27 вересня 2022 року м. Дніпросправа № 160/17369/21
Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді Дурасової Ю.В. (доповідач),
суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.02.2022 року (головуючий суддя Лозицька І.О.)
в адміністративній справі №160/17369/21 за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до відповідача Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-
Позивач, Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, звернувся 24.09.2021 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до відповідача Східного офісу Держаудитслужби, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результат моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-28-004937-с «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С041010 Стара слобода с. Орлівщина у Новомосковському районі Дніпропетровської області (окремими ділянками)» від 13.09.2021 року (IDмоніторингу UA-М-2021-07-22-000130).
Позов обґрунтовано тим, що відповідно до даних електронної системи по закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С041010 Стара слобода с. Орлівщина у Новомосковському районі Дніпропетровської області (окремими ділянками)» (індикатор закупівлі UA-2021-04-28-004937-с) представниками органу моніторингу Східного офісу Держаудитслужби, здійснено моніторинг вказаної закупівлі, проведеної Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації. За результатами вказаного моніторингу відповідачем складено, затверджено та оприлюднено 13.09.2021 року в електронний системі висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-28-004937-с, в якому відображено, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено порушення ч.3 ст.17, п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», а за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ «БУДІНВЕС ІНЖИНІРИНГ», ТОВ «БК ЄВРОДОР» установлено порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Східний офіс Держаудитслужби зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення порушень зокрема, шліхом недопущення в подальшому порушень норм Закону України в частині складання тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій учасників та допущення їх пропозицій до оцінки при проведені відкритих торгів з публікацією англійською мовою та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електрону систему закупівль інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.02.2022 року позов задоволено частково:
- визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби про результат моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-28-004937-с «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С041010 Стара слобода с. Орлівщина у Новомосковському районі Дніпропетровської області (окремими ділянками)» від 13.09.2021 року (IDмоніторингу UA-М-2021-07-22-000130) в частині встановлених у пункті 2 констатуючої частини порушень:абзацу 2 пункту 1 частини 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
У іншій частині позовних вимог - відмовлено.
Рішення суду першої інстанції щодо порушення вимог частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» обґрунтоване тим, що спосіб документального підтвердження вказаних відомостей визначається замовником, однак, такий спосіб визначається згідно із законодавством, а не на вільний розсуд замовника у всіх випадках, тому замовник не мав підстав вимагати вищевказану інформацію у довільній формі, не вірно визначивши довільний спосіб документального підтвердження щодо відсутності підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбаченої пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону.
Щодо виявленого відповідачем під час здійснення моніторингу закупівлі позивача порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» стосовно розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ», ТОВ «БК ЄВРОДОР», суд першої інстанції зазначив, що пропозиція ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ», ТОВ «БК ЄВРОДОР» не відповідала умовам підпункту 1 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації. Всупереч припису частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно із протоколом розгляду тендерних пропозицій UA-2021-04-28-004937-с, оприлюдненого в електронній системі закупівель 11.06.2021 року, пропозиція учасника торгів ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ», ТОВ «БК ЄВРОДОР» допущені до аукціону для проведення оцінки пропозицій учасників». Статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлений перелік кваліфікаційних критеріїв, що вимагаються замовником від учасників процедури закупівель, який є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає. При цьому, у наведеному переліку кваліфікаційних критеріїв, такий кваліфікаційний критерій як - «невідповідність інформації, що подана у складі тендерної пропозиції (у Довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій) та інформації, яка міститься у Підсумкових відомостях до локальних кошторисів відсутній. Також, аналіз змісту пункту 1 частини 1 ст.31 наведеного Закону України «Про публічні закупівлі» не містить посилань на необхідність відхилення замовником тендерної пропозиції у разі виявлення вищенаведених невідповідностей інформації, що подана учасником у складі тендерної пропозиції (у Довідці про наявність обладнання та у Підсумкових відомостях до локальних кошторисів) як кваліфікаційного критерію, що свідчив би про його невідповідність вимогам, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», відтак суб'єкт владних повноважень не може самостійно тлумачити та розширювати перелік кваліфікаційних критеріїв, які містяться у статті 16 наведеного Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки перелік таких кваліфікаційних критеріїв є вичерпним та такого кваліфікаційного критерію, який зазначений вище та міститься у оспорюваному Висновку, норми статті 16 не містять. Вказав, що замовником правомірно було складено та оприлюднено в електронній системі закупівель протокол розгляду тендерних пропозицій від 11.06.2021р. щодо допущення Учасників ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ», ТОВ «БК ЄВРОДОР» до аукціону для проведення оцінки пропозицій учасників.Отже, у позивача були відсутні обґрунтовані підстави для відхилення тендерних пропозицій ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ», ТОВ «БК ЄВРОДОР» за приписами пункту 1 ч.1 ст.31 Закону №922.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подана апеляційна скарга, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги вказано, що тендерна пропозиція ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ», ТОВ «БК ЄВРОДОР» не відповідала умовам пп.1 п.1 Додатку 1 до тендерної документації, відтак підлягала відхиленню. Вважає, що виявлене порушення, яке полягає у недотриманні Замовником абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв'язку із невідповідністю тендерної пропозиції вимогам пп.1 п.1 Додатку 1 до тендерної документації Замовника є доведеним, а рішення суду першої інстанції в цій частині є таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, прийнятим із неірним застосуванням норм Закону України «Про публічні закупівлі» та підлягає скасуванню. Таким чином, судом першої інстанції не надано належної оцінки доводам відповідача та тому факту, що тендерною документацією Замовника вимагалось надання учасникам документів, які б підтверджували право власності на зазначеній у тендерній пропозиції машин та механізмів, які відповідно до підсумкової відомості ресурсів необхідні для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі. Але, всупереч вимогам тендерної документації Замовника ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ», ТОВ «БК ЄВРОДОР» у складі тендерної пропозиції не надано документів підтверджуючих документів щодо права власності.
В частині відмови у задоволенні позову рішення суду першої інстанції позивачем не оскаржується.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги відповідача.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про наступне.
Судом першої інстанції встановлено, що Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації було оприлюднено оголошення UA-2021-04-28-004937-с на проведення відкритих торгів на предмет закупівлі Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С041010 Стара слобода с. Орлівщина у Новомосковському районі Дніпропетровської області (окремими ділянками)».
Наказом Східного офісу Держаудитслужби про початок моніторингу закупівель № 432 від 16.08.2021 року дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.
Згідно висновку Східного офісу Держаудитслужби від 08.09.2021 року № 482, затвердженого 19.08.2021 року предметом аналізу були такі питання: визнання предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю у відповідності вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 року №710 «Про ефективне використання державних коштів», відповідність вимогам тендерної документації вимогам Закону, розгляд тендерних пропозицій своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення.
За результатами аналізу питання відповідності вимогам тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частини 3 статті 17, пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Також, встановлено, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ», ТОВ «БК ЄВРОДОР» установлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Згідно вказаного висновку Східного офісу Держаудитслужби зобов'язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема шляхом недопущення в подальшому порушень норм Закону України «Про публічні закупівлі» в частині складання тендерної документації, розгляду технічних пропозицій учасників та допущення їх пропозицій до оцінки при проведені відкритих торгів з публікацією англійською мовою та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів.
Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-28-004937-с було розміщено в електронному вигляді 13.09.2021 року.
Позивач вважає протиправним вказаний висновок відповідача.
Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що до жданих правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII.
Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Отже, суб'єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».
Відповідно до статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», головними завданнями органу державного фінансового контролю є:
- здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Згідно статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Частиною 1 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.
Згідно з частинами 6, 7 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Підставою для звернення до суду з даним позовом стала незгода позивача з висновком про результати моніторингу по суті виявлених порушень законодавства в сфері закупівель.
Щодо порушення вимог частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частини 3 статті 17, пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме, у тендерній документації у переліку документів для переможця процедури закупівлі не вірно визначено спосіб документального підтвердження щодо відсутності підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбаченої пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Зокрема, відповідач зазначає, що суб'єкти господарювання не є розпорядниками інформації про притягнення фізичних осіб до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України та відповідно довідка у довільній формі (до переліку документів як до переможця) не є документальним підтвердженням відсутності підстав, визначених пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
На думку відповідача замовник не мав підстав визначення можливості підтвердження у довільній формі відомостей про притягнення фізичних осіб до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України, оскільки така інформація надається у довідці Департаменту інформатизації МВС та територіальних сервісних центрів МВС.
Матеріалами справи підтверджується, що позивачем у пункті 3.1 додатку 2 до тендерної документації визначено, що на підтвердження підстав, що визначені пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону, надається довідка у довільній формі.
У тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Відповідно до частинами 4 та 5 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
При цьому, замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону України «Про доступ до публічної інформації», у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (пункт 2 частини другої статті 22 Закону України «Про доступ до публічної інформації»).
Частиною 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті.
Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
Таким чином, вказаною нормою встановлено правило, відповідно до якого спосіб документального підтвердження вказаних відомостей визначається замовником, однак, такий спосіб визначається згідно із законодавством, а не на вільний розсуд замовника у всіх випадках.
Згідно із пунктом 2 наказу Міністерства внутрішніх справ України «Про організацію доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України» від 29.11.2016р. № 1256, запроваджено з 01.02.2017р. надання фізичним особам довідок про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України, Департаментом інформатизації МВС, територіальними сервісними центрами МВС.
Умови, підстави та процедуру надання відомостей з інформаційної підсистеми «Оперативно-довідкова картотека» єдиної інформаційної системи МВС України, що містить відомості стосовно осіб, яким повідомлено про підозру в учиненні кримінального правопорушення, та осіб, яких засуджено за вчинення кримінального правопорушення, права та обов'язки суб'єктів, що є учасниками зазначеної процедури визначено «Порядком доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України», затвердженим наказом МВС від 29.11.2016р. № 1256.
Пунктом 2 Порядку № 1256 визначено, що довідка це - документ, який містить відомості з персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України та який, залежно від обсягу запитуваної особою інформації, може містити відомості про:
- відсутність (наявність) судимості;
- притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України.
Отже, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції (доводами відповідача), що замовник не мав підстав вимагати вищевказану інформацію у довільній формі, не вірно визначивши довільний спосіб документального підтвердження щодо відсутності підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбаченої пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону.
Щодо виявленого відповідачем під час здійснення моніторингу закупівлі позивача порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» стосовно розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ»,ТОВ «БК ЄВРОДОР», колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.
Згідно із частиною 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Відповідно до підпункту 1 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технології» учасники торгів у складі пропозиції мають надати інформацію про обладнання, основні будівельні (дорожні) машини, транспортні засоби, механізми, устаткування (інструменти) та технології, що будуть використані для виконання послуг за договором про закупівлю.
Основні правила визначення вартості робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування (державного та місцевого значення), мостів та інших транспортних споруд (мостових переходів, естакад, шляхопроводів, транспортних розв'язок, підземних та надземних переходів тощо), установлює СОУ 42.1-37641918-085:2018.
Учасник процедури закупівлі ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» у своїй тендерній пропозиції надав підсумкову відомість ресурсів, у пунктах 8, 14, 17, 18, 22, 23, 26, 27 у розділі II якої передбачив для виконання робіт (послуг), зазначених у технічному завданні, будуть використовуватися, зокрема автогідропідіймачі, висота підйому 18 м; машини поливально-мийні, місткість 6000 л; автомобілі бортові, вантажопідймність 3 т; екскаватори одноковшнові дизельні на пневмоколісному ходу, місткість ковшп 0,5 м3; трактори на пневмоколісному ходу, потужність 122 кВт (166 к.с.); трактор ХТ3-150К-09 з деревоподрібнюючим обладнанням TPF-UX 200; викорчовувачі-збирачі з трактором потужністю 79 кВт (108 к.с); кщорізи навесні на трактори з гідравлічними керуванням потужністю 79 кВт (108 к.с.), із зазначенням в графі 14 (обґрунтування ціни) «оренда».
При цьому, учасник процедури закупівлі ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» у складі тендерної пропозиції не надав копії документів, що підтверджують наявність у власності або користуванні зазначених машин та механізмів, які відповідно до підсумкової відомості ресурсів необхідні для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі.
Враховуючи вищенаведене, пропозиція ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» не відповідала умовам підпункту 1 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації.
Аналогічна невідповідність виявлена під час аналізу тендерної пропозиції ТОВ «БК ЄВРОДОР».
Учасник процедури закупівлі ТОВ «БК ЄВРОДОР» у своїй тендерній пропозиції надав підсумкову відомість ресурсів, у пунктах 22, 23у розділі II якої передбачив для виконання робіт (послуг), зазначених у технічному завданні, будуть використовуватися, зокрема, трактор ХТ3-150К-09 з деревоподрібнюючим обладнанням TPF-UX 200; машина маркувальна причіпна CRACOROADLASER, із зазначенням в графі 14 (обґрунтування ціни) «оренда».
При цьому, учасник процедури закупівлі ТОВ «БК ЄВРОДОР» у складі тендерної пропозиції не надав копії документів, що підтверджують наявність у власності або користуванні зазначених машин та механізмів, які відповідно до підсумкової відомості ресурсів необхідні для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі.
Враховуючи вищенаведене, пропозиція ТОВ «БК ЄВРОДОР» не відповідала умовам підпункту 1 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації.
Всупереч припису частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно із протоколом розгляду тендерних пропозицій UA-2021-04-28-004937-с, оприлюдненого в електронній системі закупівель 11.06.2021 року, пропозиція учасника торгів ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ», ТОВ «БК ЄВРОДОР» допущені до аукціону для проведення оцінки пропозицій учасників».
Відповідно до вимог ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Кваліфікаційні критерії процедури закупівлі, встановлені у ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі».
Частиною 1 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1)наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю (ч.2 ст.16 ЗУ № 922-VIII).
Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб'єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (абз. 2 ч.3 ст.16 ЗУ № 922-VIII).
Пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі, якщо, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною 1 статті 17 цього Закону.
На думку колегії суддів апеляційної інстанції системний аналіз вищенаведених норм законодавства у сфері публічних закупівель дає підстави для висновку, що статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлений перелік кваліфікаційних критеріїв, що вимагаються замовником від учасників процедури закупівель, який є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.
При цьому, у наведеному переліку кваліфікаційних критеріїв, такий кваліфікаційний критерій як - «невідповідність інформації, що подана у складі тендерної пропозиції (у Довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій) та інформації, яка міститься у Підсумкових відомостях до локальних кошторисів відсутній.
Також, аналіз змісту пункту 1 частини 1 ст.31 наведеного Закону України «Про публічні закупівлі» не містить посилань на необхідність відхилення замовником тендерної пропозиції у разі виявлення вищенаведених невідповідностей інформації, що подана учасником у складі тендерної пропозиції (у Довідці про наявність обладнання та у Підсумкових відомостях до локальних кошторисів) як кваліфікаційного критерію, що свідчив би про його невідповідність вимогам, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».
Отже суб'єкт владних повноважень не може самостійно тлумачити та розширювати перелік кваліфікаційних критеріїв, які містяться у статті 16 наведеного Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки перелік таких кваліфікаційних критеріїв є вичерпним та такого кваліфікаційного критерію, який зазначений вище та міститься у оспорюваному Висновку, норми статті 16 наведеного Закону - не містять.
В силу вимог підпункту 1 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації - учасники для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технології» мають надати:
- Довідки, за формами зазначених у Додатку 6 та 6.1 до цієї тендерної документації, що містить інформацію про обладнання, основні будівельні (дорожні) машини, транспортні засоби, механізми, устаткування (інструменти) та технології, що будуть використані для виконання послуг за Договором про закупівлю, а також з інформацією про перелік матеріально-технічної бази, у т.ч. виробничих баз, баз зимового утримання, офісних приміщень, тощо, що буде залучено для виконання послуг.
Крім того, відповідно до ч. 6 Розділу 3 тендерної документації учасники процедури закупівлі учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій документи з інформацією, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником.
Необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (технічна специфікація) зазначена у Додатку 3 до цієї тендерної документації.
Учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи з інформацією, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, а саме:
- договірну ціну та пояснювальну записку до неї;
- локальний кошторис;
- підсумкову відомість ресурсів;
- розрахунок вартості машино-години власної будівельної техніки, вартості оренди машино-години орендованої будівельної техніки, яка буде застосовуватися для виконання замовлення, тощо.
На думку колегії суддів апеляційної інстанції учасником ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» було виконано умови тендерної документації, у тому числі і умови підпункту 1 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації, зокрема у складі тендерної пропозиції були надані довідки № 26 від 28.05.2021 року з інформацією про обладнання, основні будівельні (дорожні) машини, транспортні засоби, механізми, устаткування (інструменти) та технології, що будуть використані для виконання послуг за Договором про закупівлю, а також Довідку з інформацією про перелік матеріально-технічної бази, що буде залучена до виконання послуг № 27 від 28.05.2021 року, відповідно до форм, зазначених у Додатках 6 та 6.1 тендерної документації.
Учасником ТОВ «БК ЄВРОДОР» також були виконанні умови тендерної документації, та надані встановлені довідки №684 від 24.05.2021 року з інформацією про обладнання, основні будівельні (дорожні) машини, тощо, а також надано довідку №688 від 24.05.2021 року з інформацією про перелік матеріально-технічної бази, що буде залучена до виконання послуг.
З урахуванням наведеного, замовником правомірно було складено та оприлюднено в електронній системі закупівель протокол розгляду тендерних пропозицій від 11.06.2021р. щодо допущення Учасників ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ», ТОВ «БК ЄВРОДОР» до аукціону для проведення оцінки пропозицій учасників.
Отже, аналіз наданих документів дає підстави для висновку, що у позивача були відсутні обґрунтовані підстави для відхилення тендерних пропозицій ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ», ТОВ «БК ЄВРОДОР» за приписами пункту 1 ч.1 ст.31 Закону № 922-VIII.
Таким чином, висновок від 13.09.2021 року лише в частині установлення порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», підлягає визнанню протиправним та скасуванню, а в іншій частині оскаржуваний висновок є правомірним з викладених вище підстав, та скасуванню не підлягає.
Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позову.
Вищезазначене є мотивом для відхилення судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційній скарзі, оскільки аргументи відповідача спростовуються доводами, викладеними позивачем та нормами законодавства України, що регулює дані правовідносини.
Доводи апеляційної скарги щодо суті спору не спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування.
Виходячи з результатів апеляційного перегляду судові витрати не підлягають розподілу.
Керуючись 241-245, 250, 311, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.02.2022 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили 27.09.2022 та може бути оскаржена до Верховного Суду в силу ст. 328 КАС України протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
В повному обсязі постанова виготовлена 30.09.2022.
Головуючий - суддя Ю. В. Дурасова
суддя Л.А. Божко
суддя О.М. Лукманова