Справа №500/2845/22
12 жовтня 2022 рокум. Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Мартиць О.І. розглянувши у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Тернопількомунінвест" до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку
Комунальне підприємство "Тернопількомунінвест" звернулося до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2021-12-15-020863-с від 20.07.2022.
Позов обґрунтований тим, що позивач не погоджується з висновком відповідача, вважаючи вказаний висновок протиправним, прийнятим відповідачем без врахування фактичних обставин здійснення закупівлі послуги, так як Західний офісу Держаудитслужби дійшов помилкових висновків про наявність порушень у сфері публічних закупівель у спірних правовідносинах. Вважає, що вказані порушення не тягнуть негативних наслідків для процедури закупівлі, не зачіпають будь-чиїх прав, свобод та інтересів. Просить врахувати, що в позивача не було технічної можливості ввести всю інформацію англійською мовою в Оголошення про проведення відкритих торгів. При цьому, позивач зазначив, що всю цю інформацію додатково розмістив в електронній системі закупівель. Таким чином, позивач вважає, що учасники не були позбавлені інформації про закупівлю англійською мовою, тому це ніяк не вплинуло на можливість подання учасниками тендерних пропозицій та прийняття участі у закупівлі, а також такі обставини не завадили учасникам подати тендерні пропозиції, а замовнику - здійснити їх розгляд та визначити переможця. Просить врахувати, що зазначені у висновку порушення в частині відсутності у тендерній документації замовника прикладів формальних (несуттєвих) помилок не відповідає дійсності та не являється порушенням положень Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки чинне законодавство України не містить положень про те, в якому вигляді мають відображатися у тендерній документації приклади формальних (несуттєвих) помилок. Щодо зобов'язань вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз'яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог частини третьої статті 10 Закону при розміщені інформації про проведення відкритих торгів та вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону - при складанні тендерної документації, позивач зазначив, що відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Ухвалою суду від 15.08.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи визначено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Відповідно до статей 162-164 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) встановлено відповідачу 15-денний строк, з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі для подання відзиву на позовну заяву.
На виконання вимог ухвали суду 15.08.2022 відповідачем через відділ документального забезпечення Тернопільського окружного адміністративного суду подано відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити у задоволенні позовних вимог повністю. Вказує, що на порушення позивачем вимог частини третьої статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" внаслідок не зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації, визначеної пунктами 1, 3, 5, 7, 8 частини другої статті 21 цього ж Закону англійською мовою. Вважає, що замовником не було вжито заходів, спрямованих на виконання вимог імперативної норми Закону, які він мав можливість вжити (завантажити окремо документ, доступний для друку, із зазначенням всієї необхідної інформації англійською мовою, звернутися за технічною підтримкою на авторизованому майданчику). Отже, на думку відповідача, навіть відсутність спеціальних полів на певному електронному майданчику у даній ситуації не може бути підставою для виправдання порушення вимог імперативної норми Закону про закупівлі. Водночас, вказав, що позивачем не надано жодного підтвердження технічної неможливості оприлюднити відповідну інформацію англійською мовою в оголошенні про проведення відкритих торгів. Крім цього, вказав на порушення позивачем вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" внаслідок не зазначення прикладів формальних помилок у тендерній документації. Вважає, що закон зобов'язує Замовника зазначати як опис так і приклади формальних (несуттєвих) помилок у тендерній документації та не передбачає для Замовника свободи розсуду щодо можливості їх незазначення чи винятків, коли б дозволялося зазначати лише опис, або лише їх приклади. При цьому, на думку відповідача, Наказом №710 затверджено виключно Перелік (опис) формальних помилок, відповідно копію положень Переліку, що міститься у тендерній документації Замовника, не можна вважати прикладами формальних (несуттєвих) помилок. Крім цього, відповідач вважає, що чинним законодавством, яке регулює діяльність органів державного фінансового контролю, не визначено яке саме зобов'язання має міститися у висновках про результати проведення моніторингу процедур закупівель. Також, звернув увагу суду на те, що у Висновку запропоновано конкретні заходи, які може вжити Замовник для недопущення в подальшому виявленого порушення, але на дотримання принципу пропорційності Замовнику надано право обрати спосіб реагування на Висновок. Додатково зазначив про те, що у даному випадку, договір між Замовником та переможцем торгів укладений та виконується, а Висновок не зобов'язує позивача вчинити дії, які б перешкоджали виконанню договору чи іншим чином вплинули на його права та обов'язки, а також жодних санкцій до позивача зі сторони відповідача не застосовано.
Частиною п'ятою статті 262 КАС України передбачено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.
Оскільки клопотань у розумінні вказаної статті до суду не надходило, розгляд даної справи здійснюється за наявними у справі матеріалами.
Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
15.12.2021 Комунальне підприємство "Тернопількомунінвест" оприлюднило оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель PROZORRO UA-2021-12-15-020863-с з предметом закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С 200909 Колосова - Держдорога М-19 на ділянці км 0+000 км 6+000 (окремими ділянками) Тернопільської області та оприлюднено тендерну документацію з додатками, затверджену рішенням тендерного комітету.
Протоколом розгляду тендерних пропозицій від 25.01.2022 переможцем тендеру визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Авакс Проф" та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-12-15-020863-с.
22.02.2022 між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Авакс Проф" укладено договір №24 про закупівлю робіт .
04.07.2022 начальником Західного офісу Держаудитслужби відповідно до частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 2 та статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", п.9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 видано наказ №196 "Про початок здійснення моніторингу закупівель", згідно пункту 1 якого наказано почати на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається. Відповідно "Витягу з переліку процедур закупівель" до переліку, серед іншого, включено закупівлю Комунального підприємства "Тернопількомунінвест", унікальний номер UA-2021-12-15-020863-с.
Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі оприлюднене 05.07.2022.
Відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-12-15-020863-с та оприлюднено 20.07.2022 в електронній системі закупівель.
Згідно з висновком про результати моніторингу закупівлі від 20.07.2022 аудиторською службою виявлено порушення законодавства у сфері закупівель, а саме:
оприлюднене Замовником оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою не містить викладеної англійською мовою наступної інформації (обов'язковість зазначення якої в оголошенні визначена частиною другою статті 21 Закону): місце знаходження Замовника, обсяг і місце надання послуг, строк надання послуг, умов оплати, мови (мов), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, що призвело до порушення частини третьої статті 10 Закону внаслідок неоприлюднення в оголошенні про проведення відкритих торгів англійською мовою обов'язкової інформації, визначеної пунктом 1 (в частині не зазначення місце знаходження Замовника), пунктами 3, 5, 7, 8 частини другої статті 21 Закону,
тендерна документація Замовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, що призвело до порушення пункту 19 частини другої статті 22 Закону.
Також зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерних пропозицій, допущення їх до аукціону та визначення переможця тендеру; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору вимогам тендерної документації та умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі порушень не встановлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Західний офіс Держаудитслужби зобов'язує здійснити заходи щодо недопущення у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз'яснювальної роботи, економічних навчань тощо) порушень вимог частини третьої статті 10 Закону при розміщені інформації про проведення відкритих торгів та вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону - при складанні тендерної документації. Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погодившись із вказаним висновком позивач звернувся до суду з цим позовом.
Визначаючись щодо позовних вимог, суд виходить з того, що відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
В силу статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 №2939-ХІІ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939).
Згідно зі статтею 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю). Відповідно до частини другої статті 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі по тексту Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Закон №922-VIII, визначає, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції (преамбула Закону).
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з пунктом 19 частини першої статті 1 Закону №922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 25 частини першої статті 1 Закону №922-VIII).
Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону №922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Пунктом 37 частини першої статті 1 Закону №922 визначено, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об'єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Частиною першою статті 8 Закону №922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922).
Як слідує з матеріалів справи, моніторингом встановлено, що оприлюднене Замовником Оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою не містить викладеної англійською мовою наступної інформації (обов'язковість зазначення якої в оголошенні визначена частиною другою статті 21 Закону): місце знаходження Замовника, обсяг і місце надання послуг, строк надання послуг, умов оплати, мови (мов), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.
Так, згідно з нормою частини першої статті 21 Закону оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Частиною другою статті 21 Закону №922 передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).
В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.
Також, згідно з частиною третьою статті 10 Закону, оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.
Аналіз наведеної норми дає підстави вважати, що Законом передбачена норма щодо обов'язкового оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі товарів і послуг перевищує суму еквівалентну 133 тисячам євро.
Згідно пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11.06.2020 №1082 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за №610/34893), зазначає, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.
Так, в частині третій "Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі", затвердженого Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 11.06.2020 року №1082 (надалі, Порядок №1082) зазначено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником /ЦЗО /учасником /постачальником/ органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором контролю та реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника /ЦЗО/ учасника/ постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.
Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.
При цьому, суд зазначає, що електронними полями, що заповнюються при публікації оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, не передбачено поля, щоб ввести всю додаткову інформацію англійською мовою.
Відтак, вирішуючи даний спір по суті, суд не приймає до уваги твердження відповідача стосовно можливості замовника завантажити окремо документ, доступний для друку, із зазначенням всієї необхідної інформації англійською мовою, так як таке твердження не знаходить свого відображення ні в Порядку №1082, ні в Законі №922-VIII.
Суд вважає, що позивач був позбавлений можливості ввести всю інформацію англійською мовою в Оголошення про проведення відкритих торгів, натомість позивач всю цю інформацію додатково розмістив в електронній системі закупівель, що підтверджується витягом з електронної системи закупівель.
Отже, на переконання суду, учасники не були позбавлені в отриманні інформації про закупівлю англійською мовою, тому це ніяк не вплинуло на можливість подання учасниками тендерних пропозицій та прийняття участі у закупівлі.
Крім цього, статтею 22 Закону визначено перелік відомостей, які зазначаються у тендерній документації.
Зокрема, відповідно до пункту 19 частини другої статті 22 Закону про закупівлі, у тендерній документації зазначаються опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710 затверджено виключно Перелік формальних помилок. Даний Перелік є вичерпним та містить 12 пунктів описаних формальних помилок.
Проведеним моніторингом встановлено, що в частині 7 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації замовника зазначено, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, відповідно не є підставою для відхилення пропозиції учасника. До формальних (несуттєвих) помилок належать технічні, механічні та інші помилки, допущені учасником в документах, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника.
Суд звертає увагу, що Перелік формальних помилок, затверджений Наказом №710, згідно частиною першою статті 9 Закону №922-VIII є нормативно-правовим актом, розробленим і затвердженим Уповноваженим органом, як необхідний для виконання цього Закону, та регулювання державної політики у сфері закупівель, тож має обов'язково враховуватися тендерним комітетом замовника при прийнятті рішення про віднесення допущенної учасником помилки до формальної (несуттєвої).
Разом з тим, сам Закон №922-VIII не передбачає обов'язку замовника копіювати у тендерну документацію певний перелік формальних помилок (їх опис та приклади), який вже затверджений Наказом №710.
При цьому, суд вважає, що зауваження відповідача у Висновку фактично зводяться до того, що позивач не скопіював зміст Наказу №710 до тендерної документації, що не може вважатися порушенням чи неналежним оформленням тендерної документації.
З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що зауваження відповідача щодо невідповідності тендерної документації вимогам пункту 19 частини другої статті 22 Закону 922-VIII не знайшли свого підтвердження та є необґрунтованими.
Крім цього, суд вважає, що відповідач у своєму висновку не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність; висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.
Необхідність чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень неодноразово визнавалася Верховним Судом, зокрема у постанові від 16.12.2020 у справі №160/6501/19, від 02.08.2020 у справі №160/11304/19, від 26.11.2020 у справі №160/11367/19, від 11.06.2020 в справі №160/6502/19.
Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №З-рп/2012 (справа № 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (стаття 2 КАС України).
Так, за змістом правової позиції, викладеної у постанові Верховного суду від 05.03.2020 у справі №640/467/19, Верховний суд в своїй постанові зазначив: можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Верховний Суд визнає, що зобов'язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов'язкового способу його усунення.
Аналіз наведеного дає підстави вважати, що таке зобов'язання, зазначене у висновку контролюючого органу не містить інших конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання; не містить визначення переліку дій, які саме необхідно вчинити позивачу, які заходи слід вжити задля усунення порушень, а також таке формулювання виключає можливість відстежити виконання визначеного зобов'язання.
Аналізуючи наведені правові норми та встановлені фактичні обставини справи у їх сукупності, суд вважає, що висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-15-020863-с від 20.07.2022, з урахуванням наведеного вище, є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Як зазначено у частині першій статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до частини другої статті 73 КАС України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.
За змістом частини першої статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Оскільки позов підлягає до задоволення, то до відшкодування за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягає сплачена позивачем сума судового збору у розмірі 2481,00 грн відповідно до платіжного доручення №283 від 03.08.2022.
Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Позов задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-15-020863-с від 20.07.2022.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби на користь Комунального підприємства "Тернопількомунінвест" 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) грн 00 коп.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.
Повне судове рішення складено 12 жовтня 2022 року.
Реквізити учасників справи:
позивач:
- Комунальне підприємство "Тернопількомунінвест" (місцезнаходження: вул. Київська, 3А, м. Тернопіль, 46017, код ЄДРПОУ: 32865587);
відповідач:
- Західний офіс Держаудитслужби (місцезнаходження: вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79005, код ЄДРПОУ: 40479801).
Головуючий суддя Мартиць О.І.