П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
12 жовтня 2022 р.м.ОдесаСправа № 400/11390/21
Головуючий в 1 інстанції: Лебедєва Г. В.
Колегія суддів П'ятого апеляційного адміністративного суду
у складі: головуючої судді - Зуєвої Л.Є.,
суддів: Коваля М.П., Кравця О.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Миколаївської обласної прокуратури на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 червня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Миколаївської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора та П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішень, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
У листопаді 2021 року позивач звернувся до суду з позовом до відповідачів та просив визнати протиправним та скасувати рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, прийняте під час засідання кадрової комісії 19 серпня 2021 р. за результатами розгляду другого питання порядку денного Про включення до графіка складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп'ютерної техніки ОСОБА_1 , відповідно до якого, ОСОБА_1 не було включено до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп'ютерної техніки;
- визнати протиправним та скасувати рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13.09.2021 року № 199 про неуспішне проходження прокурором Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області, ОСОБА_1 атестації;
- визнати протиправним та скасувати наказ Миколаївської обласної прокуратури від 19.10.2021 року № 1237-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 22.10.2021 р.;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області з 23.10.2021 р.;
- стягнути з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток, без утримання податків та обов'язкових зборів, за час вимушеного прогулу з 23.10.2021 року по день прийняття судом рішення про поновлення на посаді.
В обґрунтування позову зазначалось, що наказом Миколаївської обласної прокуратури № 1237-к від 19.10.2021 року позивача було звільнено з посади прокурора Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 22 жовтня 2021 року, як такого, що не успішно пройшов атестацію. Підставою видання наказу слуговувало рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора № 199 від 13.09.2021 року
На думку позивача рішення суб'єктів владних повноважень є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки були прийняті не на підставі, в межах та у спосіб, визначених законодавством України. Позивач стверджував, що жодною правовою нормою кадрові комісії не наділено повноваженнями переглядати, змінювати чи скасовувати рішення інших кадрових комісій, в тому числі й тих, діяльність яких припинена.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 29.06.2022 року, ухвалене в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження у м. Миколаїв позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, прийняте під час засідання кадрової комісії 19 серпня 2021 р. за результатами розгляду другого питання порядку денного “Про включення до графіка складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп'ютерної техніки ОСОБА_1 , відповідно до якого, ОСОБА_1 не було включено до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп'ютерної техніки.
Визнано протиправним та скасовано рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13.09.2021 року № 199 про неуспішне проходження прокурором Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області, ОСОБА_1 атестації.
Визнано протиправним та скасовано наказ Миколаївської обласної прокуратури від 19.10.2021 року № 1237-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області з 25.10.2021 року.
Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25 жовтня 2021 року по 29 червня 2022 року включно в сумі 71 061, 12 грн. з відрахуванням податків та зборів.
Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області та в частині стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 8 830,08 грн.
У решті позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з таким рішенням, Офіс Генерального прокурора та Миколаївська обласна прокуратура надали апеляційні скарги, в яких посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просять скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
Доводами апеляційних скарг зазначено, що суд першої інстанції помилково прийшов до висновку про наявність підстав для повторного проходження позивачем тестуванням та продовження атестації, оскільки жодних чинників, які б могли негативно вплинути на об'єктивність результату тестування позивача при першому складані ним іспиту (04 листопада 2020 року) на загальні здібності та навички не було. Апелянти звертають увагу, що жодним нормативно-правовим актом, який регламентує порядок проходження прокурорами атестації не встановлено заборони проведення першого та другого етапів атестації прокурорів однією кадровою комісією, а прийняття рішення за результатами атестації іншою кадровою комісією. При цьому, на думку апелянтів, кадрові комісії мають повноваження змінювати рішення, які прийняті іншими кадровими комісіями.
Позивачем відзив на апеляційні скарги надано не було.
Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України, від позивача до суду надійшло клопотання про розгляд справи без його участі, від апелянтів надійшло до суду клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження, тому колегія суддів вважає за можливе розгляд справи провести в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Згідно з ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури на прокурорських посадах з 16.10.1997 року по 22.10.2021 року.
Позивачем на ім'я Генерального прокурора подано заяву від 07.10.2019 року про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Відповідно до змісту цієї заяви позивач підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113, його буде звільнено з посади прокурора.
ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У зв'язку з цим Рішенням Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) його допущено до проходження наступного етапу атестації, а саме складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп'ютерної техніки.
За результатом складання 04.11.2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 92 бали (вербальний блок 93 бали, абстрактно-логічний 91 бал), що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, який становить 93, що є наслідком не допущення до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставив власний підпис.
14.11.2020 року ОСОБА_1 подав Першій кадровій комісії заяву з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, оскільки під час здачі іспиту в нього погіршився стан здоров'я (втома, пов'язана з поїздкою до м. Києва у нічний час перед тестуванням) та надмірним хвилюванням.
Протоколом № 12 засідання Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.11.2020 року прийнято рішення за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 , про повторне проведення іспиту, згідно якого відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження атестації, призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки зазначені у заяві обставини могли негативно вплинути на об'єктивний результат його тестування, а також було виключено ОСОБА_1 зі списку осіб, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Протоколом № 1 від 09.08.2021 року оформлено засідання П'ятнадцятої кадрової комісії на якому розглядалось питання організації проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оскільки першою-четвертою кадровими комісіями, діяльність яких припинено, прийнято рішення стосовно 479 прокурорів - про призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Відповідно до вказаного протоколу комісією фактично прийнято рішення, про витребування в кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора матеріалів атестації прокурорів, стосовно яких прийнято рішення про призначення нової дати складання іспиту.
Протоколом № 3 від 19.08.2021 року оформлено засідання П'ятнадцятої кадрової комісії, на якому розглядалось питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 (п.2). Рішення про включення ОСОБА_1 до плану графіку не прийнято, оскільки проти проголосувало 6 осіб.
13.09.2021 року П'ятнадцятою кадровою комісією проведене засідання, яке документоване протоколом № 11, яким прийнято рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, у зв'язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. До цього переліку включено ОСОБА_1 .
Рішенням П'ятнадцятої кадрової комісії № 199 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурорами атестації» ОСОБА_1 не допущено до етапу проходження співбесіди та він припинив участь в атестації, оскільки за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. У зв'язку із цим, ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.
Наказом керівника Миколаївської обласної прокуратури № 1237-к від 19.10.2021 року, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про прокуратуру з 22 жовтня 2021 року.
Позивач, вважаючи його звільнення незаконним, звернувся до суду для захисту своїх прав, свобод та законних інтересів.
Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що П'ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення від 13.09.2021 року № 199 діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, з порушенням принципів юридичної визначеності та належного урядування, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржуване у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним.
Також, судом першої інстанції скасовано наказ керівника Миколаївської обласної прокуратури від 19.10.2021 року № 1237-к, оскільки він пов'язаний виключно з висновками п'ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , та поновлено позивача на посаді.
В свою чергу, вимоги позивача про поновлення його на посаді саме з 23.10.2021 суд вважав необгрунтованими з тих підстав, що вказана дата для поновлення є не робочим днем, а вихідним, у звязку із чим позивач підлягає поновленню на вказаній посаді з першого робочого дня, наступного за днем звільнення, тобто з 25.10.2021.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Крім того, стаття 2 та частина четверта статті 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Зазначеним вимогам процесуального закону рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29.06.2022 року відповідає, а викладені у апеляційних скаргах доводи скаржників є неприйнятні з огляду на наступне.
Згідно із частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наведена норма означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов'язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Відповідно до ст. ст. 38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.
Згідно ст.131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон №1697-VII).
Згідно з частиною третьою статті 16 Закону України "Про прокуратуру" прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
25 вересня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до якого розпочато реформу прокуратури.
Пунктом 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.
Згідно з пунктами 6-7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ встановлено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (п.п. 16-17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).
Пунктом дев'ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 4 Розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п.6 Розділу І Порядку № 221).
Згідно з п. 7 Розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до пункту 8 Розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора (п. 11 Порядку № 221).
Розділом 3 Порядку № 221 визначено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Розділом V Порядку № 221 визначено, що уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.
Також визначено, що прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Таким чином, на законодавчому рівні було визначено певну процедуру реформування органів прокуратури, визначено етапи її проходження. Також визначено, що необхідною умовою для переведення прокурора є попереднє проведення атестації прокурорів, формування списку осіб, які успішно пройшли таку атестацію.
Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора.
Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження.
Згідно п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 року № 233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Таким чином, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації і закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.
Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
Як вбачається з матеріалів справи, 07.10.2019 року позивачем подано письмову заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
04 листопада 2020 року за результатами тестування на загальні здібності та навички з використанням компютерної техніки ОСОБА_1 набрав 92 бали, при прохідному - 93, що підтверджується відомістю про результати тестування із підписом позивача та звітом тестування.
14 листопада 2020 року позивач звернувся із заявою до Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур (на правах місцевих) з проханням допустити його до повторного складання іспиту з анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням компютерної техніки. У якості підстав для прийняття такого рішення позивач зазначив втому, повязану з поїздкою до м. Києва у нічний час перед тестуванням та надмірне хвилювання.
За результатами розгляду заяви позивача Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за наслідками проходження позивачем тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки було прийнято рішення, оформлене протоколом від 20.11.2020 року №12, про призначення нового часу та дати складання іспиту та внесені зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, а також виключено зі списку осіб, які неуспішно склали іспит (II етап).
Будь-якого рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації Першою кадровою комісією не приймалось.
Таким чином, колегія суддів вважає, що після прийняття Першою кадровою комісією рішення за наслідками проходження позивачем другого етапу атестації, він правомірно очікував про призначення нової дати та часу складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Колегія суддів звертає увагу, що Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово висловлював позицію, згідно якої правова процедура (fair procedure - справедлива процедура), яка є складовою принципу законності та принципу верховенства права і передбачає правові вимоги до належного прийняття актів органами публічної влади, встановлює межі вчинення повноважень органом публічної влади і в разі її неналежного дотримання дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.
Встановлена правова процедура як складова принципу законності та принципу верховенства права є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час прийняття рішень та вчинення дій, які повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи; спрямована на забезпечення загального принципу юридичної визначеності, складовою якої є принцип легітимних очікувань як один з елементів принципу верховенства права.
Також, Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
Конституційний Суд України, розвиваючи практику застосування статті 8 Основного Закону України, указав, що верховенство права слід розуміти, зокрема, як механізм забезпечення контролю над використанням влади державою та захисту людини від свавільних дій держави. Верховенство права як універсальний та інтегральний принцип права необхідно розглядати, зокрема, в контексті таких основоположних його складових: принцип законності, принцип юридичної визначеності, принцип справедливого суду. Верховенство права означає, що органи державної влади обмежені у своїх діях заздалегідь регламентованими та оголошеними правилами, які дають можливість передбачити заходи, що будуть застосовані в конкретних правовідносинах, і, відповідно, суб'єкт правозастосування може передбачати й планувати свої дії та розраховувати на очікуваний результат (абзаци третій, четвертий, шостий пункту 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 20.06.2019 № 6-р/2019).
Принцип юридичної визначеності є істотно важливим для питання довіри до державної влади.
Наведене узгоджується із сталою практикою ЄСПЛ, яка знайшла своє відображення у справі «Звежинський проти Польщі», в якій Суд підкреслив, що, розглядаючи питання, які мають загальний інтерес, органи державної влади повинні діяти конкретно і дуже послідовно (рішення у справі «Беєлер проти Італії»). Крім того, як охоронець громадського порядку держава має моральне зобов'язання бути взірцевою, вона повинна стежити за тим, щоб такими були й державні органи, що захищають публічний порядок (пункт 73).
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що Закон № 113-ІХ, Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами переглядати власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.
Колегія суддів вважає, що єдиним можливим правомірним варіантом дій П'ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення позивача (на підставі рішення Першої кадрової комісії, яке оформлене протоколом від 20.11.2020 року № 12) до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Однак, як встановлено в ході розгляду даної адміністративної справи, не зважаючи на наявність рішення Першої кадрової комісії про призначення нової дати та часу складання позивачем іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, про яке сповіщено позивача, 13 вересня 2021 року, тобто через більш ніж десять місяців після складання позивачем іспиту, П'ятнадцятою кадровою комісією приймається рішення № 199 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, що порушує принцип правової визначеності.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що прийняття П'ятнадцятою кадровою комісією з посиланням на п. 13, 16, розділу II Закону № 113-ІХ, п.6 розділу І, п.5,6 розділу III Порядку № 221, рішення від 13.09.2021 року № 311 про неуспішне проходження позивачем атестації, за наявності рішення Першої кадрової комісії оформлене протоколом від 20.11.2020 року № 12), яким вирішено виключити позивача зі списку осіб, які не склали іспит та призначити новий час (дату) складання іспиту позивачем є безпідставним та необґрунтованим.
Колегія суддів вважає, що вказаним рішенням П'ятнадцятої кадрової комісії порушено право позивача на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом № 113-IX, Порядком № 221.
Слід зазначити, що законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі «P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства», заява №44787/98, п. 46, 2001-IX).
Слід враховувати недопустимість порушення органами державної влади принципу належного урядування.
Таким чином, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції про те, що рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року № 199 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Оскільки позовні вимоги про визнання протиправним і скасування наказу керівника Миколаївської обласної прокуратури № 1237-к від 19.10.2021 про звільнення позивача з посади прокурора Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 22 жовтня 2021 року, є похідними від вимог про скасування рішення п'ятнадцятої кадрової комісії № 199 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження атестації, тому апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що оскаржений наказ, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню, як і похідні від них вимоги про поновлення позивача на посаді та в органах прокуратури.
За приписами ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235, ст. 240-1 КЗпП України, а отже, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.
Як правильно зазначив суд першої інстанції, питання щодо поновлення працівника саме на попередній роботі, а не у новоствореному органі (категорія справ у спорах, пов'язаних із реформуванням органів державної влади) неодноразово розглядались Верховним Судом (постанови від 20.01.2021 у справах № 640/18679/18, № 804/958/16, від 23.12.2020 у справі № 813/7911/14, від 09.12.2020 у справі № 826/18134/14, від 19.11.2020 у справі № 826/14554/18, від 07.07.2020 у справі № 811/952/15, від 19 05.2020 у справі № 9901/226/19, від 15.04.2020 у справі № 826/5596/17, від 22Л0.2019 у справі № 816/584/17, від 12.09.2019 у справі № 821/3736/15-а, від 09.10.2019 у справі № П/811/1672/15, від 22.05.2018 у справі № П/9901/101/18 (Велика Палата Верховного Суду) тощо.
Зокрема, у постанові Верховного Суду від 20.01.2021 у справі № 804/958/16 зазначено, що з аналізу ст. 235 КЗпП України вбачається, що у разі встановлення незаконного звільнення суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позивач підлягає поновленню в органах прокуратури на посаді прокурора Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області з 25 жовтня 2021 року.
Також, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції при вирішенні позовних вимог про стягнення з Миколаївської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 25.10.2021 року по день вирішення справи судом, з огляду на таке.
За приписами частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
У відповідності до абз.3 п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100) збереження заробітної плати "у всіх інших випадках" (до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу), середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов'язана відповідна виплата.
Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно з довідкою Миколаївської обласної прокуратури від 22.10.2021 року № 21-408вих21 середньомісячна заробітна плата позивача за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 12193,78 грн., а середньоденна заробітна плата становить 420,48 грн.
Період вимушеного прогулу позивача з 25.11.2021 року по 29.06.2022 року становить 169 робочих днів.
Отже, як правильно встановив суд першої інстанції та не спростовано доводами апеляційних скарг, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, становить 71061,12 грн. (420,48 грн х 169 р. дн.) включно з обов'язковими платежами і відрахуваннями.
Стосовно інших посилань, наведених апелянтами в апеляційних скаргах, апеляційний суд зазначає, що згідно з п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.
Крім того, апеляційним судом враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Доводи апеляційних скарг не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції. У них також не наведено інших міркувань, які б не були предметом перевірки судом першої інстанції та щодо яких не наведено мотивів відхилення наведеного аргументу.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права.
Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Миколаївської обласної прокуратури - залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 червня 2022 року - залишити без змін.
Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуюча суддя: Л.Є. Зуєва
Суддя: М.П. Коваль
Суддя: О.О. Кравець