, що Позивачку звільнено із займаної посади прокурора Броварської місцевої прокуратури Київської області на підставі вимоги пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.
Відповідно до відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, фактично мала місце лише зміна назви юридичної особи Броварської місцевої прокуратури Київської області на Броварську окружну прокуратуру Київської області.
Так, суд першої існтанції дійшов висновку, що з метою відновлення порушеного права Позивачки на працю, враховуючи незаконність її звільнення, ОСОБА_1 належить поновити на посаді рівнозначній тій, яку обіймала Позивачка на момент звільнення, а саме посаді прокурора Броварської окружної прокуратури Київської області.
Крім того, Позивач у відзивах на апеляційні скарги Відповідачів зазначала, що коли поновити її на посаді, з якої звільнили і якої (формально) вже немає, неможливо, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, аналогічній тій, з якої її звільнили, і яка існує на дату поновлення. Аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом у постановах від 29 липня 2020 року у справі № 802/3673/15-а та від 28 лютого 2019 року у справі №817/860/16.
Проте, колегія судів погоджується з доводами Відповідачів про те, що ухвалюючи рішення у справі про поновлення ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді прокурора Броварської місцевої прокуратури Київської області, суд першої інстанції безпідставно поновив Позивачку на рівнозначній посаді в Броварській окружній прокуратурі Київської області.
Крім того, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 30 січня 2019 року у справі № 755/10947/17 зазначала, що незалежно від того чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступив Верховний Суд, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Верховного Суду.
А як зазначено Верховним Судом у постанові від 12 жовтня 2022 року у справі № 580/4018/20 у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.
Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.
У контексті наведеного, колегія суддів Верховного Суду урахувала, що Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом і відсутність рішення про успішне або неуспішне проходження атестації не надає суду повноважень замість комісії визнати Позивача таким, що успішно пройшов атестацію, як і не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для Позивача.
Колегія суддів Верховного Суду звертає увагу на положення пункту 2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженою наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58, яким визначено, що у разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: «Запис за № таким-то недійсний». Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки. У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: «Запис за № таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі».
Таким чином реалізація судового рішення про поновлення працівника на попередній роботі фактично здійснюється шляхом повернення трудових відносин у попередній стан, який існував до внесення у трудову книжку запису про звільнення.
На підставі наведеного, Верховний Суд дійшов висновку, що поновлення Позивачки у обласній прокуратурі на рівнозначній посаді не відповідає правовій позиції Верховного Суду щодо застосування положень статті 235 КЗпП України у вимірі правовідносин, які виникають у зв'язку з неправомірним звільненням, а також суперечить меті реформування органів прокуратури, оскільки оминає відповідну процедуру переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної та окружної прокуратур.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як способу відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
На підставі наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що належним способом поновлення порушеного права ОСОБА_1 у даній справі є поновлення останньої на посаді та в орган, з якої її було звільнено.
Колегією суддів враховується, що згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно зі статтею 27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).
Згідно з пунктом 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року (зі змінами та доповненнями, діючими на момент виникнення правовідносин) у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Відповідачами в апеляційних скаргах не заперечується правомірність визначеної судом першої інстанції дати (з 26.10.2021) та суми стягнення з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 70 263,72 грн., яку судом першої інстанції обчислено правомірно.
Положеннями ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За змістом частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при прийнятті рішення неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи та частково порушено норми матеріального права, що стали підставою для неправильного вирішення справи в частині позовних вимог. У зв'язку з цим, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги Київської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задовольнити частково, рішення суду першої інстанції скасувати в частині поновлення ОСОБА_1 в Броварській окружній прокуратурі Київської області на рівнозначній посаді, ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким позовні вимоги в даній частині задовольнити частково.
Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -
Апеляційні скарги Київської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора - задовольнити частково.
Рішення Київського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2022 року - скасувати в частині задоволення позовних вимог про зобов'язання Київської обласної прокуратури поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури та на посаді прокурора Броварської окружної прокуратури Київської області з 26.10.2021, що є рівнозначною (рівноцінною) посадою, з якою її було звільнено.
Прийняти в цій частині нову постанову, якою позовні вимоги в цій частині ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Поновити ОСОБА_1 в Броварській місцевій прокуратурі Київської області на посаді прокурора Броварської місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури з 26 жовтня 2021 року.
В іншій частині рішення Київського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2022 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий-суддя: В.П. Мельничук
Судді: І.О. Лічевецький
О.М. Оксененко
Повний текст складено 13.10.2022 року.