04 жовтня 2022 року м. Дніпросправа № 160/25023/21
Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді Олефіренко Н.А. (доповідач),
суддів: Білак С.В., Шальєвої В.А.,
за участю секретаря судового засідання Соловей Л.О.
за участі представників: відповідача - Алексєєнко М.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.06.2022 ( суддя першої інстанції Турлакова Н.В.) в адміністративній справі №160/25023/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
ОСОБА_1 звернувся до суду з вимогами визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 82 від 13.09.2021 року про неуспішне проходженням, прокурором Криничанського відділу Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 , атестації; визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури 19.10.2021 року № 3330к року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Криничанського відділу Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з 22.10.2021 року; поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Криничанського відділу Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та в органах прокуратури з 22.10.2021 року; стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 22 жовтня 2021 року до дня фактичного поновлення на посаді, з відрахуванням при виплаті встановлених законом податків і зборів; допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць.
На обґрунтування вимог зазначив, що за результатом тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки складається з 2 блоків: вербального та абстрактно-логічного відповідно до складеного раніше Графіку 03.11.2020, він набрав 90 балів, але сталося це з технічно незалежних від нього обставин, які ним детально були описані у заяві від 05.11.2020, що направлялася на адресу кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з одночасною вимогою про повторне проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та надання можливості для ознайомлення з матеріалами проходження ним другого етапу тестування. У період з грудня 2020 року по вересень 2021 року офісом генерального прокурора на здійснено жодних дій щодо призначення позивачу ОСОБА_1 дати для проходження другого етапу тестування, не вжив будь-яких заходів задля дотримання вимог закону, яким врегульовано спірні правовідносини. Офісом генерального прокурора на розгляд п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було передано матеріали атестації прокурорів, до переліку яких входив і позивач ОСОБА_1 , яка без проведення жодних дій щодо проходження атестації позивача ОСОБА_1 та без проведення самої атестації, майже через 11 місяців після складання іспиту прийняла рішення стосовно ОСОБА_1 , яким позивач визнається таким, що неуспішно пройшов атестацію за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки, а участь в атестації вважається припиненою. Позивач зазначає, що рішення П'ятнадцятої кадрової комісії № 342 від 13.09.2021 року взагалі не містить в собі будь-які обґрунтування підстав для його прийняття без фактичного проведення атестації позивача ОСОБА_1 . Невмотивованість оскаржуваного рішення кадрової комісії № 82 від 13.09.2021 року підтверджується його змістом, в якому повністю замовчується факт створення цієї комісії вже після того, як позивачу було дозволено повторно пройти другий етап атестації за заявою від 18.11.2020 року пов'язаної з процедурою проведення другого етапу атестації, поданою відповідно до п.2 розділу V Порядку № 221, що повністю узгоджується з п.7 Порядку № 221, який надає можливості призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора у разі, якщо складання іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин з незалежних від членів комісії та прокурора підстав. Відповідач в особі п'ятнадцятої кадрової комісії - не відобразив у своєму рішенні об'єктивну істину з приводу виниклих та описаних в заяві від 05.11.2020 перешкод у складанні іспиту по незалежним від позивача чи комісії обставин, та не аргументував підстави не врахування раніше наданого дозволу позивачу на повторне проходження другого етапа атестації, що у сукупності слугує підставою для визнання протиправним та скасування такого рішення. За викладених вище обставин, позивач вважає, оскільки рішення П'ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 82 від 13.09.2021 року про неуспішне проходженням ОСОБА_1 атестації - є протиправним та підлягає скасуванню, відповідно є наявні підставі для задоволення вимог позивача, в тому числі і стосовно наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури наказу № 3330к від 19.10.2021 року про звільнення, оскільки ця вимога є похідною від вимоги про скасування рішення кадрової комісії № 82 від 13.09.2021 року.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 червня 2022 року позов задоволено.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що П'ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішень від 13 вересня 2021 року № 82 діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, з порушенням принципів юридичної визначеності та належного урядування, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла протиправне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Оскільки суд першої інстанції дійшов висновку про незаконне звільнення позивача з 22.10.2021 року відповідно до наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3330к від 19.10.2021 року «Про звільнення ОСОБА_1 », який визнаний судом протиправним та скасований, тому ОСОБА_1 необхідно поновити на попередній посаді прокурора Криничанського відділу Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та в органах прокуратури з 22 жовтня 2021 року з одночасним стягненням на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Не погодившись з прийнятим рішенням, Дніпропетровська обласна прокуратура звернулася з апеляційною скаргою, в якій просила скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, прийняте з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Вважає, що твердження позивача про збій у роботі комп'ютера і зв'язку із цим неможливість належно пройти тестування, є безпідставними та свідчать про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат. Звертає увагу на те, що доводи позивача про невідповідність рішення кадрової комісії вимогам умотивованості та обґрунтованості не заслуговують на увагу, оскільки у спірному рішенні кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 82 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Зазначає, що повноваження кадрових комісій щодо дослідження, обговорення та прийняття рішень щодо заяв прокурорів в рамках атестації є дискреційними. Вказує що 06.11.2020 року протоколом №8 четвертою комісією приймалось процедурне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення про виключення позивача зі списку осіб, які неуспішно склали вказаний іспит та про призначення нового часу складання цього іспиту без визначення конкретної дати.
Також, не погодившись з прийнятим рішенням, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю
Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, прийняте з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Зокрема, зазначає, що позивач самостійно завершив тестування, був обізнаний про факт неуспішного проходження цього етапу атестації. Звертає увагу на те, що першою-четвертою кадровими комісіями атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (діяльність яких припинена наказом в.о. Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236) прийнято процедурні рішення стосовно 479 прокурорів (в тому числі і позивача) про призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Зазначає, що без вивчення матеріалів, на підставі яких Першою - Четвертою кадровими комісіями прийняті вказані рішення, не вбачалося за можливе прийняття П'ятнадцятою кадровою комісією рішення про включення вказаних прокурорів до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. П'ятнадцятою кадровою комісією 13 вересня 2021 року (протокол № 11) розглянуто заяви прокурорів, в тому числі позивача, з приводу включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування у зв'язку з некоректною роботою комп'ютерної техніки на якій проводилося тестування, однак, підстав для повторного проходження тестування комісією не встановлено. Вказує, що П'ятнадцятою кадровою комісією прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13 вересня 2021 року № 409 про неуспішне проходження позивачем атестації.
В судовому засіданні представник відповідачів підтримав вимоги обох апеляційних скарг та просив їх задовольнити.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу з наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Дослідивши обставини справи та доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції приходить висновку про те, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення з наступних підстав.
Під час апеляційного перегляду встановлено, ОСОБА_1 , працював в органах прокуратури з 02.04.2003, а з 31.05.2017 - на посаді прокурора Криничанського відділу Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, що підтверджується записами в трудовій книжці позивача НОМЕР_1 від 01.09.1997р.
19.09.2019 року Верховною Радою України було прийнято Закон №113-ІХ, яким, окрім іншого, передбачено обов'язкове проходження атестації діючими прокурорами.
03.10.2019 року Генеральним прокурором України було видано наказ №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Цей Порядок встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом №113-ІХ. Поряд з іншими нормами, Порядком №221 було передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.
Позивачем на ім'я Генерального прокурора подано заяву від 07.10.2019р. про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Відповідно до змісту цієї заяви позивач підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону N 113, його буде звільнено з посади прокурора, у зв'язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.
Рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09 жовтня 2020 року було затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, згідно якого: позивач ОСОБА_1 був включений до групи № 2 під № 130 для проходження першого етапу атестації, а саме: складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
За результатами проведеного другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 27.10.2020 тестування «з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора» - позивач успішно склавши вказаний іспит, був допущений до проходження наступного етапу атестації у формі «анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки».
03 листопада 2020 року рішенням кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, згідно якого позивача було включено до першої групи під № 130 і визначено дату другого етапу - 03.11.2020 о 09.00 годин.
За результатом складання 03.11.2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 90 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, який становить 93.
Тестування відбувалось за допомогою програмного забезпечення інструменту «PSYMETRICS», який був наданий для проведення атестації прокурорів ТОВ «Сайметрікс -Україна».
05 листопада 2020 року позивач подав кадровій комісії заяву з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, оскільки під час здачі іспиту програмне забезпечення на відведеному персональному комп'ютері функціонувало некоректно, періодично ставався збій в роботі програми для тестування.
Протоколом №8 засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 06.11.2020 року прийнято рішення за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 , про перездачу іспиту, згідно якого відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження атестації, призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки зазначені у заяві обставини могли негативно вплинути на об'єктивний результат його тестування.
Протоколом №1 від 09.08.2021 року оформлено засідання П'ятнадцятої кадрової комісії на якому розглядалось питання організації проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оскільки першою-четвертою кадровими комісіями, діяльність яких припинено, прийнято рішення стосовно 479 прокурорів - про призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Відповідно до вказаного протоколу комісією фактично прийнято рішення, про витребування в кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора матеріалів атестації прокурорів, стосовно яких прийнято рішення про призначення нової дати складання іспиту.
Протоколом №2 від 18.08.2021 року оформлено засідання П'ятнадцятої кадрової комісії, на якому розглядалось питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 (п.8). Рішення про включення ОСОБА_1 до плану графіку не прийнято, оскільки проти проголосувало 6 осіб.
13.09.2021 року П'ятнадцятою кадровою комісією проведене засідання, яке документоване протоколом №13, яким прийнято рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, у зв'язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. До цього переліку включено ОСОБА_1 .
Рішенням П'ятнадцятої кадрової комісії №82 від 13.09.2021 року "Про неуспішне проходження прокурорами атестації" ОСОБА_1 не допущено до етапу проходження співбесіди та він припиняє участь в атестації, оскільки за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 90 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. У зв'язку із цим, ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.
Наказом Дніпропетровської обласної прокуратури №3330-к від 19.10.2021 року, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора з посади прокурора Криничанського відділу Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про прокуратуру» з 22 жовтня 2021 року.
Позивач, вважаючи його звільнення незаконним, звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, апеляційний суд виходить з такого.
Відповідно до статті 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі Закон № 1697-VII) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
До Закону № 1697-VII були внесені зміни Законом України від 19 вересня 2019 року№ 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон №113-IX).
Відповідно до п. 6 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
Згідно із п. 7 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 9 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Відповідно до п. 10 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно із п. 11 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України Про прокуратуру.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Відповідно до пунктів 1, 2, 4 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі Порядок № 221; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), атестація прокурорів це встановлена розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Згідно із абз. 3 п. 2 розділу І Порядку № 221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.
Пунктом 6 розділу 1 Порядку №221 встановлено, що атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Згідно із п. 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до п. 9 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Пунктом 10 Порядку №221 передбачено, що заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Згідно із пунктом 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.
Згідно із пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі Порядок № 233), рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).
Таким чином, у зв'язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур Закон № 113-ІХ визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов'язкову умову для переведення до них з раніше діючих Генеральної прокуратура України, регіональних, місцевих прокуратур. При цьому, визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора. Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.
З наведених вище нормативно-правових актів також слідує, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.
Проте, як зазначено судом першої інстанції та з цим погоджується і апеляційний суд, з цього загального правила є виняток, визначений в реченні другому пункту 7 розділу I Порядку № 221, а саме: якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Тобто, за наявності вказаних обставин кадрова комісія не вправі приймати рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та зобов'язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту.
Судом першої інстанції встановлено, що при складенні іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки позивач Дехтяр набрав 90 балів, що є меншим за прохідний бал.
При цьому, позивач звернувся до Четвертої кадрової комісії із заявою щодо повторного складання вказаного іспиту. У вказаній заяві від 05.11.2020 року та у тексті позовної заяви позивач вказав на ті обставини, які істотно вплинули на перебіг та результат складання іспиту (збій у роботі комп'ютерної техніки).
Четвертою кадровою комісією заява позивача була розглянута по суті та задоволено.
Зокрема, Четверта кадрова комісія (протокол від 06 листопада 2020 року № 8) по вказаному питанню вирішила відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки для прокурорів, в тому числі позивача. При цьому, вказане рішення мотивоване тим, що у заявах заявники (в тому числі позивач) зазначили про обставини, які істотно вплинули на результати складання іспиту; вивченням доводів заявників, долучених документів, а також змісту проведеного інструктажу встановлено, що зазначені у їх зверненнях факти знайшли своє підтвердження; вказане є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат складання іспиту. Стосовно конкретної нової дати складання іспиту, то така дата вказаним рішенням не була та не могла бути встановлена з огляду на приписи пункту 2 розділу І Порядку № 221, які передбачають визначення конкретної дати, часу та місця проведення тестування саме у графіку складання іспитів, які формує відповідна кадрова комісія.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що Закон № 113-ІХ, Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами переглядати власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.
Колегія суддів зазначає, що єдиним можливим правомірним варіантом дій П'ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення позивача (на підставі рішення Четвертої кадрової комісії) до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Проте, П'ятнадцята кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення Четвертої кадрової комісії, безпідставно не прийняла рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, а в подальшому - рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
Безпідставними є також посилання скаржників на правові висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, оскільки обставини у зазначених справах істотно відрізняються від обставин у даній справі. Так, у розглянутих Верховним Судом справах, на відміну від даної справи, кадрові комісії не приймали рішень про виключення прокурора зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, та про призначення прокурору нової дати складання такого іспиту. Саме на наявність чинного рішення кадрової комісії про виключення позивача зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, та про призначення нової дати складання такого іспиту зазначалась основною підставою позову, а у вказаних вище справах, розглянутих Верховним Судом, такої підстави позову не було.
Враховуючи вищенаведені доводи відповідачів не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об'єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.
Отже, спір за суттю вимог судом першої інстанції вирішений правильно, доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду першої інстанції, внаслідок чого відсутні підстави для їх задоволення та скасування рішення суду.
За приписами пункту 1 частини 1 статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Оскільки судове рішення в межах доводів апеляційних скарг є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для їх задоволення та скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.
Керуючись ст. ст. 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.06.2022 в адміністративній справі №160/25023/21 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили відповідно до ст.325 Кодексу адміністративного судочинства України, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку, встановленому ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст постанови складено 07 жовтня 2022 року.
Головуючий - суддя Н.А. Олефіренко
суддя С.В. Білак
суддя В.А. Шальєва